行政與法關(guān)系的演變及其定位.

1、行政與法關(guān)系的演變及其定位【作 者】石佑啟 / 劉運(yùn)毛 【作者簡(jiǎn)介】石佑啟 劉運(yùn)毛 北京大學(xué)法 學(xué)院博士生、碩士生 【內(nèi)容提要】行政與法的關(guān)系問題，是行政法的核心問 題。本文對(duì)行政與法關(guān)系的演變進(jìn)行了分析，對(duì)行政與法關(guān)系的定位進(jìn)行了探 討。提出行政與法不應(yīng)是消極對(duì)抗的關(guān)系，而應(yīng)是積極合作、良性互動(dòng)的關(guān) 系。法與行政不應(yīng)該成為敵人，而應(yīng)該成為朋友，法律能夠和應(yīng)該做的貢獻(xiàn)應(yīng) 是創(chuàng)造而不是破壞；行政在運(yùn)作過程中，應(yīng)該守法與自律，在“法律空白”地 帶和法律有漏洞之處，行政要兼顧公共利益和個(gè)人利益，要以實(shí)現(xiàn)公益和私益 的最大化為宗旨發(fā)揮其能動(dòng)作用，并推動(dòng)法律向健全和完善的方向發(fā)展。 【關(guān) 鍵 詞】行政與

2、法 / 關(guān)系演變 / 反思/ 定位 行政與法的關(guān)系問題，是行政法的核心 問題。無論是英美法系國家的控制行政權(quán)力的觀念還是大陸法系國家依法行政 的觀念，都旨在確定和有效處理二者的關(guān)系。日本學(xué)者藤田宙靖指出，“這是 近代公法學(xué)和近代行政法學(xué)上最為關(guān)心的問題之一，也可以說是關(guān)于近代法治 主義在行政領(lǐng)域中應(yīng)該如何適用，以及依法行政'的理論應(yīng)該以何種程度和 什么方式來實(shí)現(xiàn)的問題?！保ㄗⅲ?日 藤田宙靖：行政與法，李貴連、宋 堅(jiān)雷譯，載中外法學(xué) 1996年第 3 期，第 73頁。）同時(shí)，它也是現(xiàn)代行政 法關(guān)注的焦點(diǎn)問題。許多學(xué)者直接將行政法界定為是“關(guān)于行政的法”或“調(diào) 整行政的法”，這的確抓住了

3、問題的關(guān)鍵。因?yàn)椤靶姓ㄊ切姓?quán)）與法 （治）的對(duì)立統(tǒng)一，各種有關(guān)行政法的態(tài)度和理論學(xué)說有些針鋒相對(duì) 實(shí)質(zhì)上就是對(duì)這對(duì)矛盾的不同觀念?！保ㄗⅲ宏惗撕橹褐袊姓ǎ?律出版社 1998年版，第 33 頁。）認(rèn)真研究行政與法的關(guān)系，充分發(fā)揮行政的 能動(dòng)作用和法的激勵(lì)與調(diào)控功能，實(shí)現(xiàn)行政與法的合理對(duì)接和良性互動(dòng)，這對(duì) 于推進(jìn)行政法治，提高行政效率，增進(jìn)社會(huì)效益，無疑具有重大的理論價(jià)值和 實(shí)踐意義。 一、從“行政優(yōu)于法”到“無法律即無行政”的變遷 行政與法的 關(guān)系不是一成不變的，而是處于不斷演進(jìn)之中，在古代奴隸社會(huì)與封建社會(huì)， 一般來說，實(shí)行的是集權(quán)化的專制統(tǒng)治，君權(quán)、神權(quán)高于一切，君王言出法隨

4、 使得權(quán)力人格化、任意化。所謂“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王 臣”就是對(duì)這一歷史時(shí)期統(tǒng)治的寫照。在英國，星座法院被稱為“王殿下的獅 子”。用英國人的老話說，“率土之濱，莫非王政，普天之下，王令通行”； 在中國，韓非子將“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”并列作為帝王的屠龍術(shù)。在行政領(lǐng) 域，專制君主或封建領(lǐng)主無需依據(jù)法來進(jìn)行活動(dòng)，他們實(shí)行的是專斷統(tǒng)治。此 時(shí)盡管也有法，但法僅作為一種輔助統(tǒng)治的工具而存在，沒有自身的獨(dú)立性。 在這一時(shí)期，行政與法的關(guān)系表現(xiàn)為君權(quán)與法的關(guān)系，由于君權(quán)的至上性與絕 對(duì)性，權(quán)大于法，自然使法只能處于一種從屬地位。如中國封建社會(huì)兩千多年 來的傳統(tǒng)是“夫生法者，君也。守法者，臣也

5、。法于法者，民也?！狈蓪?duì)于 國王或君主來說，是駕馭臣民的銜轡垂策；對(duì)行政官吏來說，一方面是管束人 民的規(guī)矩繩墨，另一方面又是君王和上級(jí)行政官吏指揮、領(lǐng)導(dǎo)、制約、鞭策他 們的準(zhǔn)繩；對(duì)人民來說，就只剩下服從和遵守的義務(wù)了?？傊墒冀K不具 備超越君權(quán)的權(quán)威，而僅僅是輔助君王進(jìn)行有效統(tǒng)治的工具。 進(jìn)入近代資本主 義社會(huì)，鑒于數(shù)千年專制統(tǒng)治的慘痛教訓(xùn)，新興的資產(chǎn)階級(jí)政治家、思想家和 法學(xué)家對(duì)行政機(jī)關(guān)有著強(qiáng)烈的戒備和防范心理，于是在政治上建立了“三權(quán)分 立”的政治體制，在思想上塑造了“人民主權(quán)”的民主精神，在法制上確立了 “依法行政”的法治原則。與這一特定的歷史背景相呼應(yīng)，法律存在的目的與 服務(wù)的對(duì)

6、象發(fā)生了變化，“很多美國學(xué)者認(rèn)為行政法的目的是約束行政機(jī)關(guān)的 權(quán)力，保障私人的權(quán)利?！?注：王名揚(yáng)著：美國行政法，中國法制出版 社 1995 年版，第 44 頁。)英國行政法上的法治原則的重要要求是：“政府遵 守尊重公民自由和權(quán)利的法律?！?注：王名揚(yáng)著：英國行政法，中國政 法大學(xué)出版社 1987年版，第 11 頁。)在自由資本主義時(shí)期，人們基于對(duì)經(jīng)濟(jì) 自由的渴求，對(duì)封建暴政的反思和對(duì)人性善惡的解釋，提出了“政府最好，管 事最少”的消極行政的思想。在這種思想的指導(dǎo)下，行政法被作為“控權(quán)法” 而產(chǎn)生并發(fā)展?？貦?quán)法理論認(rèn)為，行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力。 如美國行政法學(xué)者蓋爾霍恩和博耶認(rèn)為

7、，在美國社會(huì)，“人們傳統(tǒng)上一直對(duì)不 受限制的政府權(quán)力抱有無可非議的極大懷疑”，因此，行政法的基本任務(wù)“就 是用來控制和限制政府權(quán)力”。(注： 美 E.Gellhom,B.B.Boyer:Administrative Law and Process,West publishing co.1981,p3 。)施瓦茨指出，行政法就是用以解決行政機(jī)關(guān)應(yīng)有什 么權(quán)力，其權(quán)力的限度是什么和如何限制其權(quán)力的問題。(注： 美 伯納德施瓦茨著：行政法，徐炳譯，群眾出版社1983年版，第2頁。)英國行政法學(xué)家韋德直接將行政法歸納為“控制政府權(quán)力的法”(注：英H.W.R.Wade:Administrative La

8、w,Oxford,1989,P4。)?？貦?quán)法理論基于規(guī)則主義或形式主義的法治觀念，特別強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的依法行政原則，主張嚴(yán)格限 制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，“無法律即無行政”，政府只能在法律規(guī)定的范圍 內(nèi)行事，不能有自由斟酌、自由選擇的余地。英國著名的憲法學(xué)家戴雪指出， 法治的首要含義是：“與專斷的權(quán)力相比，正式的法律具有絕對(duì)的至高性和主 導(dǎo)性，排除政府中任何形式的專斷的、特權(quán)的，或?qū)挿旱淖杂刹昧繖?quán)的存在。 英國公民受法律，而且只受法律的管理；我們中的每個(gè)人可以因觸犯法律而受 處罰，但不能因別的任何事情受處罰”(注：英A.V.Diecy, Law of the Constitution,1885,P19

9、8 。)?！澳睦镉凶杂刹昧浚睦锞陀袑M，共和制與 君主制國家一樣，政府一方專橫的自由裁量權(quán)，必然意味著公民一方的法律自 由難以保障”(注：英A.V.Diecy,lntroduction to the study of the Constitution,1959,P188 。)。在這一時(shí)期各國所主張的都是一種消極意義的 法治，是一種形式的、機(jī)械的法治，要求行政機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)都必須以議會(huì)制 定的法律為依據(jù)，必須嚴(yán)格執(zhí)行議會(huì)制定的法律并受這些法律的約束。英國行 政法學(xué)者威廉韋德認(rèn)為，這時(shí)的行政機(jī)關(guān)“行使權(quán)力做所有行為，即所有影 響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)”。(注：

10、參見英威廉韋德著：行政法，徐炳等譯，中國大百科全書出版 社 1997年版，第 23頁。)總之，“無法律即無行政”，在法律的帝國里，行 政只能處于仆人的地位，行政權(quán)力界定在單純貫徹立法者意志的執(zhí)行權(quán)力之 上。且在這一時(shí)期，由于深受權(quán)力分立思想的影響，法學(xué)家普遍認(rèn)為立法者和 司法者作為法律的象征，應(yīng)該限制和監(jiān)督執(zhí)法者的行政活動(dòng)，因此，在法與行 政的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)法與行政的對(duì)峙與分離，堅(jiān)持法控制和支配行政，行政完全 服從于法律，一切行政活動(dòng)的進(jìn)行，都必須取得法律的授權(quán)，法無明文規(guī)定即 為禁止。二、行政國家的出現(xiàn)及其對(duì)行政與法關(guān)系的挑戰(zhàn) 到了 1 9世紀(jì)后期， 隨著自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段，法治

11、的內(nèi)涵也發(fā)生了變化。主要表 現(xiàn)為：第一，形式意義的法治變?yōu)閷?shí)質(zhì)意義的法治。它不僅要求行政要受法的 統(tǒng)治，而且要求這里的法應(yīng)為良法，隨著這種要求的提高，法院的司法審查權(quán) 力便大大膨脹。第二，消極意義的法治變?yōu)榉e極意義的法治。即由無法律便無 行政變?yōu)榉o明文禁止即為授權(quán)，這樣，行政的自由活動(dòng)空間就大為增加，行 政權(quán)力大為擴(kuò)張。第三，機(jī)械的法治變?yōu)闄C(jī)動(dòng)的法治，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮行政機(jī)關(guān)自由 載量權(quán)的作用，積極謀求社會(huì)福利。它體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的擴(kuò)大和行 政立法（委任立法）的產(chǎn)生。上述變化一方面是法律社會(huì)化的結(jié)果，另一方面 也昭示著行政國家的到來。所謂“行政國家”是指人類社會(huì)發(fā)展到這樣一個(gè)階 段國家行政權(quán)

12、滲透到人們社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，人們?cè)谄渖恼麄€(gè)過程 中都離不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財(cái)產(chǎn)和 國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。行政國家的主要標(biāo)志是： （一）行政機(jī)構(gòu)和行政人員大量增加；（二）行政職能大為擴(kuò)張；（三）行政 權(quán)力大為膨脹；（四）行政自由裁量權(quán)大為增長。（注：姜明安：行政國家 與行政權(quán)的控制和轉(zhuǎn)化，載法制日?qǐng)?bào) 2000年 2 月 13 日第 3 版。）隨著 行政國家的出現(xiàn)，對(duì)行政與法的關(guān)系提出了如下挑戰(zhàn)： （一）作為法治主義前 提的三權(quán)分立思想受到挑戰(zhàn)。人類進(jìn)入 20 世紀(jì)以后，權(quán)力的交叉與混合是一個(gè) 很普遍的現(xiàn)象，突出表現(xiàn)為行政權(quán)大為擴(kuò)張，

13、它不僅在執(zhí)法領(lǐng)域膨脹，（注： 行政權(quán)在執(zhí)法領(lǐng)域的膨脹主要表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的控制方 面，如行政許可和審批制度。 19 世紀(jì)以前，行政許可和審批很少適用，即使適 用，也只限于幾個(gè)特殊行業(yè)。到 20 世紀(jì)，各國適用行政許可和審批的行業(yè)通常 達(dá)幾十、甚至幾百種。此外，行政機(jī)關(guān)的行政征收、行政給付、行政調(diào)查、行 政強(qiáng)制、行政處罰權(quán)同樣大為擴(kuò)張。）而且大舉侵入到立法和司法領(lǐng)域，取得 了通過委任立法而得來的行政立法權(quán)和裁判糾紛的行政司法權(quán)。在英國，議會(huì) 至上已蛻變?yōu)閮?nèi)閣至上，內(nèi)閣有法律提案權(quán)，副署權(quán)，且內(nèi)閣是由議會(huì)中多數(shù) 黨組閣，所以，它就成為不倒翁。這種行政權(quán)吞食立法權(quán)和司法權(quán)現(xiàn)象的出

14、現(xiàn)，使得三權(quán)之間已失去制衡的基本條件。在美國，通過設(shè)立聯(lián)邦州際貿(mào)易商 業(yè)委員會(huì)等獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)，將三種權(quán)力集中于一個(gè)機(jī)關(guān)手中。特別是在羅斯福 新政時(shí)期，實(shí)行積極干預(yù)政策，行政權(quán)的膨脹更是有目共睹。美國行政法學(xué)者 伯納德施瓦茨在其所著行政法一書中，多處提到三權(quán)分立，并指出： “由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī) 關(guān)。為了有效地管理經(jīng)濟(jì)，三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄。實(shí)際上它是已經(jīng)廢除了 的迂腐教條”。（注：美伯納德施瓦茨著：行政法，徐炳譯，群眾出 版社 1983 年版，第 6 頁。）法國行政權(quán)擴(kuò)張的事實(shí)，更能說明三權(quán)分立的迂 腐。按三權(quán)分立學(xué)說，行政機(jī)關(guān)不是立法機(jī)關(guān)，但法國

15、的行政機(jī)關(guān)可以制定確 保法律實(shí)施的執(zhí)行條例，還可以制定不需要法律根據(jù)的自主條例；可以制定屬 于法律范圍的事項(xiàng)，可以制定變更和修改法律的法令條例，還可以制定不受條 例事項(xiàng)范圍限制的緊急情況條例。行政機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)，但法國在普通法院 之外有一個(gè)自成體系的行政法院。行政法院盡管是解決行政爭(zhēng)議、行使行政審 判權(quán)的機(jī)關(guān)，但它隸屬于行政系統(tǒng)，而不是隸屬于司法系統(tǒng)?？梢?，行政由于 其管理對(duì)象的繁雜多樣，特別是由于現(xiàn)代科技和經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展這一最基本的動(dòng) 力的推動(dòng)，國家干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)，早已為歷史事實(shí)證明是一種不以人的意志為 轉(zhuǎn)移的客觀必然性。這種必然性所帶來的艱巨而復(fù)雜的任務(wù)，歷史地落在了行 政肩上，行政權(quán)隨之

16、擴(kuò)張起來。這種擴(kuò)張的實(shí)質(zhì)主要不是在傳統(tǒng)的行政范圍 內(nèi)，依行政固有屬性增強(qiáng)其管理事項(xiàng)的量度，而主要在于它已突破傳統(tǒng)的行政 范圍，超出行政原有的屬性而實(shí)際上擁有了部分立法權(quán)和部分司法權(quán)。因此， 隨著行政國家的到來，法律必須尋找新的控制行政的方法，有學(xué)者提出應(yīng)通過 程序來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政的控制，認(rèn)為用程序控權(quán)來取代實(shí)體控權(quán)，或者說以正當(dāng)程 序模式的行政法來彌補(bǔ)嚴(yán)格規(guī)則模式行政法之不足，并認(rèn)為這是當(dāng)代行政法發(fā) 展的主流。（注：孫笑俠著：法的現(xiàn)象與觀念，群眾出版社 1995 年版，第 185 頁。） （二）法律控制行政轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓刂菩姓?。具體表現(xiàn)為依法行政所 依之“法”的范圍發(fā)生了變化。先前的法一般是指狹義上

17、的法，即由議會(huì)（立 法機(jī)關(guān)）制定和通過的法。后來由于委任立法的大量出現(xiàn)，行政法規(guī)、規(guī)章的 數(shù)量激增，美國法學(xué)家龐德形象地稱之為“規(guī)章的傾盆大雨”。依法行政逐漸 轉(zhuǎn)變?yōu)橐佬姓ㄒ?guī)、規(guī)章行政。而行政法規(guī)、規(guī)章是行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán) 的產(chǎn)物，從管理的角度來說，制定行政法規(guī)和規(guī)章也是一種行政，屬于制定規(guī) 則、設(shè)立行為模式的抽象行政行為。據(jù)此，從邏輯上來說，依法行政實(shí)質(zhì)上就 是依行政行政。權(quán)力制衡機(jī)制的消失不會(huì)因?yàn)槲覀儗⑿姓ㄒ?guī)和規(guī)章納入到法 的范圍與體系中來而有所改變。臺(tái)灣學(xué)者許宗力指出：“法律對(duì)于行政而言， 所展現(xiàn)的是一種他制'形態(tài)的規(guī)制功能，因作為行政行為限制規(guī)范的命令， 乃是源自行政權(quán)

18、內(nèi)部本身，而非出自行政權(quán)以外的其他國家權(quán)力，故不具權(quán)力 制衡色彩?！保ㄗⅲ涸S宗力：論法律保留，載許宗力著：法與國家權(quán) 力，月旦出版社股份有限公司 1995年版，第 182-183 頁。）行政法規(guī)與規(guī)章 在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律，在質(zhì)量上也參差不齊，這勢(shì)必對(duì)法治構(gòu)成威脅，“規(guī) 章的泛濫必然導(dǎo)致法治的落空”。（注：孫笑俠：論新一代行政法治，載 外國法譯評(píng) 1996年第 2 期，第 65頁。）如果我們不注意這種變化趨勢(shì)， 行政法就可能真的演變?yōu)榇餮┧f的保護(hù)官吏的特權(quán)法。 （三）行政與法的界 限越來越模糊。討論行政與法的關(guān)系，一個(gè)重要前提就是行政與法各自的內(nèi)涵 要清晰。然而，恰恰在這個(gè)問題上，行政國家給

19、我們制造了很大的障礙。如果 說以前的法治國家，在法與行政的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)法對(duì)行政的支配性和制約性， 其實(shí)質(zhì)是在對(duì)抗和分離的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)制衡，那么，行政國家的到來則要求我們 將法與行政結(jié)合起來，可是這一目標(biāo)與行政國家提供給我們的“結(jié)合”環(huán)境形 成鮮明的反差，那就是行政與法的界限越來越模糊幾乎每一種行政權(quán)力后 面都有合法性的支撐，每一部法律后面都有強(qiáng)制力的保障。且行政自始就是一 個(gè)很難定義的概念，甚至有人說行政只能描述，不能界定。因此，在給行政下 定義的諸學(xué)說中，排除說較受歡迎。該說認(rèn)為，行政是指國家立法、司法以外 的一類職能。這種定義回避了對(duì)行政本質(zhì)和內(nèi)涵的追尋，是一種間接的、不科 學(xué)的定義方法，但

20、它卻使得行政成為一個(gè)包容量很大的、開放的體系。在行政 國家出現(xiàn)以前，對(duì)于法律是指什么，不難回答，那就是議會(huì)（立法機(jī)關(guān)）所制 定的法。但在后來，隨著委任立法的產(chǎn)生與發(fā)展，人們不斷擴(kuò)展法律的外延， 立法主體不僅限于立法機(jī)關(guān)、中央機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)甚至 社會(huì)中介組織都取得一定的立法權(quán)。特別是行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章內(nèi)容日益細(xì)則 化。行政規(guī)章細(xì)則化使法律與行政的界限不清，造成法治民主價(jià)值的淡化。當(dāng) 今國外學(xué)者普遍認(rèn)為存在著“權(quán)威危機(jī)”或“法治的解體”的現(xiàn)代法動(dòng)向， （注：參見 美 諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)，張志銘 譯，中國政法大學(xué)出版社 1994年版，第 4 頁； 美 昂格爾

21、著：現(xiàn)代社會(huì)中的 法律，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社 1994年版，第 180 頁。）都與法律 與行政界限不清問題有關(guān)。我國也有學(xué)者提出，“在規(guī)章是不是法律'問題 的討論中居然還有不少人看不到規(guī)章與依法行政'之法'之間的錯(cuò)位；實(shí) 踐中熱衷于制定規(guī)章。我們卻較少去考慮這樣一個(gè)事實(shí)：法律與行政的界線越 來越模糊，以至使依法行政'成為空談?！保ㄗⅲ簩O笑俠著：法的現(xiàn)象與 觀念，群眾出版社 1995 年版，第 183頁。）總之，行政國家的到來，對(duì)行政與法的關(guān)系，形成一種巨大的沖擊，使行政與法各自的內(nèi)涵發(fā)生了變化，行政 與法的界限也越來越模糊。在此情況下，我們?nèi)羧砸孕问街?/p>

22、義法治的視角去審 視這二者之間的關(guān)系，無異于刻舟求劍，徒勞無功。 三、法與行政關(guān)系的反思 與定位 （一）法與行政各有其運(yùn)用的范圍，發(fā)揮著不同的功用，且都不是全能 的。法之外有政策、道德、宗教、習(xí)慣等調(diào)整系統(tǒng)在規(guī)范著人們的行為；行政 之外有立法、司法等國家職能在發(fā)揮作用，此外，還存在社會(huì)自治領(lǐng)域。從歷 史上看，行政先于法，行政作為一種國家活動(dòng)，是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的， 它本來與法不相關(guān)，在專制時(shí)代，人的意志支配行政，行政活動(dòng)無需法律準(zhǔn) 許。在行政領(lǐng)域，專制君主或者封建領(lǐng)主無需依據(jù)法來進(jìn)行活動(dòng)，他們實(shí)行的 是專斷統(tǒng)治，即使有法，法也只不過是行政的仆人。為了革除行政領(lǐng)域里的人 治陋習(xí)，法國革命后的

23、近代民主國家都相應(yīng)地確立了以行政法治（或依法行 政）為內(nèi)容的法治國家原則。（注：楊解君、孫學(xué)玉著：依法行政論綱， 中共中央黨校出版社 1998年版，第 9 頁。）從邏輯上講，行政與法在范圍上并 非完全吻合，行政的外延寬于法律支配的范圍。行政與社會(huì)聯(lián)系很緊密，它以 社會(huì)公共事務(wù)管理為主要職能；而法律則是人們憑借其理性而設(shè)計(jì)的一種行為 規(guī)則，因“有限理性”導(dǎo)致這種規(guī)則設(shè)計(jì)具有不周延性、模糊性和滯后性等缺 陷。人類社會(huì)的每一次重大發(fā)展，都使得法律束手無策，特別是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和 科技的飛速發(fā)展，更使得法律疲于應(yīng)付。雖然法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，但面 對(duì)一些新領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況和新問題，大多是由行政在遵循法的

24、原則和精神的 情況下發(fā)揮其能動(dòng)性進(jìn)行調(diào)整的?！胺捎肋h(yuǎn)落后于行政”，（注：美E.博登海默著：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，鄧正來、 姬敬武譯，華夏出版 社 1987 年版，第 425 頁。）“生活永遠(yuǎn)走在制度的前面”，立法投入再多仍難 免存在疏漏和滯后現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)生活中總會(huì)存在缺少具體法律規(guī)范予以調(diào)整的 “法律空域”。且“如果一切行政活動(dòng)都需要法律的依據(jù)，則法律將泛濫成 災(zāi)，以致國會(huì)的機(jī)能麻痹癱瘓?！保ㄗⅲ?日 南博方著：日本行政法，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社 1988年版，第 10 頁。）即使在沒有明 確法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)也要積極為社會(huì)公眾提供服務(wù)，這是由現(xiàn)代政 府的職責(zé)所決定的。行

25、政往往是法律的先聲，這在行政立法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明 顯，即有關(guān)行政管理的一些新情況和新問題，通常先由議會(huì)（立法機(jī)關(guān)）授權(quán) 行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行調(diào)整，帶有“試驗(yàn)性立法”的性質(zhì)，待時(shí)機(jī)成 熟、條件具備以后，再由議會(huì)（立法機(jī)關(guān)）制定正式的法律取而代之。同時(shí)， 行政與政治還有著一定的聯(lián)系。美國行政法學(xué)家古德諾認(rèn)為，“政治是國家意 志的表達(dá)，行政是國家意志的執(zhí)行?！保ㄗⅲ?美 古德諾著：政治與行政，王元譯，華夏出版社 1987年版，第 14、41 頁。）行政除了具有從屬法 律性的特征外，其政治性也較強(qiáng)，它不僅受法律調(diào)整，還要受政策和上級(jí)命令 的影響。我們?cè)诳疾旆ㄅc行政的關(guān)系時(shí)，不能剔除這些因素，否則

26、，就易一葉 障目。執(zhí)法只是行政的一種功能而已，行政除了被動(dòng)地執(zhí)行法律外，還有主動(dòng) 地為社會(huì)公眾提供服務(wù)、進(jìn)行指導(dǎo)的職責(zé)，所以，行政與執(zhí)法實(shí)則不能等同。 雖然在目前，“行政執(zhí)法”這一概念已被多數(shù)人承認(rèn)，但實(shí)現(xiàn)“行政”與“執(zhí) 法”的完美結(jié)合并最終得到認(rèn)可，尚需要一個(gè)過程。 總之，在法與行政的關(guān)系 上，我們應(yīng)排除下列誤解：第一，法律萬能論。這種論調(diào)篡改了法律適用的時(shí) 空，片面夸大法律的作用。第二，將法律保留的范圍誤解為是全部保留，認(rèn)為 所有的行政都要受法律的調(diào)控，堅(jiān)持無法律即無行政。這樣會(huì)導(dǎo)致兩種惡果： 一是法律為了達(dá)到完全支配行政的目的，立法上勢(shì)必亦步亦趨，貪多求快，貪 多求全，在數(shù)量上不斷膨脹，

27、而質(zhì)量低劣，漏洞頗多；二是在沒有法律調(diào)整的 領(lǐng)域，行政不敢越雷池半步，無所作為，甚至陷于癱瘓。其實(shí)，要求所有的行 政都嚴(yán)格受法律控制，都要有明確的法律依據(jù)，只是一種不切實(shí)際的幻想。因 為即使立法的速度再快，數(shù)量再多，也不可能窮盡社會(huì)生活的所有領(lǐng)域。正如 日本行政法學(xué)者南博方所言，行政是“有生命之物”，它是現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，社會(huì) 的需要，而不像法律是規(guī)范的結(jié)果，民意的表達(dá)。作為民意表達(dá)結(jié)果的法律， 不可能與社會(huì)發(fā)展同步，不可能完全滿足社會(huì)的需要。第二次世界大戰(zhàn)以后， 隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張以及國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，近代法治原理已經(jīng) 不能解釋國家權(quán)力在法律制度中出現(xiàn)的新的變化，迫切需要從理論上進(jìn)一步

28、探 討適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的法治原理，根據(jù)不斷發(fā)展的思想和文化來對(duì)傳統(tǒng)法治理論重 新進(jìn)行闡釋。英國當(dāng)代著名憲法學(xué)家 W詹寧斯認(rèn)為戴西的法治理論已經(jīng)過 時(shí)，不能適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)法律制度和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，對(duì)當(dāng)代法律制度 中的一些變化不能作出客觀的解釋。他認(rèn)為，法治并不意味著必然與政府的自 由裁量權(quán)相矛盾，事實(shí)上，公共機(jī)構(gòu)不僅在過去而且在當(dāng)代都擁有廣泛的自由 裁量權(quán)，特別是在當(dāng)代，“保障法治也許要求英國臣民的人身財(cái)產(chǎn)應(yīng)予完 全處于當(dāng)權(quán)者'的自由決定與裁量之下?！薄胺ㄖ螒?yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)代政治制度 的發(fā)展情況，不要拘泥于法治意味著權(quán)力來自法律，政府應(yīng)當(dāng)依成文的制定法 規(guī)則來進(jìn)行管理這一傳統(tǒng)的模式。”（注

29、： 英 詹寧斯著：法與憲法，龔 祥瑞、侯健譯，生活 . 讀書. 新知三聯(lián)書店 1997 年版，第 39、218 頁。）判斷行 政行為是否有效，不能只看它是否有成文的制定法規(guī)則作依據(jù)，而應(yīng)看它是否 能取得人民積極主動(dòng)的承認(rèn)和合作。第三，認(rèn)為行政無需受制于法，法律只會(huì) 捆住行政的手腳。行政具有能動(dòng)性，它總是較為活躍的，而立法具有周期性和 穩(wěn)定性，不可能在所有的行政領(lǐng)域都有明確具體的法律規(guī)定作為行政的依據(jù)， 但這并不等于行政就可以無所作為或?yàn)樗麨椤Ｔ谟蟹梢?guī)定的情況下，要求 行政要依據(jù)法律，符合法律，而不得違背法律；在無法律規(guī)定的情況下，要求 行政要在憲法和組織法所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，按照法的原則和

30、精神行事。即有 規(guī)則，行政得服從規(guī)則；無規(guī)則，行政得遵循法的原則。實(shí)踐證明，一些基本 的法律原則，如人權(quán)保障原則、禁止反言原則、誠實(shí)守信原則、信賴保護(hù)原 則、不違反比例原則、平等對(duì)待原則、正當(dāng)程序原則等對(duì)行政具有重要的指導(dǎo) 和約束作用，堪稱是有效克服行政專斷、行政濫權(quán)、行政失職、行政疲軟等行 政陳疾的一種“理性補(bǔ)劑”。（二）法與行政不是截然分離的，而是存在相互 依存、良性互動(dòng)的關(guān)系。首先，法離不開行政。徒法不足以自行，法不過是寫 在紙上的條文，只有在社會(huì)生活中得以實(shí)現(xiàn)，才能發(fā)揮其功用。而法的實(shí)施與 實(shí)現(xiàn)必須靠一定的國家機(jī)關(guān)去執(zhí)行及公眾的自覺遵守，行政在法的實(shí)施過程中 發(fā)揮著巨大的作用，它承擔(dān)著

31、將大量抽象的法律規(guī)范具體化的任務(wù)，它將法律 的條文規(guī)定與社會(huì)生活的實(shí)際聯(lián)系起來，有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，維護(hù)著公共利 益和社會(huì)秩序，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。其次，行政要受制于法。為了防范行政的任意 性和行政權(quán)的非理性膨脹，我們必須借助法律這個(gè)“柵欄”，（注：德國著名 法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為，“法律對(duì)于司法一般為路標(biāo)，對(duì)行政則一般是柵欄 行政的路標(biāo)是國家利益至上'?！保▍⒁?德 拉德布魯赫著：法學(xué)導(dǎo) 論，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社 1997 年版，第 130 頁。）通過法 的合理性來制約行政的隨意性，使行政朝著維護(hù)公益，保障民權(quán)的方向發(fā)展， 這是各國依法行政理論與實(shí)踐的共同點(diǎn)。在行政立法領(lǐng)域，行

32、政受制于法表現(xiàn) 為：（1） 凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則或者只能由法律規(guī)定；或者必須在法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政法規(guī)和 規(guī)章中作出規(guī)定，這稱為法律保留原則。 （2） 在法律規(guī)范的效力層級(jí)方面，除憲 法外，法律的效力高于其他法律規(guī)范。在已有法律規(guī)定的情況下，任何其他法 律規(guī)范，包括行政法規(guī)和行政規(guī)章等，都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以 法律為準(zhǔn)。在尚無法律規(guī)定的情況下，其他法律規(guī)范可以在法定權(quán)限或授權(quán)范 圍內(nèi)就某事項(xiàng)作出規(guī)定，而一旦法律就同一事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)，以法律規(guī)定為 準(zhǔn)，其他法律規(guī)范都必須服從法律，有學(xué)者將此稱為法律優(yōu)位原則。在行政司 法領(lǐng)域，行政調(diào)解與行政仲裁行為，不帶有強(qiáng)制性，其實(shí)施是基于當(dāng)事人的自 愿，如果當(dāng)事人不愿接受，則調(diào)解與仲裁就不發(fā)生法律效力，而由當(dāng)事人雙方 通過民事訴訟的途徑解決爭(zhēng)議；行政裁決與行政復(fù)議行為，一般也不產(chǎn)生最終 的法律效力，相對(duì)人不服行政裁決與行政復(fù)議決定，仍可以提起行政訴訟，通 過司法審查的途徑對(duì)其進(jìn)行監(jiān)