勞動者與用人單位的用人實質(zhì)法律關(guān)系淺析(一)

1、勞動者與用人單位的用人實質(zhì)法律關(guān)系淺析(一)內(nèi)容提要民工、護(hù)工等這些最底層的勞動者，以及我國有的國營民營企業(yè)的工人，十年如一日的勞作僅憑可憐的工資養(yǎng)家糊口， 勞動法開宗明義地表明勞動法目的是 “為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益 ”，翻開勞動法的條文，都是用工單位的義務(wù)、勞動者的權(quán)利。它所包含的工作時間、休息休假、工資、勞動保護(hù)等規(guī)定被統(tǒng)稱為 “勞動基準(zhǔn) ”，是法律給用工單位劃的“底線 ”，也是法律規(guī)定用工單位給勞動者最起碼的待遇。 任何用工單位給勞動者的待遇只能高于勞動法的規(guī)定，不能低于勞動法的規(guī)定，這種規(guī)定是一種強(qiáng)制性規(guī)定，容不得半點討價還價。但是勞動法到今天還能很好地實施，這必須解決勞動法中規(guī)定的

2、勞動者與勞動單位的用人實質(zhì)法律關(guān)系。第一節(jié)勞動者與用人單位之間存在實質(zhì)上的不平等（一）勞動力供需狀況決定了實質(zhì)上的不平等（二）勞動力之人身特性決定了實質(zhì)上的不平等第二節(jié)形式上平等，但實質(zhì)上不平等的勞動法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整（一）民事法律無法調(diào)整實質(zhì)上不平等的勞動法律關(guān)系（二）勞動法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整第三節(jié)結(jié)合勞動法律關(guān)系的社會法屬性分析當(dāng)前司法中的三個問題（一）裁判依據(jù)的探尋應(yīng)遵循傾斜保護(hù)勞動者原則（二）對仲裁時效之規(guī)定應(yīng)按傾斜保護(hù)勞動者原則予以解釋（三）在勞動爭議案件中應(yīng)當(dāng)限制調(diào)解的適用從珠三角發(fā)端， 進(jìn)而波及全國的 “民工荒 ”令人震撼， 電視、廣播等各類媒體民工爬上高樓以死相挾討要

3、工程欠款，說明民工在“勞動歧視 ”上，受到了不平等待遇。這類事件頻發(fā)不窮。2005 年 2 月，上海外灘畫報有關(guān)上?，F(xiàn)代“包身工 ”生存狀況調(diào)查，披露了護(hù)工堪憂的生存狀態(tài)，而他（她）們僅憑可憐的工資飄搖在大都市的最底層，這種情況在各地均有出現(xiàn)。在我國有的國營、民營企業(yè)里，讓工人利用休息日加班，甚而是國家規(guī)定的法定假日諸如春節(jié)，你就甭提加班工資，咱這是計件，你干了多少活，就給你多少錢！普通工人又敢說什么！“人民網(wǎng) ”上有一篇網(wǎng)友評論， 說勞動法是平衡勞資關(guān)系的大法。 管中窺豹，可以想見普通公民對勞動法的認(rèn)識， 勞動法旨在保護(hù)勞動者權(quán)益，它是一部勞動者的保護(hù)法，決不是平衡勞資關(guān)系的大法。勞動法開宗

4、明義地表明勞動法目的是 “為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益 ”，翻開勞動法的條文，都是用工單位的義務(wù)、勞動者的權(quán)利。它所包含的工作時間、休息休假、工資、勞動保護(hù)等規(guī)定被統(tǒng)稱為 “勞動基準(zhǔn) ”，是法律給用工單位劃的 “底線 ”，也是法律規(guī)定用工單位給勞動者最起碼的待遇。任何用工單位給勞動者的待遇只能高于勞動法的規(guī)定，不能低于勞動法的規(guī)定，這種規(guī)定是一種強(qiáng)制性規(guī)定，容不得半點討價還價。但是勞動法到今天還能很好地實施，這必須解決勞動法中規(guī)定的勞動者與勞動單位的用人實質(zhì)法律關(guān)系。完善勞動立法是真正解決 “民工荒 ”的基礎(chǔ)。中華人民共和國勞動法奠定了規(guī)范勞動關(guān)系的基礎(chǔ)。但是，勞動法對勞動者的具體規(guī)定還有很多不足

5、。企業(yè)主正是利用了勞動法不嚴(yán)謹(jǐn)之處延長工作時間。勞動法第三十一條規(guī)定： “用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。 ”在這個規(guī)定中，“協(xié)商 ”的含義就是不確定的，正常理解應(yīng)當(dāng)是雙方取得一致也就是說只在勞動者同意，延長工時才是合法的，但是，具體執(zhí)行起來則被理解為勞動者必須執(zhí)行用人單位關(guān)于延長工時的決定。企業(yè)主往往占用更多的休息時間安排工作，從勞動法的角度，勞動者的休息權(quán)往往不能受到應(yīng)有的保護(hù)。第一節(jié)勞動者與用人單位之間存在實質(zhì)上的

6、不平等（一）勞動力供需狀況決定了實質(zhì)上的不平等國家統(tǒng)計局公布的 2002 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報顯示： 全國就業(yè)人員 7 億 3 千萬，其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員 2 億 4 千萬，城鎮(zhèn)登記失業(yè)率為 4。據(jù)此推算， 2002 年城鎮(zhèn)登記失業(yè)人口約為一千萬，此僅僅為城鎮(zhèn)登記失業(yè)部分，加上隱形的和農(nóng)村的，再加上每年遞增的部分，數(shù)量非常龐大，據(jù)某些學(xué)者估計，現(xiàn)今失業(yè)人口大約在2 億人左右，相當(dāng)于一個大國人口的總數(shù)。我國就業(yè)壓力沉重是不爭之事實，勞動力大量過剩，供大大過于求，在這種狀況下，勞動者要得到一個崗位相當(dāng)不容易，整個勞動力市場呈現(xiàn)買方主導(dǎo)局面。勞動力不同與其他商品，其他商品在呈現(xiàn)買方市場時，投資就

7、會萎縮，商品減少，市場就會趨于均衡，而勞動力附著于人身，其無法在一定時間內(nèi)減少，勞動者為了獲取生活資料維持生存就必須進(jìn)入市場進(jìn)行勞動，整個勞動力市場就會呈現(xiàn)一種偏激狀態(tài)。勞動者就業(yè)競爭激烈，用人單位可以充分選擇并且壓低工資水平、減少福利等等，勞動者弱者地位突出，在簽訂勞動合同時總處于一種附合地位。近日在東北某高校舉行的人才招聘會上 ,有的畢業(yè)生為了擠進(jìn)自己向往的單位 ,竟主動提出 “零工資就業(yè) ”,即在試用期不要錢 ,經(jīng)過考驗得到認(rèn)可后再建立勞動關(guān)系。在 “僧多粥少 ”的就業(yè)環(huán)境下，勞動者寧愿放棄作為生存所必需的薪金，放棄某些作為社會中人的基本權(quán)利。在這種情況下，如果任由用人單位與勞動者之間去

8、 “自由 ”締約，那么在很多情況下， 用人單位給予勞動者的將只是讓他或她得以繼續(xù)勞動所需的最低報酬，而非給予他或她作為社會中人最基本存在所需的報酬。在現(xiàn)今社會中事實亦的確如此，據(jù)廣州日報載，以 "洗腳妹 "生存狀態(tài)調(diào)查為題報道：深圳數(shù)萬名大多是 18 歲至 25 歲的外來洗腳妹，她們手長時間浸在藥水和接觸濕毛巾，致使許多洗腳妹患上風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、指掌角化癥、真菌癬等病。這些危及個人基本權(quán)利的例子舉不勝舉，在勞動力嚴(yán)重供大于求的情況下，勞動者寧愿放棄諸如休息、健康、福利等等基本的權(quán)利出賣勞動力，并且這一切都披著自愿、自由的平等外衣以合同的形式在進(jìn)行著。這種平等只能是形式上的平等

9、，而非實質(zhì)上的平等，是實質(zhì)上的不平等。（二）勞動力之人身特性決定了實質(zhì)上的不平等在排除供需狀況條件的情況下，勞動者和用人單位在勞動力交易過程中也很難平等， 這主要是由客體 勞動力的人身特性決定的。 馬克思曾明確地指出 “我們把勞動力或者勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的，每當(dāng)人生產(chǎn)某種使用價值時就運用的體力和智力的總和 ”。“不管有用勞動或生產(chǎn)活動怎樣不同，它們都是人體的機(jī)能，而每一種這樣的機(jī)能不管內(nèi)容和形式如何，實質(zhì)上都是人的腦、神經(jīng)、肌肉、感官等等的耗費。這是一個生理學(xué)上的真理 ”。勞動力與勞動者的人身緊密相連，勞動者進(jìn)行勞動時是利用其人身產(chǎn)生勞動力為用人單位創(chuàng)造價值。勞動者與用人

10、單位交易的對象是勞動力而非勞動力創(chuàng)造的物品，當(dāng)勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者就把自己的勞動力交付給用人單位支配，勞動者的人身亦同時受到用人單位的支配。恩格斯在論權(quán)威中指出： “大工廠是以進(jìn)門者放棄一切自治為特征的 ”。梁慧星教授在中國是否需要體育產(chǎn)業(yè)法一文中談到： “這是因為雇傭合同是勞動合同，它是勞動者把自己的人身自由交給了雇傭人，如果允許簽訂長期的甚至無期限的勞動合同，等于一個人人身自由就喪失了，因此，各國限制雇傭合同的期限 ”。勞動者在與用人單位建立勞動關(guān)系前，其有權(quán)利選擇交付勞動力的對象， 二者具有一定的平等性，但一旦建立勞動關(guān)系，這種平等即因勞動力及勞動力附著的人身被支配而改變

11、，雙方從平等走向?qū)嵸|(zhì)的不平等。雖然勞動合同和法律仍然載明了雙方應(yīng)是平等的，但事實上雙方已不可能平等，除非借助某種外力的干預(yù)。第二節(jié)形式上平等，但實質(zhì)上不平等的勞動法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整（一）民事法律無法調(diào)整實質(zhì)上不平等的勞動法律關(guān)系形式上平等，實質(zhì)上不平等的法律關(guān)系也可由民事法律調(diào)整，如顯失公平的合同，但這只是民事法律的特殊調(diào)整，是其中的特例，形式上平等、實質(zhì)上也平等與形式上平等、實質(zhì)上不平等在民事法律調(diào)整中應(yīng)是一般與特殊的關(guān)系。即實質(zhì)上平等是絕大多數(shù)的，實質(zhì)上不平等是極少數(shù)的。民事法律主要針對形式和實質(zhì)均平等的法律關(guān)系予以調(diào)整，平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)

12、系的主要標(biāo)志，平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民事法律上的具體體現(xiàn)，是民事法律最基礎(chǔ)、最根本的一項原則。在平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事者才能真正做到意思自治，通過意思自治來實現(xiàn)自己的自由意愿，從而最大限度地滿足當(dāng)事者各方的權(quán)益。倘若在民事法律關(guān)系主體之間不能呈現(xiàn)平等，或者說呈現(xiàn)的是形式上的平等而實質(zhì)上的不平等，那么當(dāng)事者各方達(dá)成的意愿只能說是強(qiáng)者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達(dá)。此時再用民事法律，用民事法律的原則、精神去調(diào)整它，那將是無益的，因為民事法律設(shè)計的前提是主體平等，它在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù)，而主體實質(zhì)上不能平等時，再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)就不是立法本來的初衷，違背了立法的

13、本意。此非但不能達(dá)到調(diào)整之效果，反而以法之名確認(rèn)了這些實質(zhì)上的不平等， 這樣將只會對法律功能產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。 例如，處于壟斷地位的天然氣公司在供氣前向用戶搭售然氣灶具，雖然雙方用書面合同表明用戶可自愿選擇買或不買，但很顯然雙方只是形式上的平等，在實質(zhì)上無法平等，用戶無法做到意思自治，用戶的權(quán)益將受到損失，如果適用民事法律的理論，很難對此予以公平調(diào)整。就勞動法律關(guān)系而言，筆者并不否認(rèn)存在實質(zhì)上平等的例子，但平等卻是極少數(shù)的、特殊的 ,不平等是多數(shù)的、一般的。因而用民事法律對勞動法律關(guān)系予以調(diào)整是不適宜的。（二）勞動法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法調(diào)整人生而應(yīng)平等，但事實卻非如是。人的出生就是不平等的，不

14、平等是一種無法回避的事實，勞動法律關(guān)系雙方的不平等也是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的不可避免之事實。哲學(xué)教授何懷宏在公平的正義解讀羅爾斯正義論 >一書中談到： “要堅持形式的平等就必須允許實質(zhì)的不平等，而你若堅持實質(zhì)的平等就要破壞形式上的平等。你不可能兩者兼得，而只能兩者擇一。”社會法就是這樣一種部門法，它針對這種事實上的不平等，運用自身不平等的法律形式去達(dá)到社會生活中實質(zhì)上的平等，這是一個否定之否定到肯定的辯證過程。社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強(qiáng)對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。它屬于公私法以外的第三法域，它所體現(xiàn)的是社會公眾利益，調(diào)整對象往往是傳統(tǒng)的私法主體，當(dāng)事者各方的關(guān)系是在形式平等的掩蓋下，存在著實質(zhì)的不平等。調(diào)整方式多是國家通過創(chuàng)制單行法律、法規(guī)、規(guī)章等等，對所有權(quán)、契約自由、意思自治等等傳統(tǒng)私法權(quán)利予以嚴(yán)密限制，直接由法律規(guī)定以往由各方自行約定的內(nèi)容，在排除當(dāng)事者完全意思自治的基礎(chǔ)上保留一定的約定自由權(quán)利。它的法律原則是向弱者傾斜和保護(hù)弱者，在立法上傾向于弱者，賦予弱者更多的權(quán)利，更多的權(quán)利實現(xiàn)渠道、 權(quán)利救濟(jì)渠道。 在具體的淵源上，各國多是