作為犯罪構成要件的罪量要素(一)

1、作為犯罪構成要件的罪量要素(一)一犯罪構成是犯罪成立之條件，這已是刑法理論上的共識。然而，各國刑法對犯罪成立條件的設置是有所不同的，犯罪構成理論對此必須予以足夠的關注。在大陸法系國家， 通行的是 “立法定性， 司法定量 ”的方法， 因此根據(jù)行為性質(zhì)區(qū)分罪與非罪的界限。任何犯罪都是一種行為，這種行為具有特定的性質(zhì)，是否屬于刑法規(guī)定的某種行為，就成為定罪的根據(jù)。在這種情況下，犯罪構成是行為的質(zhì)的構成， 而不涉及行為的量。 因此，犯罪構成要件是罪質(zhì)要素。當然，日本刑法理論上也有 “可罰的違法性說”之倡導，主張輕微的法益侵害行為不予處罰。 但在犯罪構成體系上，是通過構成要件阻卻與違法性阻卻的方法解決的

2、，而沒有設置一般性的罪量要素。 1我國對犯罪成立條件的設置不同于大陸法系國家， 在立法上不僅定性而且定量。我國刑法第 13 條犯罪概念中有但書之規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。在刑法分則具體犯罪的規(guī)定中，大體上有兩種情形：一是刑法沒有定量規(guī)定，而只是對行為作了規(guī)定，例如刑法第232 條關于故意殺人罪的規(guī)定，只要實施了故意殺人行為，都應構成犯罪而無論情節(jié)輕重。即便如此，故意殺人行為仍有按照刑法第13 條但書規(guī)定不認為是犯罪情形。例如 1986 年發(fā)生在漢中的我國首例安樂死案件， 1991 年 4 月漢中市法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出“情節(jié)顯著輕微，危害不大不認為是犯

3、罪”的無罪判決， 1992 年 3 月25 日，漢中地區(qū)中級法院維持了一審判決。2二是刑法有定罪規(guī)定，例如刑法第 307 條第 2 款關于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的規(guī)定，構成本罪不僅要有幫助當事人毀滅、 偽造證據(jù)的行為，而且這種行為還必須達到情節(jié)嚴重的程度。這里的情節(jié)嚴重，就是該罪的罪量要素。在我國傳統(tǒng)的耦合式的犯罪構成體系中，沒有專門的罪量要件。在我國刑法理論上，對于這些犯罪的數(shù)量要素的性質(zhì)還存在不同認識， 主要存在以下兩種觀點： 3第一種觀點是構成要件說， 認為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構成犯罪。因此，犯罪的數(shù)量要素屬于犯罪構成要件。第二種觀點是處罰條件說，

4、認為犯罪的數(shù)量要素是客觀的處罰條件。在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關，但都能決定行為是否應受刑罰處罰的外部條件?？陀^的處罰條件的特點在于：它本身不是犯罪的構成條件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不生刑罰之效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動的事由。在上述兩種觀點中，我贊同構成要件說。處罰條件說將犯罪成立與應受處罰兩者相分離，認為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應當受到刑罰處罰，即發(fā)生刑罰之效果。這種觀點與我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定顯然是不相符合的。因為根據(jù)我國刑法第 13 條的規(guī)

5、定，應當受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應受懲罰性本身是犯罪成立的條件， 如果缺乏應受懲罰性，就不構成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認構成要件之外的客觀處罰條件。將犯罪的數(shù)量要素作為犯罪構成條件，還會存在一個值得研究的問題，就是它到底是客觀要件還是主觀要件，抑或是獨立的犯罪構成要件？在我國傳統(tǒng)的刑法理論中，對于這個問題并無共識。一般將犯罪數(shù)額等客觀性的罪量要素歸入犯罪的客觀要件，犯罪情節(jié)由于主要是客觀性的要素也視為犯罪的客觀要件，因而未將罪量當作一個獨立的犯罪構成要件。個別學者考慮到犯罪情節(jié)中既有客觀要素又有主觀要素，因而將其視為是犯罪成立的一個綜合性要件，既獨立于犯罪的客觀要件

6、，又獨立于犯罪的主觀要件。我個人贊同將犯罪的數(shù)量因素看作是一個獨立的罪量要件。罪量要素之所以不能歸入客觀要件，除了在罪量要素中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：客觀要件是行為人認識的對象，因而對于判斷犯罪故意或者犯罪過失具有重要意義。如果將罪量要素當作是客觀要件，如果行為人對此沒有認識就不能成立犯罪故意而屬于犯罪過失，由此而使罪過形式的判斷上造成混亂。例如我國刑法第 397 條規(guī)定的濫用職權罪與玩忽職守罪在構成要件中都包含 “致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失 ”這一構成要素。對于玩忽職守罪來說，這一構成要素當然屬于其犯罪結果，因為玩忽職守罪是過失犯罪，過失

7、犯罪都是結果犯，沒有這一犯罪結果犯罪就不能成立。但在濫用職權罪的情況下，如果將這一構成要素看作是犯罪結果，在行為人對這一犯罪結果有認識的情況下應當構成故意犯罪；而對這一犯罪結果沒有認識，但如果是應當認識而沒有認識的， 就應當構成過失犯罪。 因此，我國刑法理論上，往往認為濫用職權罪是復合罪過，既可以由故意構成，又可以由過失構成。我不贊同復合罪過的觀點，一種犯罪要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是過失犯罪。之所以主張濫用職權罪是復合罪過的觀點，究其原委，就是將致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失這一構成要素簡單地看作是其犯罪結果。我認為，這一構成要素對于濫用職權罪來說，并非

8、是犯罪結果而是獨立的罪量要素。沒有出現(xiàn)這一構成要素，仍然屬于濫用職權行為，但只是刑法不予以處罰而已。只有當具備了這一構成要素，刑法才加以處罰。因此，這一構成要素是表明濫用職權行為的法益侵害程度的數(shù)量因素。由于這一構成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認識的內(nèi)容，對于確定行為的故意或者過失沒有關系，而應當根據(jù)對于行為的故意或者過失來確定其罪過形式。正因為如此，濫用職權罪的責任形式是故意而非過失。我認為，我國刑法中的犯罪成立要件是表明行為侵害法益的質(zhì)的構成要件與表明行為侵害法益的量的構成要件的有機統(tǒng)一。關于表明行為侵害法益的質(zhì)的構成要件是犯罪構成的本體要件，包括罪體與罪責。罪體是犯罪構成的客觀要

9、件，罪責是犯罪構成的主觀要件， 兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。 4由于我國刑法關于犯罪的規(guī)定，存在數(shù)量因素，因而犯罪成立要件除罪體與罪責以外，還應當包括罪量。罪量是在具備犯罪構成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件。由此， 我建構了一個罪體 -罪責 - 罪量三位一體的犯罪構成體系。在這一犯罪構成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨立的構成要件的地位，從而使之更加切合我國刑法的規(guī)定。罪量具有以下特征：（一）法定性罪量是由刑法明文規(guī)定的，因而具有法定性。刑法對于罪量的規(guī)定包括兩個方面：一是刑法總則關于犯罪概念中的但書規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的不以犯罪論處。這一規(guī)定被認為是犯罪概念中的數(shù)量

10、因素。二是刑法分則關于具體犯罪的規(guī)定中，有關于數(shù)額較大、情節(jié)嚴重的規(guī)定，這些規(guī)定對于認定犯罪具有重要意義。這里應當指出，在刑法分則中沒有規(guī)定罪量要素的犯罪，并不表示只要行為一經(jīng)實施就一概構成犯罪。因為刑法總則關于情節(jié)顯著輕微危害不大不以犯罪論處的規(guī)定同樣也適用于這些犯罪，因而司法解釋對這些犯罪同樣規(guī)定了罪量要素。（二）綜合性罪量既不同于罪體的客觀性，也不同于罪責的主觀性，就其內(nèi)容而言是既有主觀要素又有客觀要素，因此是主客觀的統(tǒng)一，具有綜合性。當然，在罪量要件中客觀要素所占比重較大，例如犯罪的數(shù)額就屬于客觀要素。但在罪量要件中仍然包含一些主觀要素，例如情節(jié)嚴重或者情節(jié)惡劣中的情節(jié)，就包括反映行為

11、人的主觀惡性的情節(jié)。（三）程度性罪量不同于罪體與罪責這兩個犯罪構成的本體要件，它反映的是行為的法益侵害程度。 如果說，罪體與罪責是犯罪構成的質(zhì)的要件， 那么，罪量就是犯罪成立的量的要件。因此，罪量具有程度性的特征。二數(shù)額是我國刑法規(guī)定的最為常見的罪量要素。在以數(shù)額較大作為罪量要素的情況下，沒有達到數(shù)額較大的標準就不構成犯罪。因此，數(shù)額對于犯罪成立具有重要意義。在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪中，數(shù)額在通常情況下表現(xiàn)為一定財產(chǎn)的價值，因而具有可計量性。當然，刑法關于數(shù)額的規(guī)定是有所不同的。從我國刑法的規(guī)定來看，數(shù)額具有以下類型：（一）違法所得數(shù)額違法所得數(shù)額是指通過犯罪而實際得到的非法利益的數(shù)量。財產(chǎn)犯罪和

12、經(jīng)濟犯罪，從行為人的主觀目的來說，都是為了牟取非法利益，而犯罪所得數(shù)額的大小正是反映了這一目的的實現(xiàn)程度，因而對于定罪具有重要意義。我國刑法中關于違法所得數(shù)額的規(guī)定，在大部分情況下規(guī)定為數(shù)額較大，這里的數(shù)額較大就是違法所得數(shù)額。例如刑法第267 條規(guī)定： “搶奪公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。 ”在個別情況下明確規(guī)定違法所得數(shù)額，例如刑法第 383 條規(guī)定個人貪污 5 千元以上的構成貪污罪。 此外，違法所得數(shù)額在某些情況下不是貨幣數(shù)額，而是違法所得財物本身的數(shù)量。例如，刑法第 345 條規(guī)定： “盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘

13、役或者是管制，并處或者單處罰金。 ”根據(jù) 2000 年 11 月 17 日最高人民法院 關于審理關于破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第 4 條的規(guī)定：盜伐林木數(shù)量較大，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點。無論上述規(guī)定存在何種表現(xiàn)形式上的差別，其共同之處在于都是違法所得數(shù)額，因而都能夠在一定程度上反映行為人非法占有財物之主觀目的的實現(xiàn)程度和行為的法益侵害程度。5（二）違法經(jīng)營數(shù)額違法經(jīng)營是指經(jīng)營型經(jīng)濟犯罪中存在的貨幣和物品的數(shù)量。經(jīng)濟犯罪的經(jīng)營數(shù)額表明經(jīng)濟犯罪的規(guī)模，它對于確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對于定罪具有重要意義。應當說，經(jīng)營型經(jīng)濟犯罪也必然具有違法所得

14、數(shù)額，但立法者之所以不以違法所得數(shù)額而以違法經(jīng)營數(shù)額作為犯罪成立條件， 主要是考慮到在經(jīng)營型經(jīng)濟犯罪中，由于犯罪的發(fā)展進程不同，違法所得數(shù)額往往難以確定。尤其是在經(jīng)營虧損的情況下，營利目的未能實現(xiàn)，不利于司法機關對經(jīng)濟犯罪的定罪，因此，刑法規(guī)定以經(jīng)營數(shù)額作為犯罪成立條件。例如，刑法第140 條規(guī)定： “生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元下上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。 ”這里的銷售金額，根據(jù)2001年 4月 5日最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事

15、案件具體應用法律若干問題的解釋第2 條第 1 款的規(guī)定，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應得的全部違法收入。這里的所得和應得的全部違法收入，實際上是指偽劣產(chǎn)品的貨值，因而是一種經(jīng)營數(shù)額。（三）特定數(shù)額我國刑法除了規(guī)定犯罪所得數(shù)額和犯罪經(jīng)營數(shù)額以外，還規(guī)定了某些特定數(shù)額。例如刑法第158 條規(guī)定的虛報注冊資本的數(shù)額、第159 條規(guī)定的虛假出資、抽逃出資的數(shù)額、第 160 條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券的數(shù)額、第 342 條規(guī)定的非法占用耕地的數(shù)量、第 348 條規(guī)定的非法持有毒品的數(shù)量等。數(shù)額作為犯罪構成的罪量要素，對于犯罪成立具有重要意義。尤其是在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪中，犯罪所得數(shù)額和犯罪經(jīng)營數(shù)額反映了行為的法益侵害程度，刑法以犯罪數(shù)額的大小作為區(qū)分罪與非罪的標準。三情節(jié)是指犯罪的情狀。我國刑法中的犯罪情節(jié)，可以分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。而定罪情節(jié)又可以分為基本情節(jié)與加重或者減輕情節(jié)。前者是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，后者是區(qū)分輕罪與重罪的情節(jié)