建筑領(lǐng)域中清包人的法律地位

1、建筑領(lǐng)域中清包人的法律地位     內(nèi)容摘要隨著建筑業(yè)的管理層與勞務(wù)層的“兩層分離”及勞務(wù)層由固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時用工的方式，一部分臨時工人逐步轉(zhuǎn)化為清包人（勞務(wù)承包人），而由于經(jīng)濟體制與立法上原因，清包的內(nèi)涵、清包人的法律地位并未明確，以致在司法實踐中，同一性質(zhì)的糾紛在同一法院都存在作出不同判決內(nèi)容的現(xiàn)象。本文擬根據(jù)清包存在的形式對清包的內(nèi)涵作出界定，同時提出清包人法律地位應(yīng)根據(jù)其是否具有獨立行使管理權(quán)能和其在工程中發(fā)揮的作用、獲利能力等因素來作出判斷劃歸工程分包人范疇抑或勞動者范疇。關(guān)鍵詞建筑、清包、內(nèi)涵、地位隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)

2、結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”，勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時用工的方式，與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們唯一的務(wù)工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。長期以來，由于 經(jīng)濟體制和立法上的原因?qū)趧?wù)承包人在建設(shè)工程合同中的地位存在忽視，司法實踐中，在處理勞務(wù)承包人拖欠報酬糾紛、工傷糾紛時，由于對清包人的內(nèi)涵、法律地位認識不一，以致于對同種性質(zhì)的糾紛有時在同一法院也會作出不同的判決結(jié)果。鑒此，有必要對清包人的內(nèi)涵及法律地位進行梳理、界定與探討。論文百事通對清包的內(nèi)涵，一般認為屬

3、于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種，筆者認為該觀點并非準確。首先，工程分包與勞務(wù)分包的內(nèi)涵并不相同，之間既非相互重合關(guān)系、也非包容與被包容關(guān)系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款1。而勞務(wù)分包主要針對的是勞務(wù)的提供與管理。兩者除主體資格認定上應(yīng)嚴格依照建筑法合同法建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定

4、外，尚存在著以下區(qū)別，一是工程分包人對整個分包工程實行獨立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨立管理工程的職能?！蔼毩⒐芾怼笔侵阜职藢φ喂こ绦惺剐姓?、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測、安全、保險等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務(wù)擴大理解為“獨立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實際上是合同項目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項目部派的工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進行，怎能談得上“獨立管理”？這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作?！俺山ㄖ频爻袚?dān)一部分工程

5、的施工”，是指一個合同段不超過30%的獨立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業(yè)主承擔(dān)終生責(zé)任；而勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè)，僅對發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗收認可為標志。勞務(wù)提供人不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一個本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項目部領(lǐng)用主材。工程分包人按照設(shè)計要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項目部同勞務(wù)人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實際上是計算勞務(wù)費的一種變通

6、操作方法（以計件工資為基礎(chǔ)的計價方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計價，這個“方”涵蓋了人工費、材料費、機械費等要素。隨著成建制的勞務(wù)企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，該類企業(yè)的勞務(wù)分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內(nèi)容范圍之內(nèi)，且演變成專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務(wù)企業(yè)所采用的模式僅僅是眾多勞務(wù)承包模式中的一種，而其他勞務(wù)承包方式由以上不難分析得出在性質(zhì)上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務(wù)承包，但其具體形式民內(nèi)涵與已歸入到工程分包合同的勞務(wù)分包相距甚遠。從清包存在形勢的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所

7、謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工。從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞

8、務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。故清包與勞務(wù)分包、工程分包是不能等同的，若一概認定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。作為建筑市場運行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念2，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實的狀態(tài)，是難以準確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑

9、企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時予以承認和進行準確的定義，就意味著法律沒有合理調(diào)整的可能，也就不能起到引導(dǎo)和鼓勵功能，從長遠看來，會影響建筑企業(yè)的工程管理模式的選擇，進而不利于建筑企業(yè)的發(fā)展。因此，盡管內(nèi)容難以穩(wěn)定，仍有必要對“清包人”的內(nèi)涵作出界定。對清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應(yīng)報酬的自然人或單位。百事通 從清包人的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關(guān)

10、系。在不同形式中的勞務(wù)承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實踐中恰恰常忽視這一點。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動者的范疇。具體如何進行界定，筆者認為應(yīng)分以下情形進行：在自帶勞務(wù)承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包合同應(yīng)屬于內(nèi)部

11、承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應(yīng)視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關(guān)系，與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。在成建制的勞務(wù)承包形式 ，毋須多言，該勞務(wù)承包實質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，清包人地位等同于工程分包人地位。在零散的勞務(wù)承包形式 ，根據(jù)清包人在工程施工中的地位、行使管理權(quán)能的獨立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務(wù)承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據(jù)接受勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定

12、為勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，即勞動者地位。第（1）種情形中，清包人負責(zé)召集、組織民工提供勞務(wù)，在勞務(wù)作業(yè)的安排與管理上較少受到上一級施工主體的干涉，而是直接決定民的選任監(jiān)督、日常工作、勞動安全、報酬支付等事宜、行使管理權(quán)能的獨立性較強，與上一級施工主體之間不是純粹依附關(guān)系，而是相對獨立的，并且在此種承包形式 ，由于 總的勞務(wù)報酬額基數(shù)較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠遠超出一般民工所得的報酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務(wù)分包企業(yè)在工程中所發(fā)揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的工程中單一工種的作業(yè)，其個人收入與

13、施工效益直接掛鉤，對工程項目的承建不進行獨立管理，而是服從上一級施工主體的管理，在指定時間內(nèi)完成所安排的勞務(wù)，僅對上一級施工主體承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，而不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應(yīng)有的地位與作用；從清包人與民工的關(guān)系分析，清包人與民工之間并未形成勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，判斷勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系存在與否，歷來是司法實務(wù)中的難點，其通說認為，只要一人對另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)利，就可以認為其存在雇傭關(guān)系。也就是說雇傭關(guān)系之成立，自應(yīng)以選 任監(jiān)督這有無為決定標準，換言之，即某人受他人之選任監(jiān)督以從事一定勞務(wù)者，即為該人之受雇人，至勞務(wù)之性質(zhì)、

14、時間之久暫、報酬之有無、是否授予代理權(quán)，皆所不問3。首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動關(guān)系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，先例了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但不要忘記，其是根據(jù)上一級施工主體的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監(jiān)督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，清包人既然不能獨立選任與監(jiān)督，與民工之間就不會形式雇傭關(guān)系，未與民工形成雇傭關(guān)系，更遑論與上級施工主體形成分包關(guān)系；從清包的性質(zhì)分析，清包人僅僅是工費承包，上一級施工主體將勞務(wù)包給清包人，是為了調(diào)動清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作交通，類似于以前企業(yè)內(nèi)部班組經(jīng)濟責(zé)任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務(wù)所更高的利益，而其可期待的利益就是民工實發(fā)工資額與清包工資額的差價，清包人獲得的利益是很有限的，此時若以工程分包人對其作評價，清包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)較其權(quán)利而言定會寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務(wù)負擔(dān)，導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)完全失衡，顯然有違公平原則。此包從保護勞動者利益角度出發(fā)，對此類經(jīng)濟收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包