刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中地位之反思與重構(gòu)

1、刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中地位之反思與重構(gòu) 09-09-12 15:19:00 作者：李永升 林培曉編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 刑法體系/刑事責(zé)任/罪責(zé)刑相適應(yīng)原則/反思/重構(gòu) 內(nèi)容提要: 根據(jù)現(xiàn)有理論，從刑事責(zé)任的概念等五個方面反思刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的位置，傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系結(jié)構(gòu)不能使刑事責(zé)任的本意充分發(fā)揮。刑事責(zé)任是指由行為人實施了對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成不可容忍的危險之行為所產(chǎn)生，并在行為過程中不斷強化，體現(xiàn)了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑法對行為人及其行為的客觀而抽象的譴責(zé)與否定性評價。刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是犯罪與刑罰的上位概念并作為一個全局性根本性概念貫穿于刑法的適用過程

2、，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)改為罪刑相適應(yīng)原則，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位是：刑事責(zé)任犯罪刑事法律后果。 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則一個體現(xiàn)刑法體系的重要刑法基本原則可以說是文明法治社會或者說是人類對公平公正價值的追求。在“罪”、“責(zé)”、“刑”關(guān)系上的表現(xiàn)，盡管學(xué)者們對這一原則的存在價值并不持異議，但對在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則框架下如何界定“罪”、“責(zé)”、“刑”三者的關(guān)系問題仍然存在著爭議，特別是“責(zé)”的位置問題，需要進(jìn)一步探討。 1997年刑法典第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蓖ㄟ^對第五條的解讀，我們可以得出，在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中，“罪”是指罪行、犯罪行為或者犯罪，但這里

3、界定為犯罪更為合理；“責(zé)”指刑事責(zé)任；“刑”是指刑罰。基于上述三者的認(rèn)識，結(jié)合我國刑法典總則體系的分析，“罪”對應(yīng)的是刑法第二章犯罪，“刑”對應(yīng)刑法第三章刑罰和第四章刑罰的具體運行。但是，我們并沒有從刑法典體系中尋找出刑事責(zé)任這一章的內(nèi)容，與此相反，我們只能在第一章和第二章的條文中散見刑事責(zé)任的字眼。這樣，我們或多或少地得出這樣的反思：刑法典中總則的規(guī)定是否與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相背離呢？如果不是相背離，我們應(yīng)該尋找出刑事責(zé)任這一章節(jié)出來，但是，實際上我們并沒有尋找出這樣的章節(jié)，而我們發(fā)現(xiàn)的是刑事責(zé)任與犯罪的規(guī)定是直接相聯(lián)合的，如刑法典第二章第一節(jié)“犯罪和刑事責(zé)任”，又如第十四條第二款規(guī)定，“故意

4、犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睆倪@樣的反思中，我們應(yīng)該思考的是“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中應(yīng)該存在于什么樣的位置呢？ 一、關(guān)于刑事責(zé)任在刑法體系中應(yīng)有地位之反思 對于刑事責(zé)任在刑法體系中應(yīng)有位置的反思，筆者認(rèn)為必須從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則進(jìn)行分析，其理由在于：首先，作為刑法基本原則之一的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則貫穿于刑法始終并得到普遍遵循，具有全局性和根本性的意義；其次，從整部刑法典看，第一次出現(xiàn)“刑事責(zé)任”字眼的地方在刑法第五條也即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，刑法其他關(guān)于“刑事責(zé)任”的內(nèi)容應(yīng)該與其相統(tǒng)一；最后，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更重要的是應(yīng)該體現(xiàn)出“罪”、“責(zé)”、“刑”三者在整個刑法體系中的關(guān)系?；谏鲜隼碛?，我們對刑

5、事責(zé)任在刑法體系中位置的反思在直接意義上說是關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中“責(zé)”的位置問題之反思。 （一）反思一：從刑事責(zé)任的概念上分析，現(xiàn)有理論界的定義是否能夠確定刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的位置？ 如何定義刑事責(zé)任是確定刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中位置的首要問題，但是中國學(xué)者們的理解不一，分歧頗大，主要有下面幾種學(xué)說： 第一，責(zé)任說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是指犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事法律規(guī)定的責(zé)任。這是我國刑法學(xué)界早期的定義方法。如法學(xué)詞典中就有這樣的界定，“實施法律禁止的行為所必須承擔(dān)的刑事法律規(guī)定的責(zé)任?！? 還有人認(rèn)為“刑事責(zé)任是犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事法律規(guī)定的責(zé)任?！? 無疑，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，

6、但這樣的界定難以深入揭示刑事責(zé)任的特有屬性，原因是“責(zé)任說違背了概念的定義不能循環(huán)的原則，以同義語的反復(fù)的形式造成了循環(huán)定義，而循環(huán)定義不能反映概念的內(nèi)涵，是沒有什么意義的。”3 責(zé)任說實質(zhì)上是什么也沒有定義出來，因此不可取。我國刑法學(xué)界目前已基本上不再采用此方法，因此在討論“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中位置時，我們沒有必要使用這種定義方法。 第二，心理狀態(tài)或法律地位說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是一種主觀心理狀態(tài)，將我國刑法中的刑事責(zé)任同德日等大陸法系國家刑法中的責(zé)任等同起來。如有學(xué)者認(rèn)為“刑事責(zé)任是犯罪人在犯罪后應(yīng)受社會譴責(zé)和法律制裁的一種心理狀態(tài)以及與這種心理狀態(tài)相適應(yīng)的法律地位。從作為一種心理狀態(tài)而

7、言，它是犯罪人認(rèn)罪服刑的基礎(chǔ)；從作為一種法律地位而言，它是司法機關(guān)對犯罪人進(jìn)行定罪判刑的前提?！? 這種觀點是不值得推崇的。由于犯罪論體系的差異，德日等大陸法系國家中關(guān)于責(zé)任的概念與我國關(guān)于刑事責(zé)任的概念存在很大的差異。如日本學(xué)者指出，所謂責(zé)任，是“由于實施了符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為，而能夠?qū)υ撔袨槿诉M(jìn)行道義上的譴責(zé)，即譴責(zé)可能性?！? 這樣，責(zé)任就成為犯罪論體系中的一個構(gòu)成要件。這樣的觀點在我國是得不到支持的，正如有學(xué)者明確指出，“相比我國刑法中的刑事責(zé)任，德日等大陸法系國家的刑事責(zé)任（即有責(zé)性）只說明了刑事責(zé)任產(chǎn)生的一個方面的原因，無以說明刑事責(zé)任本身的含義，把它稱為刑事責(zé)任實際上是混淆

8、了事物本身與其產(chǎn)生的原因之間的界限，因而排除在刑事責(zé)任概念之外?！? 因此，大陸法系國家關(guān)于刑事責(zé)任的概念對我們的借鑒意義并不大。因此心理狀態(tài)或法律地位說實際上要么抹殺了刑事責(zé)任應(yīng)有的位置，要么把刑事責(zé)任歸入了犯罪之中。 第三，否定性評價或譴責(zé)說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是指國家根據(jù)刑事法律對犯罪人及其犯罪行為所作出的否定性評價或譴責(zé)。如趙秉志教授在其論文刑事責(zé)任基本理論問題研討中指出，“作為特定法律責(zé)任的刑事責(zé)任是依照刑事法律規(guī)定，針對犯罪行為及其影響犯罪社會危害性程度的案件事實，犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)而國家司法機關(guān)也強制犯罪人接受的刑法上的否定評價（即刑事責(zé)任）”。張明楷教授也曾持這樣的觀點，“所謂刑事責(zé)

9、任，是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的、代表國家的司法機關(guān)根據(jù)刑事法律對該行為所作的否定性評價和對行為人進(jìn)行的譴責(zé)的責(zé)任?！? 否定性評價或譴責(zé)說實質(zhì)上把刑事責(zé)任和犯罪等同了，因為犯罪也是司法機關(guān)對行為人及其行為的一種否定性評價或譴責(zé)。從這個意義上說，“責(zé)”者，“罪”也。也就是說“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則上沒有存在的地位。 第四，刑罰說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是國家依據(jù)刑事法律對實施犯罪的人判處的刑罰。如有學(xué)者這樣認(rèn)為，“刑事責(zé)任，就是觸犯刑事法規(guī)的人，應(yīng)當(dāng)受到公安、司法機關(guān)的依法追究，承擔(dān)管制或拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑或者罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)八種刑罰處罰?！? 刑事責(zé)任的實現(xiàn)確實離不開國

10、家強制力保障，刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的最主要表現(xiàn)形式。但是，刑罰說將刑事責(zé)任與刑罰等同起來，實質(zhì)上否定了刑事責(zé)任存在的意義。若采用這種定義方法，“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)中就沒有存在的必要了，因為“責(zé)”即“刑”也。 第五，后果說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪分子因犯罪行為而必須承擔(dān)的刑事法律后果。這是我國刑法學(xué)界目前較為流行的一種觀點。如修訂版的法學(xué)詞典放棄了初版時的“責(zé)任說”轉(zhuǎn)而采用“后果說”，認(rèn)為刑事責(zé)任是指“依刑事法律規(guī)定，行為人實施刑事法律禁止的行為所必須承擔(dān)的法律后果?！庇幸恍W(xué)者也認(rèn)為，刑事責(zé)任是“自然人實施了觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪行為之后帶來的特定的強制性的法律后果?！? 此外，現(xiàn)行教科書也持這

11、一學(xué)說，如張明楷教授在其刑法學(xué)一書中改變了以前的觀點并明確提到，“本書將刑事責(zé)任與犯罪的法律后果作為大體等同的概念使用?！?0 后果說揭示了犯罪行為與刑事責(zé)任之間的因果關(guān)系，也就是揭示了行為與責(zé)任之關(guān)系，這有合理之處。但是法律后果是非常廣泛的概念，犯罪、刑罰處罰、非刑罰處罰、報告前科等都可以說是犯罪行為引起的法律后果。此外，行為人實施犯罪行為后所承擔(dān)的法律后果，不僅僅是刑事上的，還包括民事上、行政上的法律后果。因此，若持這種學(xué)說，我們可以得出的是刑事責(zé)任包含了罪與刑，此外還包括了民事責(zé)任和行政責(zé)任。這樣，“責(zé)”就不應(yīng)當(dāng)與“罪”、“刑”同時存在于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中。也就是說，“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)

12、原則中亦沒有應(yīng)當(dāng)存在之位置。 第六，義務(wù)說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪分子因犯罪行為而必須承擔(dān)的刑事法律義務(wù)。如有論者認(rèn)為“所謂刑事責(zé)任，就是犯罪分子因其犯罪行為而負(fù)的承受國家依法給予的刑事處罰的特殊義務(wù)。”11 刑事法律義務(wù)包括兩方面內(nèi)容：一方面要求公民不實施犯罪行為，另一方面要求犯罪分子承擔(dān)不利后果的義務(wù)。把刑事責(zé)任歸結(jié)為一種法律義務(wù)，實質(zhì)上把刑罰與刑事責(zé)任也等同了。因為司法機關(guān)判處刑罰實質(zhì)上是對犯罪分子施加法律義務(wù)，如判處管制的犯罪分子有遵守管制有關(guān)規(guī)定的義務(wù)，而這些義務(wù)正是司法機關(guān)剝奪犯罪分子的自由；又如，判處罰金的犯罪分子有向國家繳納罰金的義務(wù)。此外，法律義務(wù)分為絕對義務(wù)和相對義務(wù)，犯罪

13、分子承擔(dān)國家強制性義務(wù)，是一種相對義務(wù)，它只能存在于具體的刑事法律關(guān)系中，而刑事法律關(guān)系作為實現(xiàn)刑事責(zé)任的法律保障，并不總是隨著刑事責(zé)任的產(chǎn)生而產(chǎn)生，而是在刑事責(zé)任產(chǎn)生后才產(chǎn)生的，在某種情況下甚至根本不會產(chǎn)生。在這種意思上看，把刑事責(zé)任界定為一種法律義務(wù)，明顯會把犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系割斷了。因此，如果持這種觀點定義刑事責(zé)任，我們也會發(fā)現(xiàn)刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中沒有存在的位置。 從刑事責(zé)任概念分析，現(xiàn)有理論界的定義是不能確定刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的位置。 （二）反思二：從規(guī)范角度上，“責(zé)”在刑法典中的內(nèi)容是否能夠代入刑法第五條？ 從規(guī)范角度上，除了上文所說的刑法典體系中沒有尋找到對應(yīng)的

14、刑事責(zé)任這一獨立章節(jié)外，我們把散見在法典中刑事責(zé)任的內(nèi)容代人刑法第五條也是難以使刑法第五條解釋明白。 刑事責(zé)任在我國刑法中的用法有以下三種： 第一種，刑法第十二條第一款：“如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪的或者處刑較輕的，適用本法?！贝颂幍摹白肪啃淌仑?zé)任”意思即追查行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)受懲罰。我們將這個意思代入刑法第五條，就成為：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的行為是否構(gòu)成犯罪是否應(yīng)受刑罰相適應(yīng)”，在語義上是不通的。 第二種，刑法第十七條關(guān)于未成年人和第十八條關(guān)于精神病人犯罪應(yīng)該負(fù)

15、刑事責(zé)任的規(guī)定，此處的刑事責(zé)任是指犯罪的法律后果，我們也把這個意思代入刑法第五條，就成為：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的犯罪的法律后果相適應(yīng)。”這樣，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)容有重復(fù)而且解釋不通，因為刑罰本來就是犯罪的一種法律后果。 第三種，刑法第四百五十二條第三款：“列于本法附件二的全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的補充規(guī)定和決定予以保留，其中，有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。”此處的刑事責(zé)任是指刑事義務(wù)和刑事法律后果即刑罰。如果把這個意思也代入第五條中就會得出這樣的表述：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事義務(wù)和

16、刑罰相適應(yīng)。”很明顯這種表述也是不通的。 因此，刑事責(zé)任在刑法其他條文中的意思姑且不看它們是否具有一致性恐怕也難以代入刑法第五條的條文規(guī)定。換句話說，刑法第五條中的刑事責(zé)任是不適用于刑法其他條文所具有的刑事責(zé)任意思。 （三）反思三：“罪”、“責(zé)”、“刑”的邏輯關(guān)系上分析，“責(zé)”在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則上是否能夠確定其位置？ 從概念上分析，現(xiàn)行對刑事責(zé)任的界定都難以確定刑事責(zé)任在罪責(zé)刑相適應(yīng)的位置，甚至導(dǎo)致“罪”、“責(zé)”、“刑”三者關(guān)系的紛亂。而下面筆者將從邏輯上分析三者的關(guān)系及各自的位置。 有學(xué)者認(rèn)為該原則稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是因為“刑罰的輕重不是單純的與犯罪分子所犯的罪行相適應(yīng)，也與犯罪分子所

17、承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即在犯罪與刑罰之間通過刑事責(zé)任這個中介來調(diào)節(jié)，因此稱之為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更準(zhǔn)確些、貼切些?！?230 他們認(rèn)為犯罪是一個從著手實行到結(jié)束的一個持續(xù)過程，自首、立功、累犯等情節(jié)就不能納入到犯罪論里面，但是這些情節(jié)又是量刑時所必須考慮的，因此產(chǎn)生了一個刑事責(zé)任評價的階段。對此筆者持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，犯罪是一個帶有行為人認(rèn)識因素和意志因素的客觀過程，這個過程包括犯罪行為、犯罪結(jié)果，同時也包括自首、立功和累犯等情節(jié)。首先，犯罪從態(tài)度上來說是行為人對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的敵視、漠視、蔑視的態(tài)度，而自首、立功、累犯等情節(jié)也是表現(xiàn)出對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的一種態(tài)度，應(yīng)該屬于犯罪之情節(jié)

18、；其次，自首、立功和累犯情節(jié)的出現(xiàn)體現(xiàn)著行為人的認(rèn)識因素和意志因素，能為行為人所控制或者具有控制可能的，具有犯罪情節(jié)的主觀因素；再者，從量而非質(zhì)的基礎(chǔ)上考慮，量刑情節(jié)實際上是犯罪情節(jié)，只是評價的角度不同而已。自首、立功和累犯情節(jié)也是可以包括在犯罪整個過程中；最后，把自首、立功和累犯獨立出犯罪之外，會產(chǎn)生邏輯上的矛盾。自首、立功是罪后情節(jié)，而這種情節(jié)并不是犯罪后的情節(jié)而是犯罪行為后的情節(jié)，犯罪與犯罪行為是有區(qū)別的。如果把罪后情節(jié)排除在犯罪之外而放在刑事責(zé)任評價當(dāng)中，這樣就會把犯罪既遂后的一切情節(jié)都放到刑事責(zé)任論評價，如財產(chǎn)犯罪后的銷贓行為就應(yīng)該放入刑事責(zé)任論來評價了，這其實是把犯罪論拆分出一個刑

19、事責(zé)任論，其內(nèi)涵實際上也是犯罪論。 此外，我們從量刑角度上分析，司法機關(guān)對犯罪進(jìn)行量刑時主要是對犯罪行為的社會危害性和犯罪分子的人身危險性進(jìn)行綜合評價，決定適用刑罰。也就是說在適用刑罰和量刑時，起決定性因素的是社會危害性和人身危險性。 從上面分析，我們可以發(fā)現(xiàn)刑事責(zé)任與社會危害性和人身危險性有相吻合的地方。在此，筆者更為贊同的是刑事責(zé)任的根據(jù)和最核心內(nèi)容是社會危害性和人身危險性的統(tǒng)一。然而，在實質(zhì)意義上是將犯罪定義為具有社會危害性的行為。這樣，我們會反問，刑事責(zé)任中的人身危險性究竟是從哪里來呢？回答應(yīng)該是從行為人那里來，而不是從罪行那里來的。因此，我們會發(fā)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)中的“罪”與“責(zé)”、“刑

20、”是難以連接的。作為中介的“責(zé)”在這里并沒有發(fā)揮其人們希望的作用，換句話說，什么也沒有解決。如果要很好地連接三者，恐怕要把“罪”分為已然之罪和未然之罪了這也是本人所希望的，但法律條文又沒有得到很好的支持。另外，既然從量刑過程中，司法機關(guān)直接分析的是犯罪行為的社會危害性和犯罪分子的人身危險性，那么還需要從“責(zé)”上面再進(jìn)行考慮嗎？如果把“罪”“責(zé)”“刑”三者放在同一平面上來說。這可能是多此一舉了。 （四）反思四：從刑法學(xué)理論上分析，刑事責(zé)任是否與犯罪和刑罰存在于同一平面？ 如上文所說的，從刑事責(zé)任與刑罰之間關(guān)系中，得到的共識有兩點：一是刑事責(zé)任的存在決定刑罰使用的現(xiàn)實可能性；二是刑事責(zé)任的程度決定

21、刑罰的輕重。由此而來，刑事責(zé)任與刑罰是一種決定與被決定的關(guān)系，可以說刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。因此，刑事責(zé)任與刑罰是不能存在于同一平面的，而且與刑罰共同隸屬于刑事責(zé)任并成為其下位概念的還有非刑罰性處罰（應(yīng)該包括“保安處分”）。在此不再贅述。 再說，刑事責(zé)任與犯罪是否存在于同一平面呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。我們先反問，刑事責(zé)任究竟何時產(chǎn)生呢？有論者贊同“刑事責(zé)任始于犯罪行為實施之時。”12219 不排除這種觀點在某些犯罪中能夠得到適用，如直接故意的犯罪。但對于間接故意和過失犯罪，難以解釋。因為假如行為實施之時已經(jīng)具有刑事責(zé)任，那么就應(yīng)該受到刑法的否定性評價，同時也要受刑事處罰，但是間接故意“犯罪”和過失“犯罪”在沒有出現(xiàn)危害結(jié)果時是不構(gòu)成犯罪的，這樣產(chǎn)生了這樣的一個悖論：一個不是犯罪的行為要承擔(dān)刑事責(zé)任。這是有違現(xiàn)代刑法的理念。有論者認(rèn)為“刑事責(zé)任的產(chǎn)生時間為犯罪終了之時?！?3 這種觀點恐怕也不合理。因為該觀點不但解釋不了間接故意與過失犯罪，還解釋不了直接故意犯罪。 另外，從“罪”與“刑”關(guān)系上看，筆者贊同以“刑”為標(biāo)準(zhǔn)，以“罪”與“刑”適應(yīng)而不是“刑”與“罪”適應(yīng)?！白铩迸c“刑”是在同一平面上存在的