農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性    人類共同的生存和生活決定了必須有一定的社會秩序，因為秩序是人類生活的必要條件一個沒有社會秩序的社會是不可想象的，而社會秩序的核心就是社會財產(chǎn)的秩序，而這一個財產(chǎn)秩序在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)利制度的設(shè)計通常表現(xiàn)為三個層面：第一 分配和確認(rèn)社會主體可以擁有的財產(chǎn)的范圍；第二確認(rèn)主體擁有權(quán)利和行使這些權(quán)利的原則；第三 保護這些權(quán)利的行使和禁止或者懲罰對這些權(quán)利侵害的行為。這種權(quán)利的安排和制度的設(shè)計達(dá)到社會資源在權(quán)屬明確的基礎(chǔ)上達(dá)到社會資源的有序和高效利用的目的    眾所周知 法律上對財產(chǎn)的歸屬和利用

2、制度就是法律上的物權(quán)制度，其中最典型的代表就是所有權(quán)制度和用益物權(quán)制度。不管從哪個角度來分析，界限分明和權(quán)利穩(wěn)定的所有權(quán)或者其他基礎(chǔ)性權(quán)利是社會財產(chǎn)得以有效利用的前提條件。因為穩(wěn)定明確的所有權(quán)為該財產(chǎn)的利用提供的安全保障使人們對社會資源的利用得以長期化和高效率（參見 中國物權(quán)法研究的新進展孟勤國 載于廣西師范大學(xué)學(xué)報2004年1期1113頁），我國特有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也是如此，本文就用益物權(quán)中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)問題發(fā)表一點看法。    一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與傳統(tǒng)用益物權(quán)的區(qū)別    我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在其性質(zhì)

3、上，隨著物權(quán)法草案的出臺和根據(jù)大多數(shù)學(xué)者的觀點，從大陸法的角度來看，在我國無疑是屬于物權(quán)制度，進一步來講，就是用益物權(quán)制度。該制度是我國特有的制度，與傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)制度既有相同之處又有自身獨特的地方，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所面對的是制度意義上的所有權(quán)。我國土地所有權(quán)制度眾所周知是以公有制度為基礎(chǔ)的，土地承包經(jīng)營人所面對的是制度意義上的所有權(quán)，其所享有的權(quán)利只能是所有權(quán)以外的權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)實質(zhì)上是那些本應(yīng)該以所有者的身份所行使權(quán)利的人所行使的一種物權(quán)，他所面對的不是一個獨立的私的所有權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)只是集中的土地得以分散使用的一種必經(jīng)手段和管理方法，也不是

4、所有人牟謀取利益的方法。而傳統(tǒng)的用益物權(quán)所面對的就是一個獨立的私的所有權(quán)，因為大陸法系的用益物權(quán)制度是以私有制度為基礎(chǔ)來進行制度設(shè)計的，這是早成不同之處的原因所在。第二 土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種土地上權(quán)利的流通手段。因為我國的土地是公有的，以此為基礎(chǔ)的制度設(shè)計是一種所有權(quán)不可交易的制度設(shè)計，所以土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該具有使土地的使用收益權(quán)包括占有能在不同的主體之間得以自由流通，所以，在我國土地承包經(jīng)營制度應(yīng)該兼有土地的利用與土地上的權(quán)利得以流通的功能。這一點不同與一般的用益物權(quán)，因為一般的用益物權(quán)的基礎(chǔ)所有權(quán)本身是可以交易的，以此為基礎(chǔ)而設(shè)立的用益物權(quán)制度設(shè)計，主要在于實現(xiàn)物的利用制度而非流轉(zhuǎn)制度

5、。總之，我們我國的土地承包經(jīng)營制度既有傳統(tǒng)用益物權(quán)制度的共有又有自身的特別之處。尤其是其特殊之處我們在設(shè)立制度的時候應(yīng)該充分的加以考慮。歸納起來主要就是：一 它所面對的是制度意義上的所有權(quán)；二它兼有利用和流通兩方面的功能。    二 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性即對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的保護問題    改革開放中，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)就是農(nóng)村土地的利用制度由集體利用到到農(nóng)戶的承包經(jīng)營的轉(zhuǎn)變，我國城市的土地利用權(quán)制度則實現(xiàn)了由無償劃撥到有償出讓的土地利用制度的轉(zhuǎn)變，這兩個轉(zhuǎn)變都是為了實現(xiàn)一種集中土地分散利用并使利用的有關(guān)權(quán)利變?yōu)槊穹ㄉ系囊?/p>

6、種權(quán)利的目的。在此之前，雖然通過債權(quán)制度的設(shè)計，可以達(dá)到土地分散利用的目的，但是債權(quán)缺少安全性或者對世性，而且所有權(quán)人（由各級行政機關(guān)代表）自由裁量的余地過大，不利于土地承包經(jīng)營權(quán)人的利益保護，特別是在實行承包經(jīng)營的初期，許多村干部或村組織單獨毀約侵害承包經(jīng)營權(quán)人的利益。當(dāng)前各界達(dá)成的共識就是：為了保護承包經(jīng)營權(quán)人的利益，使土地關(guān)系得以穩(wěn)定化和長期化，就要用物權(quán)化來穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關(guān)系。就是我們通常說的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化（參見 我國土地用益物權(quán)體系的立法構(gòu)建李建華楊代雄 載于當(dāng)代法學(xué)2004年1期107115頁）。    這里就有一個問題就是什么是承包經(jīng)營

7、權(quán)的物權(quán)化？本文的觀點就是物權(quán)化就是一個不斷增強農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的排它性效力和支配性效力的過程。這一點我們可以從租賃權(quán)物權(quán)化的過程得到證明，從1804年法國民法典首次規(guī)定“買賣不破租賃”，到現(xiàn)在各國普遍適用該原則，有人就把這樣一個過程稱為“租賃權(quán)的物權(quán)化”，由此可見所謂的物權(quán)化就是不斷增強其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效力，具體表現(xiàn)為對抗性效力。所謂效力的增強這里主要體現(xiàn)在兩個方面：第一 排除第三人的任意干涉；第二 對抗所有權(quán)人，這是用益物權(quán)本來就應(yīng)該具有的效力。一旦在我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具備了物權(quán)效力，農(nóng)民對自己土地權(quán)利的保護就有了充分的法律支持，無疑將會更加有利于保護農(nóng)民的

8、利益。    本來在我國，由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是以土地的公有制度為基礎(chǔ)的，一般不會存在所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，但是土地所有權(quán)人非經(jīng)過土地承包經(jīng)營權(quán)人的同意，轉(zhuǎn)讓特定土地的土地承包經(jīng)營權(quán)或特定時期的土地使用收益權(quán)就肯定會產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)的對抗性效力的問題，同時土地承包經(jīng)營權(quán)人一經(jīng)取得土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包人非在法定條件下不得收回或者干涉土地承包經(jīng)營權(quán)人行使權(quán)利，這也是土地承包經(jīng)營權(quán)對抗性效力的體現(xiàn) ，所以說認(rèn)定該權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)在實際生活中會產(chǎn)生很大的影響。有利于切實保護承包經(jīng)營權(quán)人的利益排除對權(quán)利的妨害提高承包經(jīng)營權(quán)人維護財產(chǎn)安全的積極性。也有助于財產(chǎn)的高效率利用，這

9、種制度安排的根本原因就在于通過這種強化排他性效力的安排使勞動成果、投資收益和維護財產(chǎn)的收益內(nèi)部化，給予該制度充分的激勵和約束，使其更加合理和長期。如果農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)沒有這種排他性的效力，就不會存在約束機制，那么對農(nóng)民土地權(quán)利的保護就是不周到的。    三 結(jié)合物權(quán)法草案評論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)問題    土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提也是土地得以有效利用的法律上的保障，只有土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定了得以長期的存在了那么該權(quán)利的流通才會更加的自由更加的安全，那么土地才會得到高效率的利用  . 

10、   財產(chǎn)權(quán)利除了賦予權(quán)利人具有排他性的權(quán)利來對土地加以利用外還給了權(quán)利人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的權(quán)利，這樣即使權(quán)利人不利用該項財產(chǎn)，也可以讓與需要利用該鄉(xiāng)財產(chǎn)的人加以利用，這樣不僅權(quán)利人得到一定的收益而且受讓與人可以滿足自己的需要，社會資源也得到了充分利用，可謂一舉三得。并且這種財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓使得財產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)，而財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和交易可以形成一種市場價格而這種市場價格反過來又會進一步引導(dǎo)財產(chǎn)的市場流通，這個就是現(xiàn)代市場資源配置的機制。大致說來在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和配置主要是通過以下三種方式來實現(xiàn)的：第一 所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)為商品的買賣或者交換權(quán)利人放棄一種財產(chǎn)而取得另一種財產(chǎn)實質(zhì)上

11、就是財產(chǎn)上權(quán)利的交換，；第二 使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓 就是把物轉(zhuǎn)讓給他人使用或者經(jīng)營，自己獲得一定的收益，通常表現(xiàn)為財產(chǎn)的租賃、許可使用還有物權(quán)方面的出典、轉(zhuǎn)典都是將財產(chǎn)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人自己獲得一定的收益，并且轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的人并非必須是使用權(quán)人，但是轉(zhuǎn)讓人不許對轉(zhuǎn)讓的物具有使用權(quán)。第三 合作交易比如投資合作成立合伙企業(yè)或者公司，雖然該種方式在我國的推行并不是很圓滿（參見改革要保障農(nóng)民的經(jīng)營自主權(quán)于建嶸 2004年12月23日 南方周末）。以上就是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)并達(dá)到有效利用的幾種主要的方式。    資源的有效配置并得到有效的利用前提條件就是資源之上的權(quán)利可以自由流轉(zhuǎn)或者是該權(quán)利的

12、流轉(zhuǎn)的時候至少受到的限制不會太多，不然權(quán)利的流轉(zhuǎn)就會因為限制過多成本過大而流轉(zhuǎn)不起來。    我國土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我國的土地等重要的生產(chǎn)資料的公有制度，一切關(guān)于物權(quán)制度的設(shè)計特別是有關(guān)于土地制度的設(shè)計都要充分考慮到我國的這種情況，顯然傳統(tǒng)的以個人生產(chǎn)資料所有制度為基礎(chǔ)的制度設(shè)計并不能完全適用于我國至少不能直接搬過來用到我國    在實踐中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括兩種方式：第一 不改變承包經(jīng)營合同的主體，承包經(jīng)營權(quán)人按一定的方式把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，承包人仍然是承包經(jīng)營合同的當(dāng)事人，這種情況下實質(zhì)上是

13、經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，承包權(quán)還在承包人的手中；第二 改變承包經(jīng)營合同的主體，原承包人退出承包合同關(guān)系，由受讓人取代原承包人的地位。隨著物權(quán)法草案的出臺，我們已經(jīng)從立法中看出，不管處于何種原因，該草案已經(jīng)把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)，這就為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的的自由流轉(zhuǎn)提供了基礎(chǔ)和條件。    本文認(rèn)為：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該能夠流轉(zhuǎn)，最好能夠自由流轉(zhuǎn)，只有這樣我國的物權(quán)制度，準(zhǔn)確來講我國的用益物權(quán)制度才是有效率的制度。主要原因是允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于土地價值的實現(xiàn)促進我國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展；有利于推動我國農(nóng)村的市場化進程；有利于土地效益的提高和利用率的提高；并且

14、在現(xiàn)實生活中的確已經(jīng)存在大量的土地流轉(zhuǎn)事實。    但是我們在允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的同時以下幾個問題應(yīng)該注意（ 參看農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的若干問題探討王利明 載于民商法研究 （第五輯） 法律出版社2001年版 ） ：1我國地少人多，在土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓時實行農(nóng)地用途嚴(yán)格限制是很有必要的，我國實行可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，我們應(yīng)該充分考慮到子孫后代的利益。當(dāng)然這是在允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提之下，對轉(zhuǎn)讓制度的一種完善；2應(yīng)該建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的登記制度，并且最好免費為公眾提供查閱服務(wù)，有利于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的便捷、高效和安全；3加快稅費改革，切實減輕農(nóng)民的

15、負(fù)擔(dān)，保護農(nóng)民的利益，激勵農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)和保護自己的利益；4完善農(nóng)村社會保障制度，客觀上來說在我國農(nóng)村建立社會保障制度確實困難重重，但是既然結(jié)果是好的廣大農(nóng)民是歡迎的，我們就不能因為難而放棄建立農(nóng)村社會保障體系的可能性。    以下是結(jié)合物權(quán)法草案對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)所做的一點分析    第一 第132條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)在符合法律規(guī)定的條件下，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人同意和第136條規(guī)定因法定的原因?qū)ν恋剡M行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整必須經(jīng)本集體的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意并報相關(guān)行政部門批準(zhǔn)。之所以這樣規(guī)

16、定可能是為了防止基層政府和鄉(xiāng)村干部隨意調(diào)整土地破壞土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和連續(xù)性。但是這種民主的或者行政的方式來解決問題卻很有可能是沒有效率的。如果土地承包經(jīng)營權(quán)人想把權(quán)利轉(zhuǎn)讓出去，還有人愿意接受該權(quán)利，并且該權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也沒有侵害任何人的利益也不違背國家和社會的利益，就是說這個權(quán)利的轉(zhuǎn)讓誰的利益都沒有侵害，對任何人都沒有害處，法律上為什么要讓這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓沒有效力呢？。農(nóng)戶通過交易把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，農(nóng)民用這種方式不是被剝奪了土地而是從土地中解放出去了。如果不允許其轉(zhuǎn)讓那么農(nóng)民的選擇很可能就是拋荒，所以這種按著“牛頭強喝水”的做法結(jié)果并不是我們所期望的那樣。并且這種結(jié)果在全國已經(jīng)不在少數(shù)

17、（參見農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究趙俊娟載于河北法學(xué)2004年5期47-51頁）。我國的農(nóng)耕土地本來就嚴(yán)重不足卻有許多的良田荒廢，真是可惜之極。反而在我國，允許土地的有效流轉(zhuǎn)并且土地流轉(zhuǎn)的相當(dāng)成功的地方，每畝土地的產(chǎn)出率和勞動生產(chǎn)率都有了很大的提高，事實已經(jīng)證明我國應(yīng)該允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。    第二 從草案136 條和135條（參看我國人大二次審議通過的物權(quán)法草案）來看，立法的意圖都是為了保護農(nóng)民的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán) ，使更加穩(wěn)定更具有連續(xù)性。但是我們在強調(diào)穩(wěn)定的同時是否忽視了另外一個問題？就是靈活性問題，實質(zhì)上就是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)性問題，使人

18、們在自身需要的情況下能夠依法把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去并且該流轉(zhuǎn)能夠得到法律的有效保護。不要在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的呼聲下，我們的物權(quán)法出臺了卻發(fā)現(xiàn)：土地承包經(jīng)營權(quán)對于農(nóng)民來說卻成了甩不掉的包袱和貼在身上的標(biāo)簽，應(yīng)該允許農(nóng)民把土地轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、租賃、繼承、抵押。讓土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分家穩(wěn)定的承包權(quán)還能為農(nóng)民帶來更多的財產(chǎn)權(quán)益，比如穩(wěn)定的土地上的權(quán)利將會使農(nóng)民獲得更多的貸款的機會，因為根據(jù)我國對亞洲一些與我國農(nóng)業(yè)發(fā)展水平相似的國家的農(nóng)地市場的調(diào)查，我國18億畝耕地的30年的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的潛在價值，保守估計就達(dá)6萬億之多（引自 2004年12月23日 南方周末農(nóng)民產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)李平 ）。如果能讓這筆巨額的潛在財富真正成為農(nóng)民手中的財富，只有穩(wěn)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)并且允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能夠自由流轉(zhuǎn)。這一點我們可以從城市土地使用權(quán)和居民住房按揭的抵押中得到啟示，我們不應(yīng)該在土地使用權(quán)的抵押問題上造成城鄉(xiāng)的差別。如果把農(nóng)民土地這個巨大的財富納入到金融體系，農(nóng)民的財富