國有企業(yè)能否對外擔(dān)保

1、一、法律有關(guān)國有企業(yè)對外提供擔(dān)保的一般規(guī)定國有企業(yè)能否對外提供擔(dān)保？可以公司法 第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十條國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重

2、大財產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。二、法律有關(guān)國有企業(yè)對外提供擔(dān)保的程序規(guī)定國有企業(yè)對外擔(dān)保決策程序？ 區(qū)分國企性質(zhì)，決策程序稍有不同企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十二條“國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負(fù)責(zé)人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定?！钡谌龡l“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東

3、大會或者董事會決定。由股東會、股東大會決定的，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當(dāng)依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利?！保ǖ谑龡l：履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時報告委派機(jī)構(gòu)。）至此，從法律、行政法規(guī)的角度來看，國有企業(yè)對外提供擔(dān)保與普通的非國有企業(yè)提供擔(dān)保的情況無太大差異，僅是國有公司的股東會、股東大會系由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派股東代表進(jìn)行，并在會后將情況和結(jié)果及時進(jìn)行報告。三、國有企業(yè)對外提供擔(dān)保的部分特殊規(guī)定（部分地區(qū)）由于國有企業(yè)

4、資產(chǎn)受國資委的監(jiān)督與管理，從國有資產(chǎn)的監(jiān)管角度而言，各地方不同程度上存在一些特殊要求。1、被擔(dān)保對象為確保被擔(dān)保對象的還款能力，或避免因被擔(dān)保對象與擔(dān)保企業(yè)所屬的政府所在地相距過遠(yuǎn)，難以對其實時信息的有效掌握，各國資委通常會對被擔(dān)保對象的地域范圍、經(jīng)營狀況等情況進(jìn)行限制，如：上海市奉賢區(qū)國有企業(yè)對外擔(dān)保業(yè)務(wù)備案辦事指南五、審批條件（二）不予批準(zhǔn)對外擔(dān)保備案的條件：向本區(qū)開發(fā)區(qū)、區(qū)屬國有企業(yè)以外的任何組織和個人提供擔(dān)保的；對沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系、主營業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度不高的企業(yè)，原則上不得提供擔(dān)保；違反對外擔(dān)保相關(guān)規(guī)定行為的；對連續(xù)兩年虧損、扭虧無望或資不抵債的全資、控股企業(yè)原則上不予擔(dān)保。上海市靜安區(qū)關(guān)于規(guī)范

5、區(qū)管企業(yè)對外擔(dān)保、借款行為的若干意見（試行）一、企業(yè)對外擔(dān)保權(quán)限及審批（一）本區(qū)區(qū)管企業(yè)自本意見實施之日起不得向我區(qū)國資監(jiān)管范圍之外（指國有參股或無投資管理關(guān)系、或雖持股比例較高但實際無法對其實施實質(zhì)性控制）的企業(yè)提供貸款擔(dān)保。已提供擔(dān)保的必須采取風(fēng)險防范措施，一旦擔(dān)保協(xié)議期滿，應(yīng)即刻停止對外擔(dān)保，不得再續(xù)保。2、擔(dān)保限額國有企業(yè)要執(zhí)行國家計劃經(jīng)濟(jì)政策，擔(dān)負(fù)國家經(jīng)濟(jì)管理（調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)）的職能，需要保持其資金的相對穩(wěn)定，不可因為過度的對外提供擔(dān)保而導(dǎo)致的資金不足。所以，對國有企業(yè)提供擔(dān)保的限額也存在限制規(guī)定，如：廣州市市屬國有企業(yè)擔(dān)保管理辦法（試行）第四條 擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）具備中華

6、人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保資格；（二）企業(yè)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況良好，具有代為清償債務(wù)的能力；（三）擔(dān)?？傤~累計不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的50（含）；（四）對同一個被擔(dān)保人提供的累計擔(dān)保余額不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的30（含）；（五）單筆擔(dān)保額不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的10（含）。3、擔(dān)保審批擔(dān)保審批是國有企業(yè)提供擔(dān)保時區(qū)別于非國有企業(yè)的明顯特點，國有企業(yè)作為全民所有制企業(yè)，由國家出資設(shè)立或控股、參股，在一定程度上可算作為國有資產(chǎn)的一部分。為防止國有資產(chǎn)的流失以及國有企業(yè)擔(dān)保被濫用，各地國資委對國有公司提供擔(dān)保時需要報審的事項也有著相應(yīng)的規(guī)定，如：安徽省省屬企業(yè)

7、擔(dān)保管理暫行辦法第十六條：省屬企業(yè)全資、控股企業(yè)之間提供擔(dān)保的，擔(dān)保人和被擔(dān)保人應(yīng)在履行內(nèi)部決策程序后報省屬企業(yè)批準(zhǔn)；省屬企業(yè)為其全資、控股企業(yè)提供擔(dān)保的，由省屬企業(yè)履行內(nèi)部決策程序后，在7個工作日內(nèi)報省國資委備案；除上述情形外，省屬企業(yè)為其他企業(yè)提供擔(dān)保的，應(yīng)在履行內(nèi)部決策程序后報省國資委批準(zhǔn)。但是，需要提示的是，上述關(guān)于國有企業(yè)對外提供擔(dān)保的規(guī)定多數(shù)為地方的國資委文件，基于各地方國資委對于國有資金具體監(jiān)管程序與監(jiān)管方式有所差異，具體到某一個項目，仍需要根據(jù)提供擔(dān)保企業(yè)所在地的具體規(guī)定進(jìn)一步分析與操作。三、國有企業(yè)未履行國資委審批或備案手續(xù)的，提供擔(dān)保是否有效？結(jié)合參考案例及分析：有效 但對

8、關(guān)聯(lián)方的擔(dān)保決策上未經(jīng)國資委同意的，理論上違背法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)屬無效。如依據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四十三條國家出資企業(yè)的關(guān)聯(lián)方不得利用與國家出資企業(yè)之間的交易，謀取不當(dāng)利益，損害國家出資企業(yè)利益。本法所稱關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)。第四十五條未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得有下列行為：（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保；（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。案例：安徽省投資集團(tuán)控股有限公司、中原銀行股份有限公司濮陽開州

9、路支行金融借款合同糾紛案號：（2017）最高法民申370號案件背景：2013年3月5日濮范高速公司向濮陽銀行開州支行提出了借款2000萬元的申請，并于同日召開董事會會議表決通過；2013年3月5日，安控公司召開了第五屆八次股東會議，經(jīng)公司股東會表決通過，全體與會股東一致同意為濮范高速公司向濮陽銀行借款2000萬元整提供連帶責(zé)任擔(dān)保，并承諾以公司的全部資產(chǎn)和收入償還濮范高速公司借取貸款所產(chǎn)生的全部債務(wù)；2013年4月2日，濮范高速公司與濮陽銀行開州支行簽訂編號為濮銀2013開州借字第005號人民幣流動資金借款合同一份。該合同主要約定：借款金額2000萬元，借款期限從2013年4月2日起至2015

10、年4月2日。由安控公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保，并簽訂擔(dān)保合同。后濮范高速公司到期未能償還債務(wù)，中原銀行開州路支行于2015年8月24日訴至河南省濮陽市中級人民法院，請求依法判決濮范高速公司償還借款本金2000萬元，支付利息及罰息1775953.73元（庭審時變更為2625585.3元）；并請求判決安控公司、安投集團(tuán)公司對上述借款本息等承擔(dān)連帶保證責(zé)任。爭議焦點：安投集團(tuán)公司應(yīng)否對本案債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任原告再審訴稱：依據(jù)合同法第四十四條的規(guī)定，雙方之間的保證合同即使已經(jīng)成立，但未能生效。安投集團(tuán)公司作為大型國有獨資公司，對外擔(dān)保必須完成國有資產(chǎn)管理的審批程序才能生效，中原銀行開州路支行作為專業(yè)金融機(jī)

11、構(gòu)，也能意識到未能完成審批程序的國有獨資公司的對外擔(dān)保是有效力瑕疵的，因此雖然安投集團(tuán)公司在涉案股東會決議上作出了對外提供擔(dān)保的意思表示，但實際上雙方基于對國有資產(chǎn)管理的審批程序的法律效力的認(rèn)識，并沒有認(rèn)為涉案股東會決議已經(jīng)生效，因此涉案股東會決議中安投集團(tuán)公司對中原銀行開州路支行提供擔(dān)保的意思表示未生效?！咀罡咴赫J(rèn)為】：安投集團(tuán)公司與中原銀行開州路支行之間成立的擔(dān)保合同是否已經(jīng)生效，取決于該合同是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同。安投集團(tuán)公司主張，其系國有獨資公司，按照其公司章程以及中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法（以下簡稱企業(yè)國有資產(chǎn)法）第三十條、第三十二條等規(guī)定

12、，對外擔(dān)保事項必須經(jīng)過審批程序。對此，企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的利益。”第三十二條規(guī)定：“國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負(fù)責(zé)人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定?！惫痉ǖ诹鶙l規(guī)定：“國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)董

13、事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司的分離、合并、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。”上述法律并未規(guī)定國有獨資公司對外擔(dān)保必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的審批程序，同時也未有法律明確規(guī)定國有獨資公司簽訂對外擔(dān)保合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)方能生效，因此本案安投集團(tuán)公司與中原銀行開州路支行形成的擔(dān)保合同不屬于必須經(jīng)過審批方可生效的合同。安投集團(tuán)公司申請再審稱因合同未經(jīng)批準(zhǔn)未生效的意見缺乏法律依據(jù)，不能成立。【分析】1、國有企業(yè)僅未履行國資委規(guī)定的有關(guān)審批備案手續(xù)的，不影響其對外簽署擔(dān)保合同的效力。國資委發(fā)布的關(guān)于國有企業(yè)對外擔(dān)保的審批備案規(guī)定，屬于國資委對國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理規(guī)定

14、，在法律效力位階上屬于“其他規(guī)范性文件”，司法裁判規(guī)則中，“其他規(guī)范性文件”不能作為法院判決的依據(jù)，“其他規(guī)范性文件”與法律、行政法規(guī)存在沖突的，應(yīng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。因此，國有企業(yè)對外簽署擔(dān)保合同的效力應(yīng)按照公司法擔(dān)保法企業(yè)國有資產(chǎn)法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行判定。例如上述案件中，原告安投集團(tuán)公司作為國有獨資企業(yè)，且依據(jù)安徽省國資委出臺的相關(guān)文件規(guī)定，省屬企業(yè)為其他企業(yè)提供擔(dān)保的，應(yīng)在履行內(nèi)部決策程序后報省國資委批準(zhǔn)，安投集團(tuán)公司對本次擔(dān)保，雖經(jīng)過了公司的內(nèi)部決策程序，但并未報省國資委批準(zhǔn)，若按此文件規(guī)定，本次擔(dān)保行為應(yīng)屬無效。然而，最高院對此做出的裁定，所采用的法律依據(jù)是企業(yè)國有資產(chǎn)法、公司法的相關(guān)條文，因上述兩部法律中均未對國有獨資企業(yè)對外擔(dān)保需要先行審批進(jìn)行規(guī)定，故認(rèn)定安投集團(tuán)公司的訴稱缺乏法律依據(jù)，裁定駁回再審申請。2、國有企業(yè)未經(jīng)審批或備案對外提供擔(dān)保的，雖然于法律上不影響擔(dān)保合同效力，但對于國有企業(yè)內(nèi)部而言其程序仍然涉嫌違規(guī)風(fēng)險。依照各地國資委發(fā)