我國實際履行制度的完善_0

1、我國實際履行制度的完善摘要：作為一種重要的違約補救措施，實際履行制度在我國合同法中占 據(jù)重要地位，但是在實踐中該制度凸現(xiàn)出某些立法上的缺陷，需要進一步完善。 關(guān)鍵詞：合同法實際履行完善我國合同法對實際履行制度作出具體規(guī)定，但是還存在某些不合理的 地方,需要進一步完善。下面擬對我國的實際履行制度進行分析，并提出一些具體 的修改建議。一、我國實際履行制度的立法現(xiàn)狀我國合同法有關(guān)實際履行的條文具體表現(xiàn)在以下三個條款 ：第107 條規(guī)定:”當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的 ，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡?109條規(guī)定：“當(dāng)事 人一方未支付價款或者報酬

2、的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！钡?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的 ，對方 可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標 的不適于強制履行或者履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！倍⑽覈鴮嶋H履行制度的具體分析1請求實際履行的主體就實際履行制度而言，首先解決的問題是請求權(quán)人是否僅限于非違約方 一方。從上述三個條文來看，實際履行的請求權(quán)人似乎局限于非違約方。對于違 約方是否有權(quán)主張實際履行這一問題，筆者提出下列一些看法：合同是雙方當(dāng)事 人合意的結(jié)果，雙方當(dāng)事人都有權(quán)維護這個合意結(jié)果，因此只要是權(quán)利人都可以 提出實際

3、履行；只要非違約方?jīng)]有解除合同，那么合同仍然是有效存在，這樣違約 方在履行自己義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任的前提下可以請求對方實際履行；在雙方違約的情況下，只要合同仍然有效存在，違約方雙方在履行自己義務(wù)的前提下 都有權(quán)主張實際履行；現(xiàn)實中出現(xiàn)違約方主張實際履行的案例。例如在麥克法登 訴沃克一案中，美國加州最高法院確認了“即使是有意違約的買方也有權(quán)要求合 同得到實際履行”。因此在符合實際履行的適用條件 ，當(dāng)事人就有權(quán)請求實際履 行。2請求實際履行的前提：違約違約的存在是請求實際履行的前提。如果不存在違約行為，那么請求履行 僅為債務(wù)履行問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)。下面將結(jié)合 預(yù)期

4、違約和實際違約的情形對實際履行進行分析。(1) 預(yù)期違約與實際履行在預(yù)期違約的情況下，非違約方基于自身利益最大化的考慮，既可以選擇 接受違約事實援用補救措施，也可以選擇拒絕承認違約事實單方堅持合同效力。 理論上來說，非違約方接受違約事實時是可以主張實際履行，卻是不現(xiàn)實的，因為 在默示預(yù)期違約的情況下，違約方往往缺乏履行能力，屬于履行不能的情形；而在 明示預(yù)期違約的情況下，非違約方必須等到履行期限屆滿時才能請求實際履行，這樣非違約方在履行期限內(nèi)要承擔(dān)一定的風(fēng)險。此外，預(yù)期違約制度設(shè)計的初衷 是:使非違約方在對方發(fā)生預(yù)期違約的情況下能盡量地減少損失，或?qū)ふ倚碌暮献骰锇?或停止作履約準備。假如非違約

5、方在預(yù)期違約的情況下仍請求實際履行 ， 這樣有悖于預(yù)期違約制度設(shè)計的初衷。(2) 實際違約與實際履行在合同實踐中，實際違約包括不履行和不當(dāng)履行。下面將結(jié)合實際違約的 情形分析實際履行。 不履行。不履行包括拒絕履行和履行不能兩種情況。在一方當(dāng)事人無 正當(dāng)理由拒絕履行的情況下，對方當(dāng)事人有權(quán)請求法院做出實際履行的判決。履 行不能屬于我國合同法第110條規(guī)定第一種例外情形：法律上或者事實上不 能履行，因此當(dāng)事人不得請求實際履行。 不當(dāng)履行。不當(dāng)履行主要表現(xiàn)為遲延履行、 瑕疵履行及其他不當(dāng)履行。 就遲延履行而言，不管是債務(wù)人的逾期履行，還是債權(quán)人的受領(lǐng)遲延，只要符合實 際履行的條件，法院都會應(yīng)當(dāng)事人的

6、請求而做出實際履行的判決。廣義上的瑕疵 履行不僅包括事實上的瑕疵履行，而且包括法律上的瑕疵履行。在事實上的瑕疵 履行的情況下債權(quán)人可以請求實際履行；在法律上的瑕疵履行的情況下債權(quán)人有 權(quán)請求債務(wù)人實際履行，或采取措施取得標的物的完全所有權(quán)，或更換標的物另 行給付。在這些其他不當(dāng)履行的情形下，當(dāng)事人是否有權(quán)請求實際履行？理論上當(dāng) 事人對這些情形都有權(quán)請求實際履行，關(guān)鍵看有沒有必要實際履行。>3請求實際履行的限制我國合同法第110條規(guī)定了不適用實際履行的三種情形：(1)法律上或者事實上不能履行所謂法律上不能履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，比如在 合同履行期間，國家頒布了新的法令，

7、禁止買賣合同的標的物，致使該合同不能實 際履行。所謂事實上不能履行，是指由于某些事實的存在，使得不能交付合同的標的物，例如合同標的物屬于特定的無法替代的物或不能用金錢計價的物，且發(fā)生損毀滅失。值得強調(diào)的是，這里“不能”僅限于履行標的的嗣后不能、全部不能 和永久不能。如果在合同成立之前已經(jīng)存在不能履行的情形，那么該合同就不能 有效的成立，當(dāng)然也就不存在實際履行的問題。如果存在部分不能履行的情形，那么當(dāng)事人可以針對合同的其他部分主張實際履行。如果存在暫時不能履行的情 形,那么當(dāng)事人可以在暫時障礙消失之后主張實際履行。(2) 債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高如果合同具有強烈的人身性質(zhì)時，那么債

8、務(wù)標的不適于實際履行。這種合 同是不能強制實際履行，因為強制履行將妨礙債務(wù)人的人身自由，此外,強制履行 的質(zhì)量會受到影響。這種例外情形應(yīng)限定為帶有特定性質(zhì)的履行，而不適用于公 司承擔(dān)的義務(wù)，也不涉及到律師、醫(yī)生或工程師的一般行為，因為這些行為可以由 獲得同樣培訓(xùn)和具有相同經(jīng)驗的其他人履行。如果合同的履行費用過高，那么合同不適于實際履行，因為履行方的履行負擔(dān)過重是與誠實信用和公平交易的一般 原則相違背的。在司法實踐中，判斷實際履行費用是否過高，既要考慮履行本身所 需成本跟履行結(jié)果的比較，又要考慮受損害人獲取實際履行結(jié)果跟其對合同正常 履行的預(yù)期收益的比較，以及不實際履行可能造成的損害與進行履行所

9、挽回的損 失的比較。這些種種考慮和比較就是效率違約的具體應(yīng)用。(3) 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行時限限制的規(guī)定旨在督促債權(quán)人及時主張權(quán)利，行使其履行請求權(quán)。如果 債權(quán)人決定采取實際履行的補救措施，則必須在合理時間內(nèi)提出實際履行的要求 因為履行合同義務(wù)經(jīng)常需要債務(wù)人進行特定的準備和努力，如果履行期限已過，并且債權(quán)人在合理時間內(nèi)沒有要求履行，債務(wù)人有權(quán)推定債權(quán)人不再堅持履行。 然而合理期限的具體時間只能應(yīng)具體情況而定 ，在某些情形下期限可能比較短， 其他情形下期限可能比較長。如果違約方拒絕實際履行，那么應(yīng)由他來證明延遲 請求履行的時間是不合理的。通過上述三種情形的分析，可以看出我國合同法沒有考慮

10、到情事變更 的例外情形。在情事變更的情況下一方當(dāng)事人拒絕履行合同 ，另一方當(dāng)事人不能 主張實際履行，因為這樣導(dǎo)致顯失公平，因而只能主張變更或解除合同。因此筆者 建議我國合同法應(yīng)該考慮對情事變更這一情形作出相應(yīng)的規(guī)定。3.實際履行的保障措施我國合同法沒有對實際履行做出相應(yīng)保障措施規(guī)定。通常情況下會采用下列強制措施來確保債務(wù)人實際履行。(1)直接強制直接強制是指不管債務(wù)人的意思如何，借助于國家公權(quán)力，直接實現(xiàn)合同目的的強制方法。直接強制是確保實際履行的最有效的方法，不過,法律在保護債 權(quán)人利益的同時，也不能無視債務(wù)人人格尊嚴，協(xié)調(diào)這二者的方法便是區(qū)分債務(wù) 的類型以決定是否適用直接強制方法。我國民事

11、訴訟法第218、219、220、224、225和226條對執(zhí)行措施作出具體規(guī)定(2)代替執(zhí)行代替執(zhí)行是指對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí) 行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成 ，費用 由被執(zhí)行人承擔(dān)。但是筆者認為代替執(zhí)行不是強制債務(wù)人實際履行的方法?，F(xiàn)實 中,如果債權(quán)人能夠合理地從其他渠道獲得替代履行 ，那么他不可以，也沒必要主 張實際履行。如果有關(guān)這類常用的貨物或標準服務(wù)的合同沒有得到履行 ，大多數(shù) 客戶都不愿意浪費時間和精力要求另一方當(dāng)事人履行合同 ，更愿意到市場上去獲 得替代貨物或服務(wù)，并對另一方當(dāng)事人的不履行主張損害賠償。間接強制間接強制

12、是指采取間接的方式迫使債務(wù)人履行合同。如果被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)，而應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息的(即按銀行同期貸款最高利率計付的債 務(wù)利息上增加一倍)；而如果被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間 履行非金錢給付義務(wù)的，則無論是否已給申請執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延 履行金。已經(jīng)造成損失的，雙倍補償申請執(zhí)行人已經(jīng)造成的損失；沒有造成損失的 遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定。其中 ，“雙倍補償申請執(zhí)行 人已經(jīng)造成的損失”表明，該項懲罰手段的收益人是債權(quán)人而非國家。然而,我國合同法沒有對強制履行作出任何規(guī)定。 事實上可以作出一 些

13、類似的規(guī)定，譬如債權(quán)人有權(quán)對遲延履行金錢債務(wù)收取利息 ，以及對遲延履行 非金錢債務(wù)收取遲延履行金，這樣給債務(wù)人壓力，迫使其積極地履行合同。因此， 為了促使當(dāng)事人積極地履行合同義務(wù)，筆者建議我國合同法規(guī)定對遲延履行 義務(wù)收取利息或延遲履行金。三、我國實際履行制度的完善建議結(jié)合上述對我國實際履行制度的具體分析，筆者建議我國合同法的第107條、第109條和第110條應(yīng)修訂為：第107條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的 ， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 除對方當(dāng)事人解除 合同之外,該方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任之后，有權(quán)要求對方履行合同。第109條當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方除可以要求其支付價 款或者報酬之外，還可以要求支付該筆款項到期時起至支付時止的利息，利率應(yīng)為付款地短期平均貸款通行利率。第110條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定 的,對方除可以要求履行之外，還可以要求支付遲延履行金，遲延履行金計算應(yīng)當(dāng) 參照利息的計算方法，但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事實上不能履 行；（二）情事變更；（三）履行標的不適于強制履行或者履行成本不合理；（四）能夠合理獲得替代履行；（五）債權(quán)人