關(guān)于完善案例指導(dǎo)制度的調(diào)研

1、關(guān)于完善案例指導(dǎo)制度的調(diào)研最高人民法院人民法院第二個(gè)五年改革綱要指出：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度。最高人民法院要制定關(guān)于案例指導(dǎo)的規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、公布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。高級(jí)人民法院可以發(fā)布適用于本地區(qū)的參考案例，但所選案例不得與最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例相抵觸。”“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。為此，北京市高級(jí)人民法院于2007年，結(jié)合北京市法院的具體實(shí)際情況，提出了完善和規(guī)范案例指導(dǎo)制度的要求

2、并做出了調(diào)研報(bào)告。案例指導(dǎo)工作中存在的問題案例指導(dǎo)是當(dāng)前審判方式深層次改革中的一種有益探索，這種嘗試與我國傳統(tǒng)的法院審判制度有著內(nèi)在的矛盾。這種矛盾在觀念和實(shí)踐層面均有所體現(xiàn)，由此帶來了案例指導(dǎo)工作中存在的問題。第一，關(guān)于案例指導(dǎo)的“定位”問題認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，一些法院和法官對(duì)案例指導(dǎo)工作不夠重視。我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，由于立法沒有對(duì)案例指導(dǎo)予以定位，部分法院和法官以我國為成文法國家、應(yīng)當(dāng)排斥判例法為由完全否定案例指導(dǎo)制度在我國的確立;部分法院和法官對(duì)于案例指導(dǎo)制度存在模糊認(rèn)識(shí)，對(duì)于其重要性認(rèn)識(shí)不足，基于各種原因不能及時(shí)傳閱、組織學(xué)習(xí)典型案例;不少法官裁判時(shí)習(xí)慣去查找相應(yīng)的法條、司法解釋等，較少在查找成

3、文法的同時(shí)去查找最高法院或者上級(jí)法院公布的典型案例，未能充分發(fā)揮典型案例對(duì)個(gè)案審理的指導(dǎo)與參考作用。第二，典型案例本身存在數(shù)量不多、一些典型案例質(zhì)量不高的問題。從北京法院的案例指導(dǎo)實(shí)踐來看，普遍反映，一些應(yīng)當(dāng)作為典型案例發(fā)布的案件有所遺漏或由于裁判時(shí)間距編發(fā)時(shí)間較長未予編發(fā);已發(fā)布的部分案例指導(dǎo)作用不明顯，不宜作為典型案例;已發(fā)布的部分典型案例說理性不強(qiáng)，不注意總結(jié)和歸納適用法律的規(guī)律，一定程度上影響了其參考和借鑒價(jià)值。第三，確立案例指導(dǎo)的法律地位與實(shí)際審判工作如何有機(jī)結(jié)合存在問題。實(shí)行案例指導(dǎo)制度的法院一般都認(rèn)可典型案例具有指導(dǎo)作用，或者要求轄區(qū)內(nèi)審判業(yè)務(wù)庭和下級(jí)法院參考借鑒，但是，該“指導(dǎo)

4、”究竟是“參考”“借鑒”、“參閱”還是“拘束”，沒有明確的定位。而且，我國屬于成文法國家，如何將典型案例的指導(dǎo)作用與成文法傳統(tǒng)有機(jī)結(jié)合起來，審判中如何體現(xiàn)典型案例的“指導(dǎo)”作用，都是客觀存在的尚未解決的問題。例如，有的法院僅僅規(guī)定轄區(qū)內(nèi)的審判業(yè)務(wù)庭和下級(jí)法院“應(yīng)當(dāng)參照”典型案例裁判，但是否允許“援引”典型案例?有的法院規(guī)定不得“援引”典型案例裁判，但其指導(dǎo)作用又如何體現(xiàn)?目前，發(fā)布的典型案例沒有能夠真正發(fā)揮作用，法律界并沒有形成主動(dòng)、自覺地運(yùn)用典型案例的習(xí)慣和氛圍，又如何監(jiān)督典型案例在實(shí)際審判工作中的適用對(duì)進(jìn)一步完善案例指導(dǎo)制度的建議根據(jù)北京法院近年來實(shí)行案例指導(dǎo)制度的進(jìn)展情況，我們認(rèn)為，下一

5、步我們應(yīng)當(dāng)著力解決以下問題：第一，統(tǒng)一思想，進(jìn)一步提高對(duì)案例指導(dǎo)制度意義的認(rèn)識(shí)。我國的案例指導(dǎo)制度并不是簡單地借鑒英美法系的判例制度，它是我國審判實(shí)踐的產(chǎn)物，是我國審判方式進(jìn)一步深化的重要措施。我國實(shí)行案例指導(dǎo)制度，具有其必要性和可行性。目前存在較普遍的認(rèn)識(shí)問題是：受傳統(tǒng)觀念的約束，法官否認(rèn)或者漠視案例指導(dǎo)的意義，嚴(yán)重影響了案例指導(dǎo)工作的效用。第二，制定統(tǒng)一的全面完善和規(guī)范案例指導(dǎo)制度的意見。依法改革、改變目前案例指導(dǎo)工作中的紊亂狀態(tài)，制定統(tǒng)一的完善和規(guī)范案例指導(dǎo)制度的意見是非常必要的。我們認(rèn)為，意見主要應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是正確理解和把握案例指導(dǎo)的定位問題;二是對(duì)案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)、確認(rèn)、發(fā)布、

6、廢止等具體程序;三是案例指導(dǎo)制度的適用問題。相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、具體，確實(shí)做到該制度有章可循。第三，建立完善的案例指導(dǎo)激勵(lì)與監(jiān)督機(jī)制。應(yīng)當(dāng)建立完善的激勵(lì)機(jī)制，調(diào)動(dòng)廣大法官的主觀能動(dòng)性，廣開案例信息渠道，確保案例質(zhì)量。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)建立案例指導(dǎo)監(jiān)督機(jī)制，既要防止案例指導(dǎo)的濫用現(xiàn)象發(fā)生，又要防止案例指導(dǎo)流于形式而得不到有效的貫徹落實(shí)，保證案例指導(dǎo)制度在審判工作中發(fā)揮其應(yīng)有的效用。第四，完善配套制度，為建立和完善案例指導(dǎo)制度提供保障。實(shí)行案例指導(dǎo)制度有助于提高法官的素質(zhì)和裁判文書的質(zhì)量;反過來，高素質(zhì)的法官和高質(zhì)量的裁判文書，也是建立和完善案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)，是相輔相成的關(guān)系。沒有配套制度的完善，案例指

7、導(dǎo)制度也不可能一枝獨(dú)秀完善和規(guī)范案例指導(dǎo)制度應(yīng)明確的問題（一）關(guān)于案例指導(dǎo)的名稱及定位從實(shí)行案例指導(dǎo)制度的法院來看，案例指導(dǎo)有不同的稱謂“判例指導(dǎo)”、“先例”、“先例判決”、“案例指導(dǎo)”等等。就理論而言，“判例指導(dǎo)”是法律研究過程中最常用、最普遍的一個(gè)名稱，既能體現(xiàn)其主體又能體現(xiàn)“例”的性質(zhì)。但是，由于傳統(tǒng)觀念的影響，一提到判例就與英美法系的判例法相聯(lián)系，判例似乎成為英美法系的專用語。因此，這種稱謂不為大多數(shù)人所接受?！跋壤薄ⅰ跋壤袥Q”與“判例”并沒有根本的區(qū)別。在無法接受“判例”或“先例”提法的情況下，“案例指導(dǎo)”使用了一個(gè)籠統(tǒng)的大眾化的概念“案例”，成為比較符合中國實(shí)際情況，而且也最為

8、安全的一種提法，最容易為大家所接受。無論如何，我們認(rèn)為，最重要的不是名稱而是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無論使用哪一稱謂，都不至于影響這一制度中將要確定的內(nèi)容。關(guān)于案例指導(dǎo)的定位問題，我們認(rèn)為，“案例指導(dǎo)”這一用語本身已經(jīng)說明了其定位，是“指導(dǎo)”。尤其強(qiáng)調(diào)的是，我們實(shí)行的案例指導(dǎo)制度是系統(tǒng)性地歸納和積累司法智慧和司法經(jīng)驗(yàn)并運(yùn)用于指導(dǎo)司法實(shí)踐的制度，其實(shí)質(zhì)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)并討論決定如何統(tǒng)一和提高審判質(zhì)量等與審判工作密切相關(guān)的問題，目的是使抽象的審判指導(dǎo)概念進(jìn)入更明確、更具操作性的層面。依我國現(xiàn)行的司法制度，“案例指導(dǎo)”只能處于輔助成文法和司法解釋等規(guī)范性法律文件的階位，但其地位、影響和效力明顯高于一般性的案例（一

9、般性的案例僅約束案件的當(dāng)事人），具有具體、明確的指導(dǎo)作用;同時(shí)，“案例指導(dǎo)”雖然不具有成文法和司法解釋普遍的約束力，但具有對(duì)同類型案件實(shí)際的拘束力，本院和下級(jí)法院必須充分注意并顧及，否則，如明顯背離并造成裁判不公的，將產(chǎn)生一系列后果?！鞍咐笇?dǎo)”旨在指導(dǎo)性，其內(nèi)容必須以服從法律和司法解釋為前提，不具有成文法的規(guī)定性，沒有超越現(xiàn)行立法，因而不是立法形式的“法官造法”，這是與英美法系國家判例制度的最主要區(qū)別。（二）關(guān)于案例指導(dǎo)的主體目前，司法實(shí)踐中推行案例指導(dǎo)的主體包括最高法院、高級(jí)法院、中級(jí)法院和基層法院四級(jí)法院在內(nèi)，其帶來的一個(gè)問題就是案例的權(quán)威性不足。對(duì)此，法院和法官之間存在不同的認(rèn)識(shí)。有的

10、認(rèn)為，基于我國法律、法規(guī)分級(jí)頒布實(shí)施的立法憲章、各地人文經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異等原因，我國應(yīng)當(dāng)建立典型案例分級(jí)發(fā)布制度，各級(jí)法院都有權(quán)發(fā)布典型案例，其效力范圍僅限于其轄區(qū)范圍;有的認(rèn)為，為了維護(hù)案例的權(quán)威性和法律的統(tǒng)一性，發(fā)布案例只能實(shí)行一元化，不能實(shí)行多元化，即只能由最高法院發(fā)布;有的認(rèn)為，中級(jí)以上法院（包括中級(jí)法院）應(yīng)成為案例指導(dǎo)的主體;有的認(rèn)為，就當(dāng)前現(xiàn)實(shí)而言，案例指導(dǎo)的主體，采取“一主一輔”的模式為宜：最高法院是全國指導(dǎo)性案例確立的唯一主體，而高級(jí)法院是全國指導(dǎo)性案例確立的輔助主體和地區(qū)指導(dǎo)性案例的確立主體。對(duì)于案例指導(dǎo)的主體，已經(jīng)形成的普遍共識(shí)：一是將案例指導(dǎo)的主體設(shè)定為各級(jí)法院，是不恰

11、當(dāng)?shù)?。道理很明顯，如果各級(jí)法院都可以發(fā)布典型案例，很容易導(dǎo)致案例指導(dǎo)的濫用，造成法律適用的混亂，甚至破壞法制的統(tǒng)一。二是基于權(quán)威性等因素的考慮，基層法院也不能成為案例指導(dǎo)的主體。三是最高人民法院必然成為案例指導(dǎo)的主體。目前的問題在于：是否將最高法院作為案例指導(dǎo)的唯一主體，也即除了最高法院以外，高級(jí)法院和中級(jí)法院能否成為案例指導(dǎo)的主體?由于我國幅員廣闊，各地區(qū)發(fā)展不平衡、地區(qū)差異很大，如果采用“一刀切”的做法，將最高法院作為案例指導(dǎo)的唯一主體，顯然不合實(shí)際也不合理?；谖覈?dāng)前實(shí)施的是以中央和省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市人大及其常委會(huì)三級(jí)立法并存的立法模式，各地法院在裁判過程中必然要在適用一般

12、法律的前提下結(jié)合地方立法，在地方立法存在差異的情況下，裁判結(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生差異。因此，我們認(rèn)為，各省、自治區(qū)和直轄市的高級(jí)法院對(duì)于涉及省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要制定的地方性法規(guī)的具體適用問題，有權(quán)發(fā)布典型案例，成為案例指導(dǎo)的主體;同樣的，對(duì)于較大的市的中級(jí)法院可以就涉及本市人大及其常委會(huì)頒布的地方性法規(guī)的具體適用問題發(fā)布典型案例。（三）關(guān)于案例指導(dǎo)的效力前面已經(jīng)談到，我國案例指導(dǎo)的定位應(yīng)當(dāng)在于“指導(dǎo)”。但“指導(dǎo)”本身是一個(gè)比較籠統(tǒng)的用語。各地法院在案例指導(dǎo)改革實(shí)踐中，曾分別用了“參照”、“參考、借鑒”、“參閱”等措辭，而這些措辭之間也存在區(qū)別。就我國而言

13、，由于現(xiàn)階段人們對(duì)成文法制度尤其是對(duì)我國政體的理解，明確認(rèn)可判決的法律拘束力還缺乏相應(yīng)的制度和理念基礎(chǔ)，暫時(shí)也沒有必要。案例指導(dǎo)的作用明確為“指導(dǎo)”，是成文法范圍內(nèi)的“指導(dǎo)”，不具有“法律拘束力”。1985年，最高人民法院公報(bào)曾經(jīng)聲明，公布的判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”，這就是對(duì)公報(bào)公布的案例作用的界定。這些案例不是法律，也不屬于司法解釋，更不能被引用，因而對(duì)各級(jí)法院的影響極為有限。這樣，案例實(shí)際上幾乎是“沒有效力”，顯然不符合我們建立案例指導(dǎo)制度的宗旨?！皡⒖肌?、“參閱”導(dǎo)致的必然結(jié)果亦然。案例指導(dǎo)制度下發(fā)布的典型案例，法院“應(yīng)當(dāng)參照”，承認(rèn)案例的事實(shí)上的拘束力，只有這樣，才能真正起到案例的

14、“指導(dǎo)”作用，否則案例指導(dǎo)制度將形同虛設(shè)。在“應(yīng)當(dāng)參照”的前提下，接下來的一個(gè)問題是：案例能否作為先例而直接被援引?目前有的法院在推行案例指導(dǎo)制度時(shí)，明確要求法院的裁判文書不得直接引用所發(fā)布的案例。我們認(rèn)為，任何生效判決的法律效力都是直接針對(duì)案件本身的，不會(huì)涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而被援引入其他案件之中，才有可能對(duì)其他案件的裁判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的效力;案例沒有被援引，就不能稱之為先例。實(shí)際上，從大陸法系國家來看，將判例引入法院判決的情形比比皆是。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于我們唯一合法的法律淵源是成文法，案例不具有法律拘束力，因而不能作為“裁判依據(jù)”來援引，而應(yīng)當(dāng)作為判決理由來援引。當(dāng)然，僅僅規(guī)定

15、“應(yīng)當(dāng)參照”典型案例是不夠的，必須同時(shí)明確“不參照”而背離典型案例時(shí)的法律后果。我們認(rèn)為：首先，可以借鑒德國的背離判例報(bào)告制度“當(dāng)法院要背離判例另行判決時(shí)，必須向上級(jí)法院報(bào)告”，就我國而言，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)向發(fā)布典型案例的人民法院匯報(bào)。其次，背離典型案例原則和精神作出的判決，可以作為上訴、抗訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘɡ碛?。再次，?duì)于背離典型案例原則和精神作出的判決，上級(jí)法院在審理時(shí)應(yīng)當(dāng)予以撤銷，依法改判。最后，從司法管理的角度而言，對(duì)于背離典型案例原則和精神而裁判結(jié)果不公正的，可以與法官的目標(biāo)管理考核掛鉤。（四）關(guān)于案例指導(dǎo)的范圍案例指導(dǎo)的范圍涉及兩個(gè)問題：一是哪些法院作出的判決可能成為典型案例;二是法院作出

16、的哪些判決可能成為典型案例。我們認(rèn)為，將典型案例局限于最高人民法院的判決，限制了其他法院生效的典型案例指導(dǎo)作用的發(fā)揮，且最高人民法院自己作出判決的情形很少，因而是不切實(shí)際的。同時(shí)，以案件的審級(jí)為確定標(biāo)準(zhǔn)，也是不合理的。在我國民事訴訟中，基層、中級(jí)和高級(jí)人民法院劃分級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)主要是案件的標(biāo)的大小，即使是高級(jí)人民法院一審的案件，其標(biāo)的雖較大，但法律問題未必復(fù)雜，而基層人民法院一審的案件標(biāo)的雖小，但經(jīng)常要處理從法律適用角度看比較新穎的、法律規(guī)定模糊甚至沒有規(guī)定的案件。因此，我們認(rèn)為，對(duì)于各級(jí)人民法院作出的生效判決，只要經(jīng)過法定程序確認(rèn)和公布，都可以成為典型案例。就第二個(gè)問題，我們認(rèn)為，無論是英美

17、法系國家還是大陸法系國家，最有可能為以后的案件遵從或者參照的判決，都有著基本相同的總的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即該判決對(duì)于法律解釋或者法律創(chuàng)制的意義。案例指導(dǎo)的主要作用，本來就是解釋法律，填補(bǔ)法律的漏洞，維護(hù)司法統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)司法公正，提高司法效率。因此，一個(gè)案例要成為典型案例，應(yīng)當(dāng)具備的根本條件是：涉及的法律問題屬于法律沒有規(guī)定或者僅有原則性規(guī)定或者用語含糊不清的，該法律問題具有一定的普遍性，該案對(duì)法律問題的解釋符合法律的基本精神的。據(jù)此，尤其強(qiáng)調(diào)的是，判決必須涉及純粹的法律問題，對(duì)于一些單純的事實(shí)問題的判決不能成為典型案例;對(duì)于可以自由裁量酌情處理的案件的判決，即使存在探討如何運(yùn)用酌處權(quán)的法律問題，也不能作為典型案例。（五）關(guān)于案例指導(dǎo)的確定程序案例指導(dǎo)的確定程序涉及兩個(gè)問題：一是案例的選報(bào)，二是案例的確認(rèn)。我們認(rèn)為，在案例的選報(bào)上，鑒于目前發(fā)布的典型案例較少，難以發(fā)揮案例指導(dǎo)作用的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)廣開渠道，各級(jí)法院已經(jīng)生效的、符合條件的