對合同法的修改意見

1、對合同法征求意見稿若干問題的看法和修改建議李開國  西南政法大學(xué)  教授 【編 者 按】本文整理針對中華人民共和國合同法（征求意見稿）研究了九個問題，并提出了相應(yīng)的立法建議。如今我國合同立法雖然邁上了一個新臺階，公布了中華人民共和國合同法（草案），但是整理對合同法征求意見稿的研究并未白費，它對合同法草案的進(jìn)一步修訂仍然具有重要的參考價值。本刊全文刊登這篇文章的目的，旨在引起人們對我國合同立法的重視，借合同法草案公布的機會，掀起一場大討論，幫助合同法的起草者進(jìn)一步修訂好合同法草案，使我國能夠盡快獲得一部適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的、先進(jìn)的合同法。 

2、   我國統(tǒng)一合同法的起草工作歷時數(shù)年，幾易其稿，終于形成了如今交全國討論的中華人民共和國合同法征求意見稿（以下簡稱征求意見稿）。這個稿子對合同的規(guī)定，較之我國前一階段的合同立法來看，已有很大進(jìn)步。集中表現(xiàn)在，征求意見稿在借鑒國外合同立法、判例、學(xué)說的基礎(chǔ)上，對我國過去合同立法沒有規(guī)定的許多問題進(jìn)行了規(guī)定，從通則到具體合同形成了較為完整的合同法規(guī)范體系。但是，征求意見稿也存在諸多不如人意的問題。這里僅就以下九個問題談?wù)剛€人的看法。           &#

3、160;一、關(guān)于合同立法的指導(dǎo)思想問題    征求意見稿較之我國前一階段的合同立法雖有較大進(jìn)步，但其立法精神仍傾向保守，照抄了民法通則中或者其它法律、法規(guī)中不少過時的、不符合市場經(jīng)濟(jì)要求的，或者理論上、邏輯上存在這樣那樣錯誤的規(guī)定，離制定一部先進(jìn)的、符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的合同法的要求還有一定距離。要解決立法精神傾向保守的問題，筆者認(rèn)為需要在立法指導(dǎo)思想上堅持以下兩條：    （1）要樹立與市場經(jīng)濟(jì)國家及地區(qū)的合同立法接軌的思想， 充分借鑒市場經(jīng)濟(jì)國家及我國臺灣地區(qū)合同立法的經(jīng)驗和科學(xué)內(nèi)容。  

4、;  （2）要樹立與舊的反映計劃經(jīng)濟(jì)要求的合同立法決裂的思想， 在我國過去有關(guān)合同的法律、法規(guī)中，包括民法通則、三個合同法及有關(guān)條例、細(xì)則及司法解釋中，凡與市場經(jīng)濟(jì)的要求不相吻合的規(guī)定，都不應(yīng)再搬進(jìn)新的合同法之中。            二、關(guān)于合同自由問題    合同自由是合同法最為重要的一項基本原則。沒有合同自由，就不能形成市場機制，就不能發(fā)揮市場配置資源的主渠道作用，就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)。然而，正是在這個涉及合

5、同法生命和靈魂的重要問題上，征求意見稿第3條不敢理直氣壯地將合同自由寫進(jìn)合同法之中， 而是照搬民法通則，將合同自由表述為"自愿"，而且還將其適用范圍限定于合同訂立。似乎除合同訂立需要"自愿"或"自由外"，合同的變更或解除就不需要"自愿"或"自由"。筆者認(rèn)為征求意見稿如此忌言合同自由是沒有道理的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。    在民法通則制訂之時，我國經(jīng)濟(jì)體制改革剛開始不久，而且那時的經(jīng)濟(jì)體制改革還禁錮在計劃經(jīng)濟(jì)的框框之內(nèi)。在那時，企業(yè)訂不訂立經(jīng)濟(jì)合同、與誰訂立經(jīng)濟(jì)合

6、同以及經(jīng)濟(jì)合同要達(dá)到的基本目標(biāo)，仍由國家指令性計劃確定；企業(yè)享有的"合同自由"僅限于在訂立具體落實國家計劃的經(jīng)濟(jì)合同的過程中，雙方都有平等協(xié)商的權(quán)利，任何一方都不能將自己的意見強加給另一方。在這種經(jīng)濟(jì)條件下，民法通則不規(guī)定合同自由原則，而用"自愿"這一概念來表述企業(yè)在當(dāng)時所獲得的，在訂立經(jīng)濟(jì)合同的過程中不受對方強迫的"自由"，應(yīng)當(dāng)說是準(zhǔn)確的，無可非議的。但是，在黨和國家早已宣布廢除計劃經(jīng)濟(jì)體制，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，企業(yè)在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)獲得較為全面的合同自由（包括訂不訂立合同的自由、與誰訂立合同的自由、平等協(xié)商合同內(nèi)容的自由，

7、以及平等協(xié)商變更或解除合同的自由）的今天，無論從市場經(jīng)濟(jì)的要求出發(fā)，還是從我國企業(yè)通過經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)獲得的較為全面的合同自由的現(xiàn)實出發(fā)，我們都不應(yīng)當(dāng)照搬民法通則，僅言"自愿"，不言"自由"，而應(yīng)當(dāng)理直氣壯地將合同自由原則寫進(jìn)我國合同法之中。為此，建議對征求意見稿第3條作如下修改：    "公民、法人、其他組織在合同法上地位平等。任何主體都有協(xié)商訂立合同或者協(xié)商變更、解除合同的自由。在協(xié)商訂立、變更或解除合同的過程中，一方不得將自己的意見強加給另一方，任何單位和個人都不得非法干涉他人的合同自由。"

8、;            三、關(guān)于合同成立與合同有效的問題    征求意見稿第25條是對合同的成立與有效進(jìn)行一般性規(guī)定的條款。但是，什么是合同成立？什么是合同有效？當(dāng)事人未依法辦理登記、批準(zhǔn)手續(xù)的合同，其法律后果是合同不成立，或者僅對合同的效力產(chǎn)生某種影響？對這樣一些問題，該條的表述是十分含糊的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，作出較為明確的規(guī)定。    合同的成立與合同的有效，是兩個不同的問題。合同之是否成立，屬

9、于生活事實判斷問題；而合同之是否有效，則屬于法律價值判斷問題。前者指的是于生活事實上當(dāng)事人之間是否訂立了一個合同；后者指的是當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立的合同，在法律價值評判上，是否符合法律規(guī)定的有效條件，能否按合同的內(nèi)容在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。在法律的適用上，對合同是否成立的糾紛，應(yīng)當(dāng)適用合同法關(guān)于合同訂立程序，即要約、承諾的有關(guān)規(guī)定，以及證據(jù)法關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定。而對合同是否有效的糾紛，則應(yīng)當(dāng)適用民法通則法律行為制度或合同法有關(guān)法律行為或合同無效或可撤銷的規(guī)定。在我國前一階段的民事立法中，由于在理論上沒有弄清楚法律行為或合同成立與有效之間的區(qū)別，因此無論民法通則或經(jīng)濟(jì)合同法都把民事行為或經(jīng)濟(jì)合同的

10、成立與有效混為一談。征求意見稿又照犯了這樣的錯誤。    與合同的成立與有效密切相關(guān)的，還有另一個問題：法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或登記的合同，批準(zhǔn)或登記究竟是影響合同成立的因素或者是影響合同效力的因素？在這個問題上，過去我們由于受前蘇聯(lián)民法及其理論的影響，一般都將依法批準(zhǔn)或登記視為合同成立的條件，認(rèn)為要式合同未經(jīng)批準(zhǔn)、登記或者未履行法律要求的其他手續(xù)者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事實上當(dāng)事人之間訂立了一個合同，合同是否成立應(yīng)當(dāng)只取決于當(dāng)事人之間是否存在訂立合同的行為以及該行為是否完成，不應(yīng)當(dāng)取決于他人的行為，包括國家機關(guān)的批準(zhǔn)行為或登記行為。由于批

11、準(zhǔn)和登記都是國家干預(yù)國民經(jīng)濟(jì)生活的法律手段，因此把批準(zhǔn)或登記視為影響合同效力的一種因素，才是正確的。但是，批準(zhǔn)與登記相比，批準(zhǔn)是最強硬的干預(yù)手段，因此法律規(guī)定應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)的合同，在當(dāng)事人未按法律規(guī)定報經(jīng)批準(zhǔn)前，不發(fā)生法律效力。而登記，作為一種公示手段，旨在使登記事項發(fā)生對抗善意第三人的法律效力，因此法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀暮贤谖匆婪ǖ怯浨?，是可以在合同訂立人之間發(fā)生法律效力的，只是該效力不能對抗合同訂立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。    根據(jù)以上意見，筆者建議對征求意見稿第25條作如下修改：    "

12、合同自當(dāng)事人意思表示一致時成立。已成立的合同要按其意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的有效條件。"    "法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)報請批準(zhǔn)的合同，在未獲批準(zhǔn)前，不發(fā)生法律效力。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀暮贤?，未?jīng)登記的，可以在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力。但是該效力不能對抗合同訂立人之外的善意第三人。"            四、關(guān)于書面要式合同的問題    對書面要式合同，征求意

13、見稿第28條規(guī)定："法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行義務(wù)的，視為合同有效。采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人沒有簽字或者蓋章但已經(jīng)履行義務(wù)的，視為合同有效。"    在這里，法條起草者把當(dāng)事人是否采用書面形式以及是否在合同書上簽字、蓋章視為影響合同效力的一種因素。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不恰當(dāng)?shù)?。問題的關(guān)鍵在于，法律要求某些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的立法目的是什么？把法律在這個問題上的立法目的弄清楚了，對這個問題應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識，也就清楚了。書面合同較之口頭合同的明顯優(yōu)點在于，書面合同有文字記載，在當(dāng)事人對合同的是否成立及

14、其有關(guān)內(nèi)容發(fā)生爭議時，便于舉證證明。因此，法律對某些重要合同要求采用書面形式的立法目的，也就在于使當(dāng)事人訂立的重要合同取得有力的書面證據(jù)，以預(yù)防糾紛的發(fā)生。在發(fā)生糾紛時，也便于法院查證，依法進(jìn)行處理。由這一立法目的所決定，我們也就有理由認(rèn)為，對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如果當(dāng)事人沒有采用書面形式，只要當(dāng)事人對合同的成立及內(nèi)容沒有爭議，沒有采用書面形式的事實，就既不應(yīng)當(dāng)影響合同的成立及有關(guān)內(nèi)容的確定，也不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。那么，這是否意見味著法律關(guān)于應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定，沒有任何拘束力呢？也不是的。它將產(chǎn)生證據(jù)法上的拘束力，影響當(dāng)事人間證明責(zé)任的分配及其應(yīng)當(dāng)采用的證明方式?；谶@樣的認(rèn)

15、識，筆者建議對征求意見稿第28條作如下修改：    "法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如果當(dāng)事人對合同的成立及內(nèi)容沒有爭議，不影響合同的成立和效力。如果當(dāng)事人對合同的成立或者有關(guān)內(nèi)容發(fā)生爭議，主張合同成立或者合同存在某項內(nèi)容的一方，應(yīng)當(dāng)以合同書據(jù)證明自己的主張。在不能以書據(jù)來證明自己的主張時，唯有履行合同的事實可以證明自己的主張。對當(dāng)事人沒有簽字或蓋章的書面合同，在發(fā)生爭議時，唯有履行合同的事實可以證明該合同的成立。"          

16、;  五、關(guān)于合同無效與可撤銷的問題    有關(guān)合同無效與可撤銷的規(guī)定，直接涉及合同法的基本立法精神。規(guī)定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原則的貫徹；規(guī)定得不好，則有害于合同自由、合同公正等基本原則的貫徹。正是在這樣重大的問題上，征求意見稿第33條、第35條、第36條完全照搬了民法通則過時的、不符合市場經(jīng)濟(jì)要求的規(guī)定，其存在的問題最為突出。為完善合同無效與可撤銷的立法，特提出以下意見：    （1）對受欺詐、脅迫而訂立的合同，不應(yīng)規(guī)定為無效合同， 而應(yīng)規(guī)定為可撤銷的合同。理由是： 

17、   第一、無效合同的無效具有絕對性，不以當(dāng)事人任何一方的意志為轉(zhuǎn)移，只能由法院或仲裁委員會加以確認(rèn)。因此，將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為無效合同，即意味著將受欺詐、脅迫一方與欺詐、脅迫一方置于了同等的法律地位，剝奪了受欺詐、脅迫一方于訴訟外直接撤銷合同或直接請求相對人變更合同內(nèi)容的權(quán)利。而將受欺詐、脅迫的合同規(guī)定為可撤銷的合同，賦予受欺詐、脅迫一方撤銷權(quán)，則體現(xiàn)著法律對受欺詐、脅迫一方的特別關(guān)懷和保護(hù)。同時，撤銷權(quán)為一種民事權(quán)利，既可以于訴訟內(nèi)行使，也可以于訴訟外行使。因此，也只有將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為可撤銷合同，才符合現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中人們解決有關(guān)糾紛

18、的實際情況。例如，一個人受騙上當(dāng)，買了一條假煙或一瓶假煙，在這一問題的處理上，他首先考慮的就絕不是與賣方打一場確認(rèn)合同無效的官司，而是直接找賣方退貨（即撤銷合同），或者調(diào)換真煙真酒（即變更合同），或者要求降價，退補差價款（即變更合同）。只有在賣方蠻不講理-拒絕買方合理要求的情況下，他才會在權(quán)衡利弊（訴訟所得與訴訟成本）的基礎(chǔ)上，決定是否與賣方打官司。由此可見，將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為無效合同，剝奪受欺詐、脅迫一方直接找欺詐、脅迫一方撤銷或變更合同的權(quán)利，是不近情理的。    第二、大陸法系各國民法典，包括1964年制定的蘇俄民法典在內(nèi)，都毫無例外

19、地將受欺詐、脅迫而實施的民事行為規(guī)定為可撤銷的民事行為，在這個問題上我們完全沒有標(biāo)新立異的必要。    （2）籠統(tǒng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的合同無效，是不準(zhǔn)確的， 容易使司法實務(wù)在確認(rèn)合同無效的問題上犯擴(kuò)大化的錯誤。因為法律有禁止性規(guī)定、強行性規(guī)定與任意性規(guī)定之分，合同內(nèi)容有背于法律之任意性規(guī)定（即指導(dǎo)性規(guī)定）者，并非當(dāng)然無效。另外，于"法律"之外再添上"行政法規(guī)"的寫法，也不大好。因為行政法規(guī)、地方法規(guī)和司法解釋，都屬于廣義的"法律"的范疇。如果要寫上"行政法規(guī)"，那么&qu

20、ot;地方法規(guī)"和"司法解釋"又要不要寫上呢？    （3）將以合法形式掩蓋非法目的的合同一律規(guī)定為無效合同， 是不科學(xué)的。在這個問題上，應(yīng)當(dāng)移植市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)有關(guān)虛偽行為與隱藏行為的規(guī)定。理由是：    第一、以合法形式掩蓋非法目的的行為，通常包含了一個虛偽行為和一個被虛偽行為掩蓋的真實行為，有時恰恰需要承認(rèn)那個被掩蓋的真實行為的效力，才能阻止行為人非法目的的實現(xiàn)。例如，為規(guī)避稅收而以聯(lián)營的形式掩蓋門面出租，就要承認(rèn)門面出租的效力，才能阻止出租人避稅目的的實現(xiàn)。再如，在禁止金融機

21、構(gòu)辦實業(yè)前，不少金融機構(gòu)為牟取非法高利而以聯(lián)營掩蓋資金借貸。在這里，聯(lián)營合同是虛偽的，而且以追求高額利息為目的，具有違法性，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無效。但是那個被聯(lián)營合同掩蓋的貸款合同，是真實的，而且并不違法，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其有效。    第二、國外民法有關(guān)虛偽行為的規(guī)定，其適用面寬，既可以適用于以規(guī)避法律為目的而實施的虛偽民事行為，也可以適用于以其他原因而實施的虛偽民事行為。因此，只就以合法形式掩蓋非法目的的虛偽民事行為進(jìn)行規(guī)定，而不對虛偽民事行為及其掩蓋下的真實民事行為作出全面的規(guī)定，還會造成法律規(guī)范上的漏洞。    （4）規(guī)

22、定惡意串通，損害國家、 集體或者第三人利益的合同無效，其立法精神是正確的，但是將國家、集體與第三人并列之表述很成問題。因為這里所稱的"第三人"，是指合同訂立人之外的其他人；而作為合同訂立人之外的第三人而存在的人，既可能是國家、集體，也可能是公民個人。因此，將"國家"、"集體"與"第三人"并列，是不合邏輯的。如果要堅持政治掛帥，在這里非寫上"國家"、"集體"不可，其合邏輯的寫法也應(yīng)當(dāng)是："惡意串通，損害作為合同訂立人之外的第三人的國家、集體或者公民個人利益的"

23、;在這里，應(yīng)當(dāng)引起注意的是，在我們的以社會主義公有制為基礎(chǔ)的語言中，"國家"、"集體"始終是與"公民個人"相對應(yīng)的概念。對應(yīng)關(guān)系不搞清楚，把不相對應(yīng)的概念并列在一起，就難免犯邏輯上的錯誤。    （5）征求意見稿第35 條在規(guī)定因重大誤解而訂立的合同可以撤銷后，又以但書的形式規(guī)定"但誤解是因自己的重大過失造成的，或者對方已經(jīng)開始履行合同，并且對方?jīng)]有過錯的，不得撤銷。"這個但書規(guī)定是要不得的。它幾乎使因重大誤解而訂立的合同可以撤銷的規(guī)定喪失了適用的余地。因為任何誤解都可以說是

24、由誤解人對認(rèn)識對象缺乏調(diào)查研究的重大過失造成的。而因重大誤解而訂立的合同的另一個構(gòu)成條件還在于相對人對行為人的錯誤認(rèn)識沒有過錯。如果相對人對行為人的錯誤認(rèn)識有過失，如以積極的作為誘導(dǎo)行為人發(fā)生錯誤認(rèn)識（積極的欺詐），或者明知行為人認(rèn)識錯誤而不告知（不作為的消極欺詐），均構(gòu)成因欺詐而訂立的合同，而不再是因重大誤解而訂立的合同。因此，將誤解是因自己重大過失形成的，或者相對人沒有過失，作為不得撤銷的條件，等于取消因重大誤解而訂立的合同可以撤銷的規(guī)則。    （6）征求意見稿第33條關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定， 我們認(rèn)為存在三個問題：一是沒有規(guī)定撤銷權(quán)可以于訴訟外行使。撤

25、銷權(quán)可以于訴訟外行使，是由撤銷權(quán)為形成權(quán)的性質(zhì)決定的。二是關(guān)于"當(dāng)事人請求變更的，人民法院不得撤銷"的規(guī)定，有過死之嫌，不利于法院根據(jù)案件的具體情況靈活調(diào)處當(dāng)事人之間的糾紛。撤銷權(quán)人請求變更合同，如果雙方當(dāng)事人對變更的內(nèi)容分歧意見過大，法院為撤銷之裁判，亦并無不當(dāng)。因為這樣處理，既有利于糾紛的解決，同時通過合同的撤銷，使雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀況，也并不損害任何一方的利益。三是該條將撤銷期限規(guī)定為一年，而且從合同成立之時起計算，未免太短，不利于對撤銷權(quán)人利益的保護(hù)?？赡軐?dǎo)致當(dāng)事人還不知道其訂立的合同存在可撤銷原因時，其撤銷權(quán)就已經(jīng)消滅。  &

26、#160; 根據(jù)以上看法，建議對征求意見稿第32條、第35條、第36條作如下修改；    "第32條  有下列情形的，合同應(yīng)當(dāng)無效：    （一）違反法律禁止規(guī)定或強行規(guī)定的；    （二）違反法院或行政機關(guān)依法作出的具體禁令的；    （三）違反善良風(fēng)俗習(xí)慣，擾亂社會生活秩序，損害社會公共利益的；    （四）惡意串通，損害第三人利益的。 

27、60;  當(dāng)事人雙方故意訂立的意思表示不真實的虛偽合同，應(yīng)當(dāng)無效。但是虛偽合同所掩蓋的真實合同，如果具備法律規(guī)定的有效條件，可以有效。"    "第35條  因受欺詐、脅迫而訂立的合同，受欺詐、脅迫一方可以請求撤銷。    因重大誤解而訂立的合同，誤解方可以請求撤銷。    當(dāng)事人訂立的合同顯失公平，使一方獲得不正當(dāng)利益、另一方遭受重大損失的，受損失一方可以請求撤銷。"   &

28、#160;"第36條  享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人可以直接向相對人行使撤銷權(quán)，請求撤銷或變更可撤銷的合同；也可以通過訴訟程序或仲裁程序行使撤銷權(quán)，請求人民法院或仲裁委員會撤銷或變更可撤銷的合同。    無論撤銷權(quán)人向人民法院或仲裁委員會提出的請求是撤銷合同或變更合同的內(nèi)容，人民法院或仲裁委員會都可以根據(jù)當(dāng)事人之間的具體情況，酌情變更或撤銷。    撤銷權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道可撤銷原因之時起一年內(nèi)不行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅；自合同成立之時起滿五年不行使撤銷權(quán)的，亦同。" 

29、60;          六、關(guān)于表見代理的問題    征求意見稿第32條第2 款對表見代理問題作了如下規(guī)定："無權(quán)代理時，善意相對人有正當(dāng)理由認(rèn)為以他人名義與其訂立合同的人有代理權(quán)，該代理行為視為有效。"對這一規(guī)定需要商榷的問題有三：其一是要不要對表見代理作出一般性的規(guī)定；其二是如果要對表見代理作出一般性的規(guī)定，對表見代理的構(gòu)成，又需不需要以本人（被代理人）對造成相對人的誤信有過失為條件；其三是對表見代理的效果應(yīng)如何規(guī)定。 

30、   對表見代理的概念及構(gòu)成條件，雖然民法學(xué)已經(jīng)形成了一套理論，但是迄今為止，各國民法典并未采用這套理論而對表見代理作出一般性的規(guī)定。各國民法典對表見代理至今仍然只有列舉性規(guī)定，而且其規(guī)定的表見代理多限于向第三人通知授予某人代理權(quán)或者向社會公告授予某人代理權(quán)一種情形?？梢姼鲊穹ㄔ谶@個問題上是持謹(jǐn)慎態(tài)度的。筆者認(rèn)為，在這個問題上我們也應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，暫時不要在合同法中對表見代理作出一般性規(guī)定，將此問題留待今后制訂民法典時去解決。其理由主要有以下兩條：一是我國司法隊伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)和思想素質(zhì)都不高，存在濫用表見代理的一般性規(guī)定，將行為人的違法后果轉(zhuǎn)嫁給無辜的本人的危險性

31、；二是我國民法通則和最高人民法院的有關(guān)司法解釋根據(jù)我國審判實踐中遇到的問題，已經(jīng)規(guī)定了幾種具體類型的表見代理，這些規(guī)定已基本解決了我國經(jīng)濟(jì)生活中常見的表見代理問題。    如果合同法的起草者非堅持對表見代理作出一般性規(guī)定不可，本人則另外提供兩條意見：    第一、表見代理的構(gòu)成，必須以本人（無權(quán)代理中的"被代理人"）對形成相對人的誤信有過失為條件。舍此條件，必然造成對公平、正義的破壞。表見代理立法的價值在于維護(hù)善意相對人的利益和交易的安全。但是此價值的實現(xiàn)不能以犧牲法律的更高價值-公平、正義為代

32、價。如果象征求意見稿第30條第2款規(guī)定的那樣， 只要相對人有正當(dāng)理由誤信行為人有代理權(quán)，則不管本人對其誤信的形成有無過失，都要按有權(quán)代理處理，勢必形成無過失的、甚至與無權(quán)代理毫不相干的本人，必須為有過失的無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)一切責(zé)任，而有過失的無權(quán)代理人則可以不負(fù)任何責(zé)任的局面。在這種局面下，不僅無公平、正義可言，還會助長無權(quán)代理，搞亂經(jīng)濟(jì)秩序，損害交易安全。在這里，還必須提醒注意的是，迄今為止，各國民法列舉規(guī)定的表見代理，還沒有哪一種是本人對形成相對人的誤信沒有過失的。    第二、在表見代理的法律效果的選擇上，以規(guī)定本人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任為好。對

33、表見代理的法律效果，有四種不同的理論主張：一是有權(quán)代理說，認(rèn)為表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果；二是本人責(zé)任說，認(rèn)為本人應(yīng)對表見代理承擔(dān)責(zé)任；三是相對人請求權(quán)發(fā)生說，認(rèn)為相對人有權(quán)請求本人承擔(dān)責(zé)任，但是相對人也可以放棄對本人的請求，轉(zhuǎn)而按無權(quán)代理的規(guī)定請求表見代理人承擔(dān)責(zé)任；四是連帶責(zé)任說，認(rèn)為對表見代理行為所引起的法律效果，應(yīng)當(dāng)由本人和行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，在前述四種學(xué)說中，最不可取的是征求意見稿第30條第2款采納的有權(quán)代理說。因為它排除了有過失的意見代理人的責(zé)任。表見代理既為實質(zhì)上的無權(quán)代理，而其有無代理權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)最為清楚，因此對表見代理的形成，行為人往往免不了有過失。而最可取的則

34、是連帶責(zé)任說。因為它既有利于維護(hù)善意相對人的利益，又便于本人或行為人承擔(dān)責(zé)任后按連帶責(zé)任的規(guī)定向有過失的另一方追償。同時，對表見代理的形成，除相對人沒有過失外，本人和行為人都有一定過失，讓他們共同對無過失的相對人承擔(dān)責(zé)任，也是合情合理的。    根據(jù)以上兩條意見，如果合同法的起草者堅持要對表見代理作出一般性規(guī)定，建議對征求意見稿第30條第2款作如下修改：    "在無權(quán)代理中，如果相對人有正當(dāng)理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)，而且本人對形成相對人的誤信有過失，應(yīng)由本人和行為人對善意相對人承擔(dān)連帶責(zé)任。"&

35、#160;           七、關(guān)于無權(quán)處分問題    這里所稱"無權(quán)處分"，是指沒有財產(chǎn)處分權(quán)而處分財產(chǎn)的行為，包括財產(chǎn)共有人之一未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財產(chǎn)的行為。無權(quán)處分問題是一個相當(dāng)復(fù)雜的法律問題，它涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與財產(chǎn)權(quán)利人、財產(chǎn)權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系的法律調(diào)整。僅就筆者淺薄的學(xué)識所知，以德國民法典為代表的大陸法系國家的民法，為調(diào)整好這三層民事關(guān)系，解決好由無權(quán)處分所引發(fā)的民事問題，就

36、使用了以下五項民事法律制度：    （1）民法總則的法律行為制度。 民法總則的法律行為制度首先對無權(quán)處分行為的效力作了規(guī)定，其精神為：無權(quán)處分行為是一種物權(quán)行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，或者無權(quán)處分人處分財產(chǎn)后，對處分標(biāo)的物取得權(quán)利的，其處分行為自始有效。這一規(guī)則對調(diào)整無權(quán)處分人與權(quán)利人、無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系都具有重要的意義。    （2）合同法的買賣合同制度。 合同法的買賣合同制度對出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作了規(guī)定。按德國的物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論，買賣合同為債權(quán)行為；而根據(jù)買賣合同實施的，交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的

37、物所有權(quán)的財產(chǎn)處分行為，則為物權(quán)行為。如果出賣人為履行買賣合同而實施的財產(chǎn)處分行為，因?qū)儆跓o權(quán)處分行為而無效，則并不影響買賣合同的債權(quán)效力。如果買受人的債權(quán)因出賣人的無權(quán)處分行為的無效而不能實現(xiàn)，出賣人得依債的效力承擔(dān)違約責(zé)任，賠償買受人因此而遭受的損失。買賣合同制度有關(guān)出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，對調(diào)整無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系具有重要意義。    （3）物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度。 物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度對動產(chǎn)善意取得的條件作了規(guī)定。依此規(guī)定，自無權(quán)處分人受讓動產(chǎn)物權(quán)者，只要具備了善意取得的條件，即使權(quán)利人對無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為不予追認(rèn)，受讓人仍然可以

38、自其取得動產(chǎn)占有之時起取得占有物的所有權(quán)。此種取得為原始取得，原所有人的所有權(quán)隨之而消滅。物權(quán)法動產(chǎn)占有制度有關(guān)善意取得的規(guī)定，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人處受讓動產(chǎn)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，對維護(hù)善意相對人的利益和交易的安全具有重要的意義。    （4）物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度。 物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度對不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力作了規(guī)定。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力，自登記名義人善意受讓不動產(chǎn)物權(quán)者，即使登記名義人非真正權(quán)利人，也不管權(quán)利人是否追認(rèn)，善意受讓人仍然自過戶登記完成之時起，確定地取得其過戶登記的不動產(chǎn)物權(quán)。有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)登記公信力的規(guī)定

39、，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人受讓不動產(chǎn)物權(quán)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，其性質(zhì)和意義與動產(chǎn)善意取得相同。    （5）侵權(quán)行為法的損害賠償制度。 侵權(quán)行為法的損害賠償制度對財產(chǎn)之損害如何賠償作了規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，當(dāng)權(quán)利人的財產(chǎn)因無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為而于法律上滅失時，權(quán)利人有權(quán)請求無權(quán)處分人賠償其因此而遭受的一切損失。如前所述，按物權(quán)法有關(guān)動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記公信力的規(guī)定，即使權(quán)利人不追認(rèn)無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為，受讓財產(chǎn)的相對人仍然可以在一定條件下取得無權(quán)處分人處分的財產(chǎn)。在這種情況下，原權(quán)利人不能請求受讓人返還財產(chǎn)

40、，而只能請求無權(quán)處分人賠償損失。因此，侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定便成為最終解決權(quán)利人與無權(quán)處分之間的利益沖突的重要法律規(guī)定。    從以上介紹我們可以看出，無權(quán)處分問題在民法理論上涉及物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的重大理論問題，在調(diào)整對象上涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與權(quán)利人、權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系，而解決由無權(quán)處分行為引發(fā)的民事問題的法律對策方案則跨越民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法三大法域，牽動法律行為制度、動產(chǎn)占有制度、不動產(chǎn)登記制度、買賣合同制度、損害賠償制度五個民事法律制度，是一個十分復(fù)雜的法律問題。對這樣復(fù)雜的法律問題，征求意見稿第31條卻企

41、圖囊括動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)登記公信力、合同效力等問題，對無權(quán)處分問題作出全面的規(guī)定。該條規(guī)定："無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或者登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的，合同視為有效，但該財產(chǎn)對處分權(quán)人具有特殊作用的除外。"筆者雖然十分佩服該條起草者敢于打破傳統(tǒng)、進(jìn)行創(chuàng)新的精神，但是對該條的內(nèi)容仍然不敢贊同，覺得它有不少地方值得商榷。    第一、該條視為有效的"合同"，究竟是指物權(quán)合同或債權(quán)合同不明確。如果是指引起物權(quán)變動的物權(quán)合同，則與征求意見稿第2 條的規(guī)定相抵觸。因為按征求意見

42、稿第2條的規(guī)定， 合同法只規(guī)定引起債權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更、終止的債權(quán)合同，并不規(guī)定引起債權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更、終止的債權(quán)合同，并不規(guī)定引起物權(quán)變動的物權(quán)合同。如果指的是債權(quán)合同，則又與征求意見稿第100條的規(guī)定相抵觸。 因為征求意見稿第100 條將出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為買賣之債的一項內(nèi)容加以了規(guī)定。而出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的發(fā)生又是以買賣合同有效為條件的。如果買賣合同無效，不能履行，那就無出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任可言。而按征求意見稿第31條的規(guī)定，如果買賣標(biāo)的物是出賣人無權(quán)處分的財產(chǎn)，則買賣合同只能自買受人通過交付或登記取得該財產(chǎn)之時起，才能"視為有效"。而在此之前，買賣合同是

43、無效的，也就無出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可言。    第二、按各國物權(quán)法有關(guān)善意取得條件的規(guī)定，也不是象征求意見稿第31條的規(guī)定那樣簡單，只要無權(quán)處分行為的相對人是善意的，不拘任何情況，都能自取得占有之時起取得占有物的權(quán)利。如果無權(quán)處分人處分的財產(chǎn)是盜贓財、拾得物，就不適用善意取得。如果無權(quán)處分人的處分行為是無償法律行為，也不適用善意取得，在這兩種情況下，財產(chǎn)權(quán)利人都可以請求善意相對人返還財產(chǎn)。因此，征求意見稿第31條的規(guī)定還可能與今后制定的物權(quán)法相沖突。    第三、其更錯誤的是，作為合同法，只應(yīng)調(diào)整合同當(dāng)事人之間

44、的關(guān)系，具體到無權(quán)處分問題，合同法只應(yīng)調(diào)整無權(quán)處分人與相對人之間的關(guān)系，而征求意見稿第31條卻不守本分，企圖通過規(guī)定無權(quán)處分人與相對人之間的合同"視為有效"來調(diào)整無合同關(guān)系的當(dāng)事人-財產(chǎn)權(quán)利人與無權(quán)處分行為相對人之間的關(guān)系。這種不守本分的作法，不僅打亂了民法業(yè)已形成的科學(xué)體系，而且也是行不通的。因為即使規(guī)定無權(quán)處分人與相對人之間的合同未經(jīng)財產(chǎn)人同意亦可"視為有效"，但是這個被視為有效的合同也只能拘束合同當(dāng)事人-無權(quán)處分人與相對人，不能拘束合同關(guān)系之外的財產(chǎn)權(quán)人。財產(chǎn)權(quán)人仍然可以基于其財產(chǎn)所有權(quán)的對世性，取回其財產(chǎn)。因此，唯有物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度和不動產(chǎn)登

45、記制度，通過直接規(guī)定與無權(quán)處分人進(jìn)行交易的相對人在一定條件下原始取得財產(chǎn)所有權(quán)，原所有人的所有權(quán)消滅，才能調(diào)整無合同關(guān)系的財產(chǎn)權(quán)人與相對人之間的關(guān)系，達(dá)到維護(hù)交易安全的預(yù)期目的。    筆者認(rèn)為，我國民法之完善現(xiàn)時走著一條由制定單行法到編纂民法典的道路，因此我們在制訂單行民商法律時，包括制訂合同法在內(nèi)，都要充分考慮民法的整個科學(xué)體系，安守自己的本分，不要超越自己的規(guī)范范圍。為消除征求意見稿第31條與第2條、第100條的抵觸，同時預(yù)防合同法在無權(quán)處分問題上與將來制定的物權(quán)法可能發(fā)生的抵觸，筆者建議刪除征求意見稿第31條的規(guī)定。至于無權(quán)處分行為的效力問題，可

46、以留到將來制度民法典時放到民事法律行為制度中去規(guī)定。由于合同法只規(guī)定債權(quán)合同，不規(guī)定物權(quán)合同，因此從根本上說，合同法通則是不宜規(guī)定作為物權(quán)行為的無權(quán)處分行為的效力的。            八、關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)問題    征求意見稿第50條對債權(quán)人的代位權(quán)作了如下規(guī)定："因債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)的，債權(quán)人可以自己的名義通過訴訟代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)，但法律規(guī)定或者按照債權(quán)性質(zhì)不能適用代位權(quán)

47、的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)為限。行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。"對這個問題值得檢討的是，債權(quán)人代位權(quán)的行使是不是需要限制于訴訟之內(nèi)。依債的保全效力，債權(quán)人享有代位權(quán)和撤銷權(quán)。按國外民法和我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)雖然都基于債的保全效力而發(fā)生，但二者行使的方式卻是有所不同的：撤銷權(quán)只能于訴訟內(nèi)行使；而代位權(quán)則既可以于訴訟內(nèi)行使，也可以于訴訟外行使。不知出于何種考慮，征求意見稿卻沒有區(qū)分代位權(quán)與撤銷權(quán)，都規(guī)定只能于訴訟內(nèi)行使。個人認(rèn)為，將代位權(quán)的行使限制于訴訟內(nèi)是沒有必要的。支持本人這一看法的理由，至少可以舉出以下三條：  

48、60; 第一、從債務(wù)人角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)對債務(wù)人有利而無害。由于債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)仍然歸屬于債務(wù)人，因此債權(quán)人行使代位權(quán)的行為實際上是為債務(wù)人追債的行為。盡管債權(quán)人為債務(wù)人追收到的財產(chǎn)將用于清償債權(quán)人的債權(quán)，但是債務(wù)人通過債權(quán)人為自己追債的行為而實現(xiàn)自己對第三人的債權(quán)，消滅自己對債權(quán)人的債務(wù)，坐享債權(quán)人追債的成果，也是有利而無害的。    第二、從第三人的角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。債權(quán)人代位行使的債權(quán)，是債務(wù)人對第三人的既定債權(quán)，對第三人來說，是債務(wù)人親自來向自己討債，或者是債權(quán)人根據(jù)其代位權(quán)來向自己討債

49、，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無區(qū)別。因此債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。    第三、從社會的角度考察，通過債權(quán)人行使代位權(quán)，同時消滅債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與第三人之間的連環(huán)債、三角債，對社會經(jīng)濟(jì)也是有利的。    基于上述三條理由，筆者認(rèn)為，對債權(quán)人行使代位權(quán)，在立法政策上應(yīng)持鼓勵的態(tài)度，而不應(yīng)當(dāng)加以限制。另外，征求意見稿第50條第1款后段"代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)為限"一語是多余的。 因為本款前段已經(jīng)指明債權(quán)人可代位行使的權(quán)利為"債務(wù)人對第三人的債權(quán)"

50、;。再者，鑒于我國當(dāng)前司法實務(wù)中，強制執(zhí)行秩序混亂，在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時，不顧債權(quán)平等原則，搶著執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，因此有必要在征求意見稿第50條第2 款中寫明債權(quán)人對其行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)無優(yōu)先受償權(quán)。綜合以上意見，建議對征求意見稿第50條作如下修改：    "因債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)的，債權(quán)人可以于訴訟內(nèi)或訴訟外以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)，但法律規(guī)定或者按照債權(quán)性質(zhì)不能適用代位權(quán)的除外。    行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償

51、債權(quán)。對行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，債權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時，行使代位權(quán)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)與其他債權(quán)人平等受償。"    與代位權(quán)的行使不同，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使則必須限制于訴訟之內(nèi)。因為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，無論對債務(wù)人或第三人的利益都有較大影響。如果債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷的行為是債務(wù)人實施的無償法律行為，將使因該無償法律行為而受益的第三人失去其所受的利益。如果債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷的行為，是債務(wù)人實施的有償法律行為，則將涉及債務(wù)人與第三人交易利益以及交易的安全。因此必須從嚴(yán)掌握，經(jīng)法院通過訴訟程序?qū)彶楹笤俅_定是否撤銷債務(wù)人實施的

52、法律行為。            九、關(guān)于一房多賣的問題    一房多賣，是我國現(xiàn)階段房地產(chǎn)交易市場存在的一個突出問題。由于我國過去長期受蘇聯(lián)民法的影響，房屋買賣非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的觀念根深蒂固，致使我國迄今為止對如何解決一房多賣問題未能提出一套科學(xué)的、統(tǒng)一的法律對策方案，從而導(dǎo)致司法實務(wù)中對有關(guān)案件的處理矛盾百出，很不統(tǒng)一。不少案件的處理，放縱了一房多賣從中漁利的不法房地產(chǎn)商，對房地產(chǎn)市場的消費者利益的保護(hù)十分乏力，嚴(yán)重挫傷了群眾購

53、房的積極性，影響了我國房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。    解決市場存在的問題，是合同立法的著眼點。對我國房地產(chǎn)市場存在的一房多賣問題，我國合同立法本應(yīng)進(jìn)行規(guī)定，提出一套科學(xué)的法律解決方案。然而，遺憾的是，征求意見稿對此卻只字未提。為彌補征求意見稿的這一缺陷，筆者想就如何解決因一房多賣而引發(fā)的糾紛問題談?wù)剛€人的看法：先探討有關(guān)民法理論，然后在此基礎(chǔ)上提出個人的立法建議。    一房多賣問題既存在于現(xiàn)房交易市場又存在于商品房預(yù)售市場。由于解決兩個房地產(chǎn)市場出現(xiàn)的一房多房問題的理論依據(jù)不同，因此有必要分別討論。 

54、60;  （1）解決現(xiàn)房交易市場一房多賣問題的立法建議。    要正確解決現(xiàn)房交易市場的一房多賣問題，公平保護(hù)交易雙方，最為重要的是要打破房屋買賣合同非經(jīng)登記就不成立，不成立的合同自然不受法律保護(hù)的舊觀念，樹立物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，未辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記不影響房屋買賣合同債權(quán)效力的新觀念。    房屋買賣合同非經(jīng)登記就不成立的觀念，在理論上是十分錯誤，在實踐上也是十分有害的。其理論上的錯誤在于把房屋出賣人履行其債務(wù)的行為-辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的行為，當(dāng)做了買賣合同成立的條件，荒謬

55、地顛倒了債的成立與債的履行的邏輯關(guān)系。試問，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記、已經(jīng)轉(zhuǎn)移了房屋所有權(quán)后才成立的房屋買賣合同，出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的債務(wù)又何在呢？其實踐上的危害在于，它只保護(hù)出賣人已辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，即出賣人已履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的房屋買賣合同，不保護(hù)出賣人未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，即出賣人尚未履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的房屋買賣合同，使當(dāng)事人慎重訂立的房屋買賣合同成為一紙空文，使出賣人是否履行其轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)不受任何約束，在客觀上支持了投機取巧、不守信義、不履行約定義務(wù)的出賣人，損害了恪守諾言、認(rèn)真履行給付價金義務(wù)的買受人的利益，從而造成出賣人隨意毀約、一房多賣現(xiàn)象的發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害現(xiàn)房交易市

56、場的安全和秩序。在過去的司法實務(wù)中，不乏這樣的案例：有的房屋買賣，雙方已成交多年，只因當(dāng)事人欠缺有關(guān)法律知識而未辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，后來因房價上漲，出賣人要求還款退房，還得到了法院的支持。有的房屋買賣，當(dāng)事人雙方兩三次去房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)過戶登記，皆因辦事人員不在或單位開會等原因而未果。后來買受人因忙于其他事務(wù)而略有耽擱，再找出賣人辦理登記手續(xù)時，即發(fā)現(xiàn)出賣人已將房屋高價賣與了他人。官司打到法院，法院也只責(zé)令出賣人退還價款了事。在房屋買賣合同非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的思想觀念的支配下，如此處理房屋買賣合同履行中的糾紛，哪里還有法律上的公平、正義可言，道德上的天理、良心可言。 

57、0;  要正確處理房屋買賣合同履行中的糾紛，公平保護(hù)房屋出賣人、買受人之間以及一房多賣中的各買受人之間的利益，唯有采納德國民法的物權(quán)行為獨立性理論才有可能。按物權(quán)行為獨立性理論，訂立房屋買賣合同的行為是債權(quán)行為，其法律效果是引起締約人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生；而辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的行為是物權(quán)行為，其法律效果是引起房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。物權(quán)行為是區(qū)別于債權(quán)行為的獨立行為，物權(quán)行為未實施，并不影響在此之前實施的債權(quán)行為的法律效力。按這套理論來處理房屋買賣合同履行中的糾紛，其作法就正與堅持買賣合同非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的觀念相反：在未發(fā)生一房多賣，房屋買賣合同尚可履行的情況下，法院就不

58、能再支持毀約的當(dāng)事人，而應(yīng)當(dāng)強制其履行合同義務(wù)：如果買受人拒絕給付價金，就應(yīng)當(dāng)強制其給付；如果出賣人拒絕辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記，就應(yīng)當(dāng)強制其辦理。這樣處理因一方毀約而發(fā)生的房屋買賣合同糾紛，既可以公平保護(hù)房屋買賣雙方的利益，又可以防止隨意毀約，維護(hù)房屋交易的安全。在發(fā)生一房多賣的情況下，法院就應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，首先保護(hù)通過產(chǎn)權(quán)過戶登記已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的買受人的利益。但是，對因一房多賣而不能履行的房屋買賣合同，就不能再按合同無效的原則，適用返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，僅責(zé)令出賣人退還價金了事，而應(yīng)當(dāng)按合同主觀履行不能的規(guī)則，責(zé)令出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償買受人的一切損失。在計算買受人的損失時，

59、還可以將出賣人從一房多賣中獲得的不正當(dāng)利益視為買受人的可得利益的損失，責(zé)令賠償給買受人。這樣處理，不僅維護(hù)了房屋過戶登記的效力，還可以充分維護(hù)不能獲得房屋所有權(quán)的買受人的利益，使房屋出賣人不能利用一房多賣而從中漁利，從而有效防止一房多賣現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)房屋買賣的秩序和安全。    征求意見稿第119 條規(guī)定："出賣人應(yīng)當(dāng)在房屋買賣合同成立后，及時提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記需要的文件，并協(xié)助辦理登記手續(xù)。無正當(dāng)理由不提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記需要的文件的，買受人可以解除合同，并請求賠償損失。"該條基本采納了物權(quán)行為獨立性理論，將"及時提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)

60、登記需要的文件，并協(xié)助辦理登記手續(xù)"作為出賣人的一項義務(wù)規(guī)定了下來，沒有再把登記作為房屋買賣合同成立或有效的條件，在立法精神上較之過去的有關(guān)規(guī)定來，已有很大進(jìn)步。但是仍然存在以下兩點缺陷：第一、貫徹物權(quán)行為獨立性理論不徹底，沒有全面維護(hù)房屋買賣合同的債權(quán)效力。該條對出賣人無正當(dāng)理由而拒絕辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，只規(guī)定了"買受人可以解除合同，并請求賠償損失"，沒有規(guī)定買受人可以請求強制過戶登記，其中隱含有如果出賣人堅持拒絕過戶登記，法院仍須聽任出賣人毀約的味道。第二、該條本可以對一房多賣的問題作出規(guī)定，然而沒有對此作出規(guī)定。為彌補該條的這兩個缺陷，建議對該條件作如下修改

61、：    "房屋買賣合同一經(jīng)依法訂立，即具有債的法律效力，出賣人應(yīng)當(dāng)履行交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)，買受人應(yīng)當(dāng)履行給付價金的義務(wù)，一方拒絕履行合同義務(wù)的，另一方可以請求強制執(zhí)行，也可以解除合同，請求賠償損失。    產(chǎn)權(quán)過戶登記是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的必要程序，房屋買賣非經(jīng)產(chǎn)權(quán)過戶登記，不發(fā)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。一房多賣，已辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)；都未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)成立在先的合同。    出賣人對因其一房多賣而不能履行的房屋買賣合同，應(yīng)當(dāng)

62、依法承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金，賠償買受人因此而遭受的損失。出賣人從中漁利，其牟取的不正當(dāng)利益可視為買受人的可得利益損失。"    （2）解決商品房預(yù)售市場中一房多賣問題的立法建議。    解決商品房預(yù)售市場中一房多賣問題的關(guān)鍵，是正確認(rèn)識預(yù)售登記的法律意義。隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為維護(hù)商品房預(yù)售市場的秩序和安全，在我國商品房預(yù)售市場已普遍建立商品房預(yù)售登記制度。但是制度初建，難免對預(yù)售登記的法律意義缺乏正確的認(rèn)識。司法實務(wù)中存在兩種錯誤的傾向：一是一些房管部門把預(yù)售登記視為房屋預(yù)售合同的成立要件或生效要

63、件，拒絕對未進(jìn)行預(yù)售登記的合同進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。其中原因，除了對預(yù)售登記的法律意義缺乏正確認(rèn)識外，恐怕還有部門利益的考慮。二是根本無視預(yù)售登記的法律效力，不給已辦理預(yù)售登記的合同以優(yōu)先的法律保護(hù)。例如，某房地產(chǎn)商A，就同一預(yù)售房與B、C 訂立了兩份商品房預(yù)售合同，但其中與C的合同辦理了預(yù)售登記，與B的合同沒有辦理預(yù)售登記。房屋建成后，B、C分別向某市仲裁委申請仲裁，要求取得該預(yù)售房。某市仲裁委分別組成兩個仲裁庭對兩個案件進(jìn)行仲裁，結(jié)果一個庭裁決將預(yù)售房登記給B， 另一個庭又裁決將預(yù)售房登記給C。弄得法院無法強制執(zhí)行，貽笑大方。    那么，商品房預(yù)售登記的性

64、質(zhì)和意義究竟是什么呢？商品房預(yù)售登記的法律性質(zhì)，與現(xiàn)房買賣中的產(chǎn)權(quán)過戶登記完全不同。商品房預(yù)售登記所登記的并非房屋的所有權(quán)，而是房屋預(yù)售合同約定的債權(quán)。因為所有權(quán)的成立，必以特定標(biāo)的物的存在為前提。而在進(jìn)行房屋預(yù)售登記時，并不存在可資房屋所有權(quán)成立的特定房屋。由商品房預(yù)售登記的這一性質(zhì)所決定，商品房預(yù)售登記的法律意義既不在于制約商品房預(yù)售合同的債權(quán)效力，也不在于移轉(zhuǎn)預(yù)售房的所有權(quán)，而在于經(jīng)由預(yù)售登記這一公示程序，使商品房預(yù)售合同約定的債權(quán)取得對抗第三人的法律效力。債權(quán)為對人權(quán)，原本是不具有對世效力（即對抗善意第三人的法律效力）的。但是，經(jīng)由登記這一公示程序，卻可以使其物權(quán)化，取得相當(dāng)于物權(quán)的對

65、世效力。正是因為債權(quán)經(jīng)由登記可以物權(quán)化，取得對世效力，商品房預(yù)售登記制度才具有了預(yù)防一房多次預(yù)售，并解決因一房多次預(yù)售而發(fā)生的矛盾、沖突的價值。    正確解決商品房預(yù)售中的一房多賣問題，除了要充分運用商品房預(yù)售登記制度外，還要根據(jù)商品房預(yù)售人與現(xiàn)房出賣人一房多賣所追求的不同目的，采取不同的法律措施，才能阻止其違法目的的實現(xiàn)?，F(xiàn)房出賣人一房多賣往往發(fā)生于第二個買受人出價較高時，其目的在于追求高價。因此將價差作為不能取得房屋所有權(quán)的買受人的可得利益損失賠償給買受人，使出賣人不能從中漁利，即可達(dá)到預(yù)防一房多賣的目的。而房地產(chǎn)商一房多次預(yù)售或預(yù)售后又抵押的目的

66、，則往往在于籌集房地產(chǎn)開發(fā)資金。由于預(yù)售房的價格形成機制不同于現(xiàn)房，房地產(chǎn)商通過一房兩次預(yù)售而牟取價差的可能性并不大。因此，解決一房多次預(yù)售的問題，除了要運用預(yù)售登記來確定保護(hù)各買受人的先后順序外，在處理不能履行的預(yù)售合同上，較之現(xiàn)房買賣合同來，應(yīng)有所不同。筆者認(rèn)為，為保護(hù)商品房消費者的利益，打擊不法房地產(chǎn)商一房多次預(yù)售或者房屋預(yù)售后又去抵押的不法行為，在這個問題上可以借鑒消費者權(quán)益保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，責(zé)令不法房地產(chǎn)商雙倍返還不能獲得預(yù)售房的買受人給付的預(yù)付款。在這個問題上，之所以可以借鑒消費者權(quán)益保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，是因為，一房多次預(yù)售，或者房屋預(yù)售后又去抵押，其違法性并不次于賣假貨者。賣假貸者尚且向買方給付了一個尚能使用的商品，而一房多次預(yù)售，或者預(yù)售后又去抵押貸款，則純屬玩空手道以騙錢。另外，如果說現(xiàn)房買賣是一個出賣人對一個買受人的話，那么商品房預(yù)售則是一個房地產(chǎn)商面對為數(shù)眾多的買受人。因此，商品房預(yù)售中的一房多賣，或者預(yù)售后又去抵押，其社會