國際BOT項目合同框架分析以及風險防范

1、國際BOT項目合同框架分析以及風險防范         內容提要 近年來，隨著我國對外投資規(guī)模的不斷擴大，BOT項目融資模式得到了越來越廣泛的應用。由于BOT項目本身運作十分復雜，且投資項目處于國外環(huán)境，業(yè)界對于如何控制環(huán)境風險，順利實施此類特許項目的融資、建設、運營，實現投資目標都特別關心。本文以此為出發(fā)點，        內容提要近年來，隨著我國對外投資規(guī)模的不斷擴大，BOT項目融資模式得到了越來越廣泛的應用。由于BOT項目本身運作

2、十分復雜，且投資項目處于國外環(huán)境，業(yè)界對于如何控制環(huán)境風險，順利實施此類特許項目的融資、建設、運營，實現投資目標都特別關心。本文以此為出發(fā)點，給出了我國對外投資的BOT項目的分析框架，并提出了處理環(huán)境風險的對策。 關鍵詞對外投資BOT項目合同框架風險防范 近年來，我國對外直接投資規(guī)模越來越大，2008年度突破了500億美元。與之伴隨的是，我國對外投資的工程項目也越來越多，包括基礎設施、礦業(yè)和能源。這類項目投資需要得到東道國政府的特許和合作，因此，近年來廣泛地采用公私伙伴關系模式(PPP)。PPP模式雖然在國際上沒有統一的嚴格定義，根據其具體的運作方式，一般被認為包括BOT、BOO、BOOT、D

3、BFO、DBO、O&M等多種形式。BOT及其各類變型(以下簡稱為“BOT”)，作為典型的特許經營模式，在我國對外直接投資中的比重也越來越大。這對帶動我國對外工程承包以及設備、材料、勞務的出口有著很大的推動作用。但BOT項目本身運作十分復雜，且投資項目處于國外環(huán)境，如何控制環(huán)境風險，順利實施此類特許項目的融資、建設、運營，實現投資目標，成為我國業(yè)界特別關心的問題。本文給出我國對外投資的BOT項目的分析框架，并從合同安排角度，提出處理環(huán)境風險的對策。 一、BOT特許協議的基本框架 BOT項目的本質是項目投資活動，其主要目的是為了獲取適當的投資回報。要實現預定的收益率，主要涉及兩個方面問題：

4、項目建設投資額和維護費用以及項目預期收益。要解決這兩個問題，必須恰當地進行合同安排。BOT合同狹義是指BOT特許協議(Concession Agreement)，是投資BOT項目的特許權獲得者與東道國政府或其授權公共管理當局簽訂的。廣義的BOT合同是指針對BOT項目所涉及的所有合同體系，除特許協議外，還包括融資合同、聯營體合同、EPC合同、供應合同、承購合同等。本文論述的BOT合同指的是BOT特許協議。 特許協議描述的是政府與特許權受讓人(Concessionaire，以下稱為“項目公司”)雙方的權利、責任、義務、管理程序，從特許協議架構看，其規(guī)定大致覆蓋四個階段。第一個階段為特許權的授予，第

5、二階段為建設期；第三個階段為運營期；第四個階段為轉讓期。 (一)特許權授予階段 特許權授予階段也可看作是項目建設前準備階段，內容涉及特許權安排、融資、擔保、協議書生效的條件以及雙方的承諾。特許權安排包括特許期、項目公司收益、特許權的排他性以及政府的協助和保證義務。生效條件涉及雙方需要達到的條件并通知對方。就項目公司來說，這些條件通常包括：一是項目公司設立的協議、決議、項目公司的章程；二是項目公司股東認繳股本的書面證據以及貸款人向項目貸款的正式承諾；三是項目公司向政府按規(guī)定數額提供了履約保函；四是完成了項目開工前所必須達到的開工條件，并向政府提出了開工申請。政府方面需要達到的條件包括：一是項目已

6、獲得上級主管部門的正式批準，并提供書面證據；二是提供書面文件，證明政府授予項目公司為完成項目必要的土地使用權和與項目現場鄰近區(qū)域和道路的通行權。 (二)項目建設階段 特許協議內容涉及征地、工程設計、施工、試運、竣工驗收、安全和環(huán)境保護等工作。若在建設過程中，政府或項目公司希望對原約定的項目指標進行變更，雙方應遵守變更程序以及承擔相應后果。若項目公司在建設期間因其自身的原因，不能順利執(zhí)行項目，政府則有權介入。若項目實施發(fā)生延誤，雙方按責任劃分承擔各自的責任，如：給予項目公司延期，補償相關費用；政府收取拖期延誤罰款等。政府一般要求項目公司提供履約保函，保證在項目的建設期恰當履行項目公司的義務。 (

7、三)項目運營階段 在運營階段，項目公司的一個基本義務就是使竣工工程保持正常的運營，這一點對于基礎設施項目，如公路、鐵路等，尤其如此。為此，BOT特許協議相關規(guī)定包括三個方面的內容：一是項目公司應在項目運營開始前，提交給政府兩份關鍵文件：“項目運營維護手冊”和“資產管理計劃”；二是政府對運行期間的項目設施擁有檢查權利，但檢查不得無故影響項目正常運行；三是項目公司應保持項目設施運行的詳細記錄，包括運營量、設施維修、運行安全、財務記錄等。對于一些涉及國家政策、安全的基礎設施，特許協議還約定，在緊急情況下(如為了公共安全)，政府有權暫時關閉相關設施，并要求項目公司放棄在此情況的索賠權或規(guī)定對項目公司進

8、行合理補償。為了保證項目公司恰當運營，政府有時還要求在特許期內提供一個項目維修保函，約定在什么情況下政府有權動用維修保函，由于本保函要保證在特許期有效，因此很長，所以一般此類保函的金額較低。 在運營階段項目公司的權利就是獲得項目收益。特許協議一般約定項目公司收益來源。除項目服務或產品出售收費外，還可以包括與特許項目相關的土地開發(fā)權收益、項目設施內的商務服務收益、贊助等。若是能源、礦業(yè)、電力項目，則特許公司一般與承購商(off-taker)簽訂承購合同(off-take contract)，并按市場價格獲取收益。但若特許項目是公路、鐵路、隧道等公共設施，則特許協議中對相關服務收費進行約定。政府對諸如每次通行費或票價等收費標準有最高限定?？紤]到特許協議的長期性，特許協議還約定此類基礎設施的收費標準的調整規(guī)則，但調整一般由項目公司向政府提出，由政府批準后執(zhí)行。由于一些公共基礎設施的受益主要靠交通量或用量作為有益的來源，有些特許協議還規(guī)定政府給予最小使用量的擔保。 對收益的分配也是特許協議約定的一個主要內容。