民法總論第1次民法總論作業(yè)答案

1、民法總論作業(yè)次號(hào)作業(yè)內(nèi)容個(gè)人 /小組完成第1次小論文：論我國(guó)民事立法的幾種主要淵源2 個(gè)人第2次討論：我國(guó)法人制度應(yīng)該如何完善？小組（ 25 人）第3次小論文：我國(guó)表見(jiàn)代理制度的一些特點(diǎn)2 個(gè)人第1 次論我國(guó)民事立法的幾種主要淵源 民法是由各種具體形式表現(xiàn)出來(lái)的民事法律規(guī)范的總稱。民法借以表現(xiàn)的各種形式，就是民法的淵源。 我國(guó)民法的淵源主要有以下幾種：一、憲法 憲法最高法律效力的根本法，是我國(guó)民事立法的主要依據(jù)。憲法確定的各項(xiàng)社會(huì)主義原則及關(guān)于財(cái) 產(chǎn)所有制的規(guī)定，關(guān)于發(fā)展科學(xué)、文化、教育的規(guī)定，關(guān)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)等規(guī)定，都是調(diào)整民事 法律關(guān)系的法律規(guī)范。二、民事法律 民事法律是由全國(guó)人民

2、代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定頒布的民事立法文件，是我國(guó)民法的主要表 現(xiàn)形式。 如中華人民共和國(guó)民法通則 、中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法 、中華人民共和國(guó)著作權(quán)法 中華人民共和國(guó)專利法等。其中，民法通則在民事法律中具有特別重要的意義，這是我國(guó)基本的 民事法律，其效力僅次于憲法。三、國(guó)務(wù)院制定的民事法規(guī)、決議和命令 國(guó)務(wù)院是我國(guó)最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)所制定的 憲法和法律，或根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)所制定的行政法規(guī)、發(fā)布的決定或命令。其中有關(guān)民事部分， 是我國(guó)民法的具體表現(xiàn)形式，如股票發(fā)行與交易管理暫行條例、城市私有房屋管理?xiàng)l例、專利 法實(shí)施細(xì)則、工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同

3、條例等。四、最高人民法院所作的有關(guān)民事的司法解釋全國(guó)人民代表大會(huì) 關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議 規(guī)定： “凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、 法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。 ”最高人民法院是我國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)，它發(fā)布的就審判工作中具 體運(yùn)用民事法律、法令的問(wèn)題作出的解釋和對(duì)案件處理的意見(jiàn)，對(duì)各級(jí)人民法院都具有約束力。五、國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)法律、行政法規(guī)所制定的規(guī)范性文件行政規(guī)章不屬于立法，但在司法審判活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)作為裁判的重要參考。如財(cái)政部、中國(guó)證監(jiān)委有 關(guān)規(guī)范證券投資市場(chǎng)的一些規(guī)定文件。六、地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)頒布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單行法規(guī)縣級(jí)以上地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和行

4、政機(jī)關(guān) （包括少數(shù)民族自治區(qū)、 經(jīng)濟(jì)特區(qū)和特別行政區(qū) ），在本行政 區(qū)域內(nèi)，依據(jù)憲法和法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定頒布地方性法規(guī)、決議或命令等。其中有關(guān)民事方面的規(guī) 范，也是我國(guó)民法的表現(xiàn)形式，但只在本行政區(qū)域內(nèi)有效，不能施行于全國(guó)。七、國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣習(xí)慣是指人們?cè)谏a(chǎn)、生活中約定俗成、反復(fù)適用的行為準(zhǔn)則。經(jīng)國(guó)家認(rèn)可，習(xí)慣具有了法律效力而成為我國(guó)民法的又一具體表現(xiàn)形式。八、法理法理即法學(xué)理論，特別是公認(rèn)的、權(quán)威性的法學(xué)理論，在法律無(wú)明文規(guī)定、又無(wú)習(xí)慣可遵循的特 定情況下也成為我國(guó)民法的具體表現(xiàn)形式。在司法實(shí)踐中，我國(guó)的民事法官也常常在無(wú)法條可據(jù)時(shí)依權(quán)威 法學(xué)理論判斷裁決，解決糾紛。第二次我國(guó)法人制

5、度應(yīng)該如何完善 我國(guó)公司法建立了公司法人制度的框架：1、股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)分離，公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。依照公司法第 4 條規(guī)定的精神，公司的股東向公司出資后，不再對(duì)其所投入的財(cái)產(chǎn)享有直接控制權(quán)，而只享有 股東權(quán)（股權(quán)），即 “公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管 理者權(quán)利 ”。同時(shí)， “公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ”。即公司具有了以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為 核心的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，公司可依法對(duì)其擁有的財(cái)產(chǎn)占有、使用、受益和處分，從而實(shí)現(xiàn)了股東財(cái)產(chǎn)和公 司財(cái)產(chǎn)的分離。 2、股東承擔(dān)有限責(zé)任。依據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東以其出資額為限對(duì)公司承 擔(dān)

6、責(zé)任；股份有限公司其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。并且，在這兩 種公司中，都是公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這樣，公司法就確立了股東有限公司原則。3、公司具有法律上的獨(dú)立人格。依公司法第 3 條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股東有限公司是企業(yè)法人。換言之， 公司具有權(quán)力能力和行為能力，能以自己的名義獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 人格的獨(dú)立性和股東（出資人）的有限責(zé)任的結(jié)合，是法人的根本特征，也是公司作為現(xiàn)代企業(yè)的重要標(biāo) 志。無(wú)疑， 21 世紀(jì)的中國(guó)商法應(yīng)完成充實(shí)上述框架的任務(wù)。 但不僅于此，還必須解決防止人們?yōu)E用有限責(zé)任和公司人格的救濟(jì)措施。對(duì)此，人們

7、已注意到借鑒國(guó)外的 揭開(kāi)公司面紗的意義，并開(kāi)始進(jìn)行研究。但是，如何在中國(guó)條件下付諸實(shí)踐，尚需在 21 世紀(jì)進(jìn)行更充分的 討論。第三次我國(guó)表見(jiàn)代理制度的一些特點(diǎn)我國(guó)表見(jiàn)代理制度的一些特點(diǎn) 所謂表見(jiàn)代理，本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人 有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。 表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件可分表面要件和特別要件。1表面要件表見(jiàn)代理屬于廣義的無(wú)權(quán)代理，但仍須具備代理的表面要件，即：（ 1）無(wú)權(quán)代理人須以本人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，能夠出示證明自己接受委托、以本人辦理事務(wù)的文件或者聲稱代理本人；（ 2）行為

8、人一般應(yīng)具有相應(yīng)民事行為能力；（ 3）無(wú)權(quán)代理人所為的行為不是違法行為；（ 4）無(wú)權(quán)代理人所為的民事行為應(yīng)是向 相對(duì)人為意思表示或受領(lǐng)相對(duì)人的意思表示。2特別要件（1）須行為人無(wú)代理權(quán)。 成立表現(xiàn)代理的第一要件是行為人無(wú)代理權(quán)。所說(shuō)無(wú)代理權(quán)是指實(shí)施代理行為時(shí) 無(wú)代理權(quán)或?qū)τ谒鶎?shí)施的代理行為無(wú)代理權(quán)。如果代理人擁有代理權(quán)，則屬于有權(quán)代理，不發(fā)生表見(jiàn)代理 的問(wèn)題。（2）須有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。這是成立表見(jiàn)代理的客觀要件。 這一要件是以行為人與本人之間存在某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。這種聯(lián)系是否存在或是否早間以使相對(duì)人個(gè)相 信行為人有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易情況而定。通常情況

9、下， 行為人持有本人發(fā)出的證明文件，如本人的介 紹信、 蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書(shū)， 或者有本人向相對(duì)人所作的授予其代理權(quán)的通知或公告， 這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見(jiàn)代理的客觀依據(jù)。行為人與本人之間的親屬關(guān)系或勞動(dòng)雇傭關(guān)系也常構(gòu)成認(rèn)定 表見(jiàn)代理成立的客觀依據(jù)。對(duì)上述客觀，依合同法第 49 條規(guī)定，相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任。在我國(guó)司法實(shí) 踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的合同，一般不認(rèn)定為表見(jiàn)代理，但 本人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，如不能舉證則構(gòu)成表見(jiàn)代理。對(duì)于借用他人介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合 同書(shū)簽訂的合同，一般不認(rèn)定為表見(jiàn)代理，由出借人與借用人對(duì)無(wú)效合同的法律后果

10、負(fù)連帶責(zé)任。（3）須相對(duì)人為善意。這是表見(jiàn)代理成立的主觀要件，即相對(duì)人不知行為人所為的行為系無(wú)權(quán)代理行為。 如果相對(duì)人出于惡意，即明知他人為無(wú)權(quán)代理，仍與其實(shí)施民事行為；或者相對(duì)人知道他人為無(wú)權(quán)代理卻 因過(guò)失而不知，并與其實(shí)施民事行為的，就失去了法律保護(hù)的必要，故表見(jiàn)代理不能成立。民法通則 第 66 條 4 款規(guī)定， 第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實(shí)施民事行 為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。我國(guó)民法不承認(rèn)相對(duì)人有過(guò)失的情況下構(gòu)成表見(jiàn)代 理。對(duì)于相對(duì)人是否具有故意或者過(guò)失，應(yīng)由表見(jiàn)代理的本人負(fù)舉證責(zé)任。（4）須行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見(jiàn)代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，因此，表見(jiàn)代理應(yīng)具備民