論董事行使職權的內(nèi)外部制衡機制

1、論董事行使職權的內(nèi)外部制衡機制 摘要在當今公司制度中，董事的職權日益擴張。鑒于董事的職權直接受立法者的價值偏好、公司內(nèi)部權力的配置模式、公司性質(zhì)以及公權力介入等因素的影響，本文認為，我國公司立法必須按照以內(nèi)部監(jiān)督為主，外部監(jiān)督為輔，內(nèi)外部監(jiān)督相輔相成、相得益彰的指導思想，構建對董事行使職權的制衡機制，加強股東（會）、監(jiān)事（會）對董事的監(jiān)督力度，充分發(fā)揮獨立董事的功能和作用，并賦予第三人連帶賠償請求權。關鍵詞董事，職權行使，制衡機制，立法完善現(xiàn)代各國公司法大多出現(xiàn)了削弱股東權限而強化董事權限的立法趨勢，并以不同的方式，將公司的經(jīng)營管理權劃歸董事（會）行使。董事職權的適度擴大，適應了現(xiàn)代公司經(jīng)營管

2、理專門化、高效化、快捷化的客觀需要，實現(xiàn)了股東股權與公司法人所有權的分離。但董事職權過度擴張，則必然會導致權力濫用和利害關系人利益的損害。孟德斯鳩曾精辟地說過，“一切有權力的人都容易濫用權力有權力的人使用權力，一直到需要遇有邊界的地方才休止?！?作為規(guī)范公司法人治理結構的公司法，其首要目標是試圖構架一部“憲法”，以界定和限制公司權力中樞-董事會和高級經(jīng)營層的特權，2以達到利益的平衡。由于董事職權的制約因素主要包括立法者的價值偏好、公司內(nèi)部權力配置的模式、公司性質(zhì)的特殊影響以及公權力的介入程度等，因此，要想使公司法人治理結構產(chǎn)生理想的經(jīng)濟效益和社會效益，絕不能離開來源于公司內(nèi)部和外部的制約機制。

3、只有公司內(nèi)外部的各種力量相互制約與平衡，公司法人的治理結構才能更好地發(fā)揮作用。本文試圖運用政治學說的分權制衡理論，通過公司內(nèi)部和外部的力量對董事行使職權的過程進行監(jiān)督，以便構建一套既能保障董事自由和有效地行使職權、又能預防和制止董事濫用權力的制衡機制。這對于進一步完善我國公司的法人治理結構，提高公司的經(jīng)營管理水平，保護股東、職工和債權人等利益相關者的合法利益以及確保我國經(jīng)濟活動的有序運行，都具有十分重要的理論價值和現(xiàn)實指導作用。一、董事行使職權的制約因素董事行使的職權大小如何，能否順利實現(xiàn)，實現(xiàn)的程度怎樣，取決于諸多因素，我們以為最為重要和直接的當屬以下四個因素：（一）立法者的價值偏好在公司發(fā)

4、展的初期，各國盛行的是“股東（會）中心主義”，股東享有公司的絕大部分權力，董事處于一種無決定權的地位，近似于一種執(zhí)行機關。那時，股東的有限責任剛剛確立，由合伙演變而來的公司制度并未給投資者以足夠的信心和安全保障，把公司財產(chǎn)置于公司股東的直接控制下，保護股東的現(xiàn)存利益遠比讓公司的財產(chǎn)處于一種高風險高流動狀態(tài)更符合人們的愿望。隨著社會的發(fā)展，由股東（會）執(zhí)掌公司的營運大權，已不能滿足股東獲取高額回報的愿望了，經(jīng)營好公司的財產(chǎn)，使其以最快最大限度增值的效益價值已逐漸取代了人們對財產(chǎn)安全價值的追求?！岸拢〞┲行闹髁x”的出現(xiàn)正好順應了這一趨勢?！岸拢〞┲行闹髁x”的出現(xiàn)并迅速占據(jù)各國公司法人治理結

5、構的主導地位，反映了社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展和人們思想觀念的巨大變化?？萍嫉倪M步，資本供給的日益豐富，使掌握專門知識的經(jīng)營者對公司發(fā)展的決定性作用日益凸顯，物質(zhì)資本的價值和重要性明顯下降，社會經(jīng)濟增長已從對物質(zhì)資本的依賴轉(zhuǎn)向?qū)χR等“精神力量”的依賴，以物質(zhì)為基礎的規(guī)模生產(chǎn)也隨之轉(zhuǎn)向了以知識為基礎的創(chuàng)造性勞動，3賦予掌握有一定管理知識和專業(yè)知識的董事（會）更多的權力不僅有利于公司的長遠發(fā)展，更適應了“知識社會”、“管理民主”的時代需要。一方面立法者不得不順應時代的潮流和民心所向，賦予董事更多的職權；而另一方面，由于董事與公司之間的利益既有一致性，也有沖突性，因此，董事在行使職權時，會自覺不自覺地受自

6、己利益驅(qū)動的影響。作為一個法制系統(tǒng)工程的設計者，立法者還必須綜合考慮因此而帶來的效應，尤其是負效應。因此，立法者在給予董事職權的同時也在考慮該如何來平衡這種權力，防止權力的濫用。（二）公司內(nèi)部權力的配置模式對于某一特定公司來說，其擁有的權力是一定的。在這個總和一定的權力中，設定哪些機關采取什么形式來分割這些權力則是影響董事權力的另一重要因素。從各國的立法實踐看，主要有兩種模式。（1）單軌制：即在公司治理結構中，公司只設立董事會而不設立監(jiān)事會，是一種市場主導型依賴資本市場的外部治理結構。其根植于自由市場經(jīng)濟，信奉自由競爭和股東利益最大化。如英、美。（2）雙軌制：即在公司治理結構中，公司既設立董事

7、會，也設立監(jiān)事會，是一種組織控制型依賴公司法人機關的外部治理結構。其根植于混合市場經(jīng)濟，奉行長期利益和集體主義的信念。如法、德。在單軌制國家中，董事會的權力相當廣泛。法律明確規(guī)定公司享有的權力，然后通過公司章程，對法律賦予公司權力的一部分進行限定進而規(guī)定股東會的權力，那么在法律賦予公司的權力與股東會的法定權力之間剩余的權力空間，就當然歸董事會享有。4事實上，隨著公司股權的日益分散，股東很少有足夠的時間或興趣去參加股東會，股東會的實際控制權逐漸減弱，董事會乘機擴張權力。因此有外國學者斷言，“沒有控制的財產(chǎn)所有權與沒有財產(chǎn)所有權的控制權乃是股份公司發(fā)展的邏輯歸結?！痹陔p軌制國家中，公司的經(jīng)營權由兩

8、個機關分享。在德國，董事會負責公司業(yè)務政策之擬訂及公司一般業(yè)務的執(zhí)行。5監(jiān)事會之功能是對董事會的控制及對公司業(yè)務的持續(xù)經(jīng)營監(jiān)督。6尤其重要的是，監(jiān)事有選任、解任董事之職權?？梢?，在雙軌制中董事（會）的權力相對于單一制要小得多，董事（會）除了受股東會監(jiān)督之外，還受監(jiān)事會控制。（三）公司性質(zhì)的特殊影響公司作為一種現(xiàn)代企業(yè)制度的組織形式，本無所謂性質(zhì)之說，但是在公有制控股的公司中，有一些特殊的制度，如黨委會、職工代表大會，這無疑會給作為經(jīng)營機構的董事的職權帶來一定影響。這種公有公司雖然亦以市場為導向以營利為目的，但是在國家或社會的目標與個人的利益追求不相一致時，控股的股東（大多數(shù)為國家）則會利用其大

9、股東的身份來干預公司的經(jīng)營決策，使之偏向前者，或者公司的黨委會和職代會以監(jiān)督人或民主管理者的身份對公司的經(jīng)營層進行監(jiān)督管理以使之符合公司的營運目的。如我國公司法規(guī)定，“國有獨資公司和兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司，依照憲法和法律的規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式實行民主管理。”7盡管公司法并沒有賦予職工代表大會的審議決策權，僅僅是列席權、建議權與監(jiān)督權，但是，這些權力增強了董事會在企業(yè)中的共識基礎，8使董事會在決策過程中不得不慮及職工的利益和職工的監(jiān)督，一定程度上制約了董事職權。（四）公權力的介入程度當代社會，私法公法化的現(xiàn)象和趨勢有增無減，特別是隨著股份制的普遍化，公權力的介入成為

10、公司權力特別是董事權力制約的強有力一環(huán)。公權力的介入主要是行政權力和司法權力的介入。行政權力對董事權力的制約主要體現(xiàn)在證券監(jiān)管部門對上市公司、 證券經(jīng)營公司的審批、監(jiān)督和管理上，它能在一定程度上增加公司董事行使權力的透明度和積極性，有力保障公眾投資人與債權人的利益，對社會經(jīng)濟秩序起到私法所無法起到的作用。司法權的介入則是指司法機關在特定情況下會對公司經(jīng)營權的行使進行直接監(jiān)督或裁判，主要包括派生訴訟制度和個別股東訴權。公權力的介入范圍與介入程度不同，對董事職權行使的影響也不同。一般來說，公權力的介入面越廣、介入層次越深，董事行使職權的空間就越窄，所受的制約就越強。二、董事行使職權的內(nèi)部制衡機制董

11、事行使職權的內(nèi)部制衡機制主要在于強化和完善股東、監(jiān)事對董事的監(jiān)督力度和制衡權限。（一）股東（會）對董事的制衡公司是由股東投資組建而成，股東基于對自己利益之關心必然會關注公司的盈利狀況和公司的運營，但是由于現(xiàn)代公司的經(jīng)營日趨復雜化、專業(yè)化，董事很容易就可瞞天過海，對股東權益造成傷害。因此除賦予股東自益權和共益權之外，還應賦予股東其他的權力以確保其對董事的制衡。股東（會）對董事的制衡主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.股東對董事人事的制衡權。在股東股權與公司法人所有權分離的情況下，選擇能夠正確決策的、稱職的董事，就成為股東的重要任務和職權。由于董事職權的擴大，直接負責公司的經(jīng)營決策，因此，董事的人選是否妥

12、當，直接影響公司的經(jīng)營決策水平和公司經(jīng)營的成效。如果任人得當，就可最大限度地避免董事在執(zhí)行職務中的違法、違章及失職行為，確保公司經(jīng)營活動的正常運行。因此，股東應對董事行使選舉和更換權。2.股東對董事報酬的制衡權。由于公司資本運營獲得的收益最終歸屬股東所有，而且董事的報酬還要計入公司經(jīng)營成本，減少公司的收益。為了防止董事自行確定報酬標準，亂開濫支，揮霍公司的財產(chǎn)，損害股東的利益。因此，由股東決定董事的報酬，就可以更好地維護股東的利益和發(fā)揮股東的制衡作用。3.股東對董事（會）報告的審議批準權。董事是由股東選舉產(chǎn)生的，因此，董事必須向股東負責，并報告工作。股東對董事會工作報告的審議批準，實際上是股東

13、對董事會工作情況進行的考核和制約。4.股東對董事的訴訟制衡權。賦予股東司法救濟權，通過公權力的介入，用公力救濟的方式來保護股東利益并掣肘董事權力的濫用是最常見的一種方式。各國公司法均規(guī)定，當董事會的決議損害了公司或其他股東的利益，公司或股東有權提起訴訟，請求撤銷該決議。股東提起的訴訟按其是以自己的名義，還是以公司的名義而分為股東直接訴訟和代位訴訟。對于股東的直接訴訟權，不同的國家規(guī)定了不同的實現(xiàn)原則和起訴條件。英國的判例法通過“福斯訴哈伯德案”確立了“多數(shù)原則”，即董事越權從事公司宗旨以外的業(yè)務活動，根據(jù)普通法規(guī)則，股東可以以自己的名義對董事提起訴訟，但是，這種訴訟必須由公司的全體股東共同為之

14、，否則，少數(shù)股東無權對董事提起訴訟。日本公司法認為，股東個人于一定條件下可以用自己的名義對公司董事提起訴訟。這些條件是：首先，公司股東已以書面形式請求公司提起追究董事責任的訴訟超過一定期限，這一期限為30天。超過30天，始可自行對董事起訴；其次，股東應在公司的越權行為有對公司產(chǎn)生不可回復損失時提起；最后，以個人名義對公司董事起訴的股東，應提供相當之擔保。9英國和日本都力圖在保護股東權益和維護董事合法經(jīng)營權之間尋求一種平衡，但是這種平衡怎樣來把握，兩國有不同的側重和現(xiàn)實的考慮。我國公司法第111條也規(guī)定了股東的直接訴訟權，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股_東有權

15、向人民法院提起要求停止該違法行為和侵權行為的訴訟”。與日本和英國的規(guī)定相比，我國的規(guī)定顯得過于粗糙：提起訴訟的股東資格和條件未做規(guī)定，可能導致股東濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，使董事職權的行使受到不必要的干擾；而且，僅規(guī)定股東有權要求法院停止該違法行為和侵害行為，而未規(guī)定股東在此情形下的損害賠償請求權。建議我國公司法在修改時，借鑒其他國家的先進立法經(jīng)驗，并結合我國的國情，選擇一個恰當?shù)姆绞絹肀Ｗo股東的訴權。源于美國法中的代位訴訟（亦稱派生訴訟，代表訴訟和第二級訴訟），是從司法救濟角度出發(fā)而產(chǎn)生的一項重要制度，也是制約公司董事的又一舉措，目前已為不少國家借鑒采用。它是指董事對股東利益造成損害，公司怠于訴追董事

16、責任時，由股東代表公司提起追究董事責任之訴。10這一制度是從美國司法判例中發(fā)展而來，現(xiàn)已被納入成文法中，得到全面發(fā)展。同時，為了防止這一制度被濫用，美國法律對提起此項訴訟的股東的資格，訴訟的前提條件、股東的擔保責任、訴訟費的承擔等都有詳細的規(guī)定。代位訴訟主要是為了防止某些股東與董事相互勾結，利用多數(shù)控制少數(shù)，從事越權活動損害少數(shù)股東的合法權益。11我國公司法中未對股東代表訴訟作任何規(guī)定，這對于加強公司的自我約束、自我監(jiān)督機制是極為不利的。建議我國公司法借鑒國外有關這方面的立法經(jīng)驗，引進并完善股東代表訴訟制度。（二）監(jiān)事（會）對董事的制衡雖然監(jiān)事制度并非靈丹妙藥，并不能完全禁止公司不正當經(jīng)營之發(fā)

17、生。但是，監(jiān)事制度設立的目的是為了確保對公司之經(jīng)營、財產(chǎn)狀況之密切監(jiān)督、查核，監(jiān)事制度有利于減少董事經(jīng)營專擅、越權，以避免嚴重的經(jīng)營權濫用之情形發(fā)生。而且監(jiān)事制度的存在使董事會不敢貿(mào)然作越權違法的行為，又迫使董事（會）不敢一意掩飾其董事同僚的違法失職行為。12我們以為要想使監(jiān)事會的功能正常發(fā)揮就必須作到以下幾點：首先，明確規(guī)定監(jiān)事會在公司中的獨立地位，賦予其相應的權力，否則監(jiān)督只是一句空話。其次，明確規(guī)定監(jiān)事怠于履行職權時應承擔的責任?！罢l來監(jiān)督監(jiān)督者”歷來是一個令人頭痛的理論怪圈，法律只能給當事人施以外界壓力迫使其把這種壓力轉(zhuǎn)化為其內(nèi)心的警覺，即讓監(jiān)督人自己來監(jiān)督自己，從而客觀上達到一種有效

18、的監(jiān)督的后果。其三，規(guī)定監(jiān)事會中專業(yè)人員應占一定比例。此舉通過吸收保留一定比例的精通公司業(yè)務和財務的專職人員，又增加一定比例的股東，達到監(jiān)督的主動和高效之目的。我國公司法設立了監(jiān)事會并賦予了其一定的權力。公司法第126條對監(jiān)事（會）的職權做了規(guī)定。但是，從實際情況看監(jiān)督效果并不理想。其固然有體制上的原因，但法律規(guī)定的不健全亦是一重要原因。我國公司法對監(jiān)事會具體職權的配置存在著職權力度不足的嚴重缺陷：監(jiān)事會雖有權監(jiān)督公司董事、經(jīng)理的行為，但卻沒有監(jiān)督措施的立法保障；董事、經(jīng)理的行為損害公司利益時，監(jiān)事會有權要求董事、經(jīng)理予以糾正，而董事、經(jīng)理仗借權勢拒絕糾正，該權又該如何實現(xiàn)呢？監(jiān)事會依法行使了

19、召開臨時股東會的提議權，董事會拒不召開時，監(jiān)事會如何行為才能實現(xiàn)召集權？監(jiān)事會不能以公司名義對董事、經(jīng)理行使起訴權，它的制約作用仍然十分有限；監(jiān)事會的獨立性不強。監(jiān)事是否有效行使監(jiān)督權，取決于它是否具有獨立性。我 國公司法對監(jiān)事會的獨立地位缺乏保護性規(guī)定，如監(jiān)事會成員中的股東代表由股東大會選舉產(chǎn)生，但未限制多數(shù)的表決權，很可能出現(xiàn)多數(shù)股東同時控制股東會和監(jiān)事會的情況。同時，監(jiān)事會成員連選連任的規(guī)定，容易導致監(jiān)事會成員和董事會成員雙方的連選連任，長此以往，雙方監(jiān)督與被監(jiān)督的關系就可能扭曲。并且，對監(jiān)事會行使職權的物質(zhì)保障法律亦未作規(guī)定。13因此，我們以為，為有效發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督機制，防止董事會濫

20、用職權，必須加大監(jiān)事會職權配置的力度。除上述職權外，還應依法賦予監(jiān)事會下列職權：1）對董事、經(jīng)理的解聘建議權；2）臨時股東大會的召集及主持權；3）以公司名義對董事、經(jīng)理的起訴權；144）監(jiān)督費用的預付權。對于監(jiān)事義務和責任的規(guī)定，國外公司立法適用關于董事義務和責任的有關規(guī)定。我國公司法第128條規(guī)定，“監(jiān)事應當依照法律、行政法規(guī)、公司章程，忠實履行職責，本法第57條至59條、第62條至第63條有關不得擔任監(jiān)事的規(guī)定以及監(jiān)事義務、責任的規(guī)定，適用于股份有限公司的監(jiān)事”。筆者以為，我國公司法對監(jiān)事責任的規(guī)定顯得過輕，不足以對監(jiān)事起到懲戒與警醒作用。我國公司立法應借鑒日本的立法經(jīng)驗，加重監(jiān)事責任的規(guī)

21、定，“監(jiān)察人疏于執(zhí)行其職務時，該監(jiān)察人對公司承擔損害賠償?shù)倪B帶責任?！?5同時，為防止監(jiān)事與董事串通一氣損害公司利益，應規(guī)定，“監(jiān)察人對公司或第三人承擔損害賠償責任時，董事也承擔該責任時，該監(jiān)察人及董事為連帶債務人?！?6三、董事行使職權的外部制衡機制董事行使職權的外部制衡機制主要在于切實發(fā)揮獨立董事的功能和作用，并賦予第三人對董事與公司的連帶賠償請求權。（一）獨立董事對董事的制衡董事即由公司的投資者、經(jīng)營者擔任的董事會成員，一般稱其為“內(nèi)部董事”或“執(zhí)行董事”。獨立董事則稱為“外部董事”、“非執(zhí)行董事”。獨立董事不是公司的受雇人，并且與公司或經(jīng)營者階層沒有密切的經(jīng)濟、家庭或其他關系，能站在客

22、觀、公正的第三人立場，對公司活動進行獨立判斷。獨立董事制度肇始于美國于1940年頒發(fā)的投資公司法。針對互助基金和其他投資公司的投資顧問利用自身的優(yōu)勢地位進行自我交易，損害投資者合法權益的社會現(xiàn)象，該法要求投資公司必須設立獨立于董事會成員的董事，并賦予了獨立董事維護股東利益并防止投資顧問不當行為的職責。自二十世紀60年代以來，一些國家和地區(qū)在規(guī)范和完善公司治理結構時，都將獨立董事制度作為一項重要的內(nèi)容。據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）有關報告，1999年世界主要企業(yè)董事會中獨立董事成員所占的比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為29%.為了提高我國上市公司的治理水準，減少融資成本，

23、我國證監(jiān)會決定借鑒經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）公司治理原則，引進英美模式，在上市公司中全面推行獨立董事制度。并于2001年8月16日發(fā)布了關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（以下簡稱指導意見）對獨立董事的組成、任期、工作時間、權利、義務等作了相應的規(guī)定。我國獨立董事制度出現(xiàn)的背景是為了順應海外證券市場對上市公司的要求，我國上市公司基本上在香港、美國上市，因而必須遵循其設立獨立董事制度的規(guī)定和要求。我國引入獨立董事的真正意圖，是想通過外部董事對“內(nèi)部人控制”下的“一股獨大”的違規(guī)行為進行制約。在這種背景下，就必須充分發(fā)揮獨立董事對董事行使職權進行制衡的功能和作用。為了充分發(fā)揮獨立董事對董

24、事行使職權的制衡作用，我們必須強化和完善以下四個方面的法律問題：（1）正確處理好獨立董事與監(jiān)事的關系。英、美等國不設監(jiān)事會，實行單一董事會制度，將監(jiān)督董事會與管理董事會的責任集于一身，這就必須建立一套獨立董事制度以加強外部制衡。而在我國既有董事會，又有監(jiān)事會，這就必須進一步理清獨立董事與監(jiān)事二者的性質(zhì)與功能，以便協(xié)調(diào)發(fā)展。一般來講，獨立董事屬于外部董事、非執(zhí)行董事，對董事會和經(jīng)理層實行外部制衡，屬于事中制衡，而監(jiān)事則屬于監(jiān)事會成員，對董事會和經(jīng)理層實行內(nèi)部制衡，屬于事后制衡。（2）必須確保獨立董事的“獨立性”。獨立董事的“獨立性”至關重要，主要體現(xiàn)在他不是公司的股東、經(jīng)營者，并與所任職的公司沒

25、有會影響其作出獨立判斷的任何關系，這是實現(xiàn)其“公正性”的前提和基礎。（3）細化獨立董事的任職資格。指導意見對獨立董事的任職資格規(guī)定了五個方面，使規(guī)定有些籠統(tǒng)，不好操作。為了實現(xiàn)其法定職責，獨立董事必須是懂管理、懂經(jīng)濟和懂法律的專業(yè)人才，必須是有時間保障的人，獨立董事必須在一家上市公司要保障每年不少于15個工作日，這是起碼的條件。另外，獨立董事還要有敬業(yè)精神。（4）應盡快完善相關配套制度。如獨立董事的培訓制度、獨立董事的資格認定制度、獨立董事的中介評估制度、獨立董事的人才庫制度和獨立董事的任期、兼職與考核制度等。（二）第三人對董事的制衡董事與公司之間是一種具有法律強制性的信賴關系，從而董事對公司

26、負有忠誠和注意等義務。與此相適應，董事應對其違反法定義務的后果承擔民事責任。但是，董事與第三人的關系沒有董事與公司的關系那樣直接。在一般情形下，第三人無權直接追究董事責任，董事代表公司與第三人發(fā)生法律關系，其法律后果由公司承擔，與董事無涉。但是，如果董事仗著公司這層屏障為所欲為，而公司亦無力對第三人負起責任時，第三人的債權無法保障，有違公平正義，法律乃賦予第三人可以揭開公司這層面紗直索董事責任，此即董事對第三人的責任。鑒于目前大量董事利用職權侵害第三人利益的不法事件出現(xiàn)，各國公司立法均建立了“揭開公司面紗”，17讓董事直接對第三人承擔責任。董事對第三人之責任屬民事賠償?shù)呢熑畏懂?，但是該責任是?/p>

27、般責任還是連帶責任呢？我國臺灣地區(qū)有學者認為，“董事為法人之機關，職員如經(jīng)理、書記、事務員等，為法人之輔助機關，機關之行為即法人之行為，故法人對于機關之越權行為，應負連帶責任?！?8我國大陸也有學者認為，“在董事管理公司事務致第三人損害時，董事與公司共負連帶賠償責任更適應現(xiàn)代公司發(fā)展的趨勢?！?9我們以為，公司作為一個沒有自然生命的組織體，其行為完全由公司機關成員的意志所支配和主導，公司在選任董事時即應承擔起其選擇管理人的風險，機關成員在接受公司委托之后，便負有與公司共擔風險的責任。而且，把董事對第三人的責任定性為連帶責任，更有利于保護第三人的利益。日本商法典第226條之三規(guī)定，“董事執(zhí)行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三者亦負連帶損害賠償?shù)呢熑??！蔽覈痉▽Χ逻`反法律法規(guī)、公司章程或股東會決議給第三人造成損害是否應予賠償未予規(guī)定，我們以為應完善之。盡管在某些情形下，第三人可以向公司請求賠償，然后由公司向董事追償，然而，其一，公司在清算或破產(chǎn)時無力清償，有使第三人利益不得保護之虞；其二，由公司追償董事責任，公司怠于或拒絕追究時，股東的利益不免受損，且有不公平之現(xiàn)象產(chǎn)生。因此應通過法律明文規(guī)定，董事 在執(zhí)行職務