關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考

1、    關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考                             獨(dú)立董事制度的由來    獨(dú)立董事的概念和制度可以說是來自英美法國(guó)家。提議和接受在一般公眾公司中推行獨(dú)立董事制度的背景可歸于美國(guó)60年代的政治混亂，越南

2、戰(zhàn)爭(zhēng)、水門事件及其他的政治、經(jīng)濟(jì)丑聞，使人對(duì)政治、也包括大公司失去了信心。70年代由于幾家公司卷入了向官員行賄等丑聞及一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為中，法院判決要求公司改變董亭會(huì)結(jié)構(gòu)，要求董事會(huì)必須由大部分外部董事組成。美國(guó)證監(jiān)會(huì)為阻止大公司濫用權(quán)力，也積極推動(dòng)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的改革。1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約交易所引入一項(xiàng)新條例，要求本國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。90年代，(密西根州公司法)在美國(guó)務(wù)州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事制度(第450條)，該法不僅規(guī)

3、定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。其中由獨(dú)立董事批準(zhǔn)的“自我交易”法院可以從寬審查的規(guī)定特別引人關(guān)注。    英國(guó)倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會(huì)，卡德伯里(Cadbury)爵士任該委員會(huì)的主席。卡德伯里委員會(huì)在其報(bào)告中建議，應(yīng)該要求董事會(huì)至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨(dú)立的。該委員會(huì)于1992年提出了關(guān)于上市公司的最佳行為準(zhǔn)則)(TheCodeofBemPractice)，在該準(zhǔn)則)的第13段，建議上市公司的董事會(huì)構(gòu)成如下：“董事會(huì)應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點(diǎn)能對(duì)董

4、事會(huì)決策起重大影響的非執(zhí)行董事?！眰惗亟灰姿笊鲜泄驹谀甓蓉?cái)務(wù)報(bào)告中披露他們是否遵守了<準(zhǔn)則的規(guī)定。這可以認(rèn)為是倫敦交易所以間接方式要求上市公司的董事會(huì)中應(yīng)包括獨(dú)立董事。    在美國(guó)、英國(guó)等國(guó)的公眾公司董事會(huì)中普遍存在獨(dú)立董事的身影。從統(tǒng)計(jì)的情況來看，在美國(guó)大型公開上市公司的董事會(huì)中，獨(dú)立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趨勢(shì)。1989年洛爾施對(duì)(財(cái)富前1000家公司的董事會(huì)所作的研究結(jié)果顯示：74的董事是外來人；83的公司中外來董事占多數(shù)。    香港聯(lián)交所于1993年11月引入對(duì)獨(dú)立非執(zhí)行董事的要求

5、，即每家上市公司董事會(huì)至少要有2名獨(dú)立的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認(rèn)為公司的規(guī)?；蚱渌麠l件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定。按照香港聯(lián)交所的規(guī)定，獨(dú)立非執(zhí)行董事如果發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報(bào)告；獨(dú)立董事須于公司年度報(bào)告內(nèi)審定交易是否符合公司的利益。從國(guó)外的獨(dú)立董事制度的情況來看，該制度的推行和實(shí)踐的時(shí)間并不長(zhǎng)，它本身還處在一個(gè)探索與完善的階段。對(duì)獨(dú)立董事制度的評(píng)價(jià)    英美國(guó)家建立獨(dú)立董事制度的背景是其公司機(jī)關(guān)的構(gòu)造為“一元制”的董事會(huì)制度，在公司機(jī)關(guān)設(shè)置上沒有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因而力圖在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良，通過加強(qiáng)董事

6、的獨(dú)立性，使董事會(huì)能夠?qū)竟芾韺勇男斜O(jiān)督職責(zé)。因此，莢美法系國(guó)家公司制度中獨(dú)立董事的功能，實(shí)際上與大陸法系國(guó)家(德國(guó)除外)的監(jiān)事會(huì)制度功能相當(dāng)接近。在較早實(shí)行獨(dú)立董事制度的國(guó)家和地區(qū)，專家學(xué)者們對(duì)獨(dú)立董事制度的作用和有效性的評(píng)價(jià)既有肯定的，也有懷疑、批評(píng)甚至完全否定的。    總體上講，支持或基本肯定獨(dú)立董事制度的觀點(diǎn)和證據(jù)是多數(shù)的。如美國(guó)<商業(yè)周刊)發(fā)表的統(tǒng)計(jì)分析表明：(a)最佳的董事會(huì)趨于由獨(dú)立董事占居支配地位；(b)這類公司的年度平均收益比同一產(chǎn)業(yè)的其它公司更高。米爾斯坦因和馬克埃沃耶(Millstein&Mac Avoy，1998

7、)分析了154個(gè)美國(guó)大型公開公司樣本，他們發(fā)現(xiàn)，在90年代具有積極的獨(dú)立董事的公司比那些具有被動(dòng)的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好。    但我們應(yīng)該看到，獨(dú)立董事制度的作用也不斷受到社會(huì)各方面的懷疑和批評(píng)。美國(guó)學(xué)者瑪格麗特H布萊爾在其所著的所有權(quán)與控制一面向21世紀(jì)的公司治理探索)中指出，許多批評(píng)者已經(jīng)告誡，美國(guó)公司董事會(huì)的制度設(shè)計(jì)阻礙了有效的和批評(píng)性的監(jiān)督。眾多的著作和文章已經(jīng)對(duì)董事會(huì)的無效工作給予了嚴(yán)厲的批評(píng)。懷疑和批評(píng)主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，獨(dú)立董事并不真正獨(dú)立，他們對(duì)于公司總經(jīng)理采說，不過是“橡皮圖章”。在美國(guó)公司里，總經(jīng)理常常也兼任董事會(huì)主席

8、，在S&PS00家公司中，在 80的公司中總經(jīng)理兼任董事會(huì)主席。除了董事會(huì)主席之外，在美國(guó)公司里，內(nèi)部董事會(huì)成員也一般是由經(jīng)理人員擔(dān)任，這樣，他們事實(shí)上是在向總經(jīng)理匯報(bào)而不可能是強(qiáng)有力的批評(píng)者，獨(dú)立董事的當(dāng)選也是總經(jīng)理的意圖或是通過總經(jīng)理對(duì)提名委員會(huì)的強(qiáng)烈影響而促成的。“獨(dú)立性”只是理論上的，這些外部人實(shí)際上很少了解公司的業(yè)務(wù)情況，他們完全依賴于總經(jīng)理和公司其他的高級(jí)官員的介紹才得以了解公司發(fā)生的事情。他們通過總經(jīng)理的眼睛去看問題。美國(guó)著名的公司法學(xué)者羅伯特·C·克拉克也指出：“(獨(dú)立)董事并不真正獨(dú)立，他們?nèi)狈蓶|利益最大化而行動(dòng)的充分激勵(lì)；董事受到時(shí)間、信息和預(yù)

9、算撥款的限制；要使獨(dú)立董事獲得真正的能力，對(duì)內(nèi)部人提交的關(guān)聯(lián)交易決議作出判斷，其費(fèi)用相當(dāng)大，對(duì)公司來說卻又常常無效率?！?#160;   第二，獨(dú)立董事可以使控股股東以公正外貌來保護(hù)自己。如果有人指控控股股東壓制少數(shù)股東，他可以以獲得了獨(dú)立董事組成的董事會(huì)的同意作為證明其行為公正性的證據(jù)，這就減少了本來可以使控股股東對(duì)自己的決定向公眾承擔(dān)全部責(zé)任的道德和法律限制，甚至可以使控股股東免于法律責(zé)任。    第三，獨(dú)立董事常常是另一些公司的主要行政負(fù)責(zé)人或者他們?cè)谄渌I(lǐng)域頗有造詣而可能供職于眾多的董事會(huì)，他們往往沒有時(shí)間來完全了解

10、他們所供職的產(chǎn)業(yè)及其公司的情況。根據(jù)科恩一法瑞國(guó)際公司的報(bào)告，1983年平均每個(gè)董事履行董事會(huì)職責(zé)的時(shí)間每年只有123個(gè)小時(shí)，而到1991午，這一時(shí)間又縮短到只有94個(gè)小時(shí)。美國(guó)(示范公司法)1984年修訂版的起草人羅伯特W漢密爾頓教授也指出：“外部董事用來熟悉復(fù)雜的企業(yè)事務(wù)的時(shí)間是有限的，因而董事會(huì)實(shí)際上對(duì)相當(dāng)廣泛的公司業(yè)務(wù)是監(jiān)控不到的?！?#160;   第四，由于獨(dú)立董事不對(duì)股東或任何人負(fù)責(zé)，因而也就不存在對(duì)他們有效的監(jiān)督或制約。因此有批評(píng)者認(rèn)為外部董事或獨(dú)立董事“經(jīng)常是一種虛設(shè)的閑職，為退休或下野的政要們領(lǐng)取車馬費(fèi)提供機(jī)會(huì)”。  

11、60; 此外，還有許多學(xué)者認(rèn)為，在美國(guó)公司治理中，公司內(nèi)部控制機(jī)制是失敗的，但是外部監(jiān)督機(jī)制特別是資本市場(chǎng)與公司控制權(quán)市場(chǎng)等市場(chǎng)外部監(jiān)督機(jī)制，是證券市場(chǎng)懲罰懶惰和無效經(jīng)營(yíng)管理的一種方式，尤其是敵意接管的威脅對(duì)減少公司代理成本產(chǎn)生了決定性的影響。香港學(xué)者何美歡也指出：“總的來說，獨(dú)立董事的機(jī)制在美國(guó)算不上是成功?！贝罅康氖聦?shí)表明，美國(guó)公司的獨(dú)立董事沒有在監(jiān)督內(nèi)部董事、經(jīng)營(yíng)管理層的不當(dāng)行為中發(fā)揮應(yīng)有的作用。在利益受損者起訴到法院前，獨(dú)立董事們經(jīng)常是沒有發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為，更不用說去制止或糾正了。如果獨(dú)立董事無法監(jiān)控不當(dāng)行為，那他就更無法監(jiān)督經(jīng)營(yíng)管理者對(duì)股東利益最大化的勤勉和能力。 &

12、#160;  我認(rèn)為，在對(duì)獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)上，我們要客觀冷靜的分析該制度形成和發(fā)展及其起作用的特定環(huán)境和條件，并對(duì)其有效性進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)。美國(guó)公開公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個(gè)股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題，獨(dú)立董事制度正是針對(duì)這一問題而建立，希望通過對(duì)董事會(huì)這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨(dú)立董事對(duì)內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量。從某種程度上講，建立獨(dú)立董事制度是美國(guó)在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有辦法的辦法。因此它存在不足之處是難免的。但是，獨(dú)立董事制度在美國(guó)公司治理中，確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，這說明該制度中確有符合現(xiàn)代公司

13、發(fā)展規(guī)律要求的內(nèi)容，因此，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。    在全球資本市場(chǎng)日益一體化的今天，國(guó)際機(jī)構(gòu)投資者非?？粗毓镜亩聲?huì)中是否包含一定數(shù)量的獨(dú)立董事及獨(dú)立董事將如何在公司治理中發(fā)揮作用，而且對(duì)此提出越來越高的要求，因此，公司只要想邁進(jìn)全球證券、金融市場(chǎng)融資，它們就不得不迎合這一要求。而且經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程是不可逆轉(zhuǎn)的，我國(guó)上市公司在與境外企業(yè)發(fā)生交易時(shí)，在公司治理結(jié)構(gòu)、控制機(jī)制方面要取得交易對(duì)方的理解和信任，也應(yīng)該在董事會(huì)的構(gòu)成和作用方面有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。所以在我國(guó)上市公司和擬上市公司中實(shí)行獨(dú)立董事制度乃是大勢(shì)所趨。   

14、60;中國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與美國(guó)大型公開公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)存在著本質(zhì)的區(qū)別，在我國(guó)上市公司中基本上都存在控制股東，沒有出現(xiàn)股權(quán)極度分散而導(dǎo)致的內(nèi)部人控制問題。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的重要基礎(chǔ)。一般來說，有什么樣的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，就會(huì)有與之相適應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)。因此在設(shè)計(jì)我國(guó)公司監(jiān)控模式時(shí)不能簡(jiǎn)單地照抄或不切實(shí)際地完全照搬國(guó)外的做法，要充分考慮我國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)及特定的股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來的特殊公司治理問題。但是，這并不表明公司治理問題在我國(guó)不重要，也不表明代理問題不存在或不嚴(yán)重，相反，我國(guó)公司治理問題和矛盾更加突出，解決的難度更大。我國(guó)上市公司雖然不存在美國(guó)公眾公司那樣的內(nèi)部人控制問題，但是由于我

15、國(guó)上市公司中的控股股東絕大多數(shù)是國(guó)有投資主體或國(guó)有企業(yè)，而國(guó)家作為所有者對(duì)其選擇的經(jīng)營(yíng)管理者監(jiān)督存在著不足，因而國(guó)有投資主體的代表實(shí)際上是另一種意義上的內(nèi)部人，控股股東與上市公司存在著大量的有利益沖突的關(guān)聯(lián)交易。而對(duì)內(nèi)部人及關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督正是英美法系國(guó)家獨(dú)立董事制度的基本功能，因此，如果我們能夠?qū)ⅹ?dú)立董事制度引入我國(guó)上市公司，并針對(duì)我國(guó)上市公司治理中存在的問題對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行改造，相信會(huì)對(duì)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善和規(guī)范運(yùn)作起到積極的作用。獨(dú)立董事制度在我國(guó)的實(shí)踐    證券市場(chǎng)的發(fā)展過程中暴露出來的一系列問題，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)、專家學(xué)者和廣大投資者都十分關(guān)

16、心完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)、提高上市公司質(zhì)量的問題。近幾年許多著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)專家、學(xué)者建議、呼吁要借鑒國(guó)外公司治理方面的成功經(jīng)驗(yàn)，在國(guó)內(nèi)上市公司中逐步建立健全獨(dú)立董事制度。我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)借鑒、引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)也非常重視，不僅已經(jīng)在一些規(guī)范性文件中寫入了獨(dú)立董事的規(guī)定，而且正在進(jìn)行深入研究，完善方案，積極準(zhǔn)備在國(guó)內(nèi)上市公司中全面推廣獨(dú)立董事制度。    我國(guó)獨(dú)立董事制度在1997年12月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的(上市公司章程指引)第112條已有規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得由下列人員擔(dān)任：(一)公司股東或股東單位的任職人員

17、；(二)公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員)；(三)與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員?！痹摋l特別注明“此條為選擇條款”，也就是說井非強(qiáng)制性的規(guī)定。    1999年3月29日國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布(關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(以下簡(jiǎn)稱意見要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度，(意見)第六項(xiàng)規(guī)定，“公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的 12以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事(獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事)。外部董事應(yīng)有足夠的時(shí)間和必要的知識(shí)能

18、力以履行其職責(zé)。外部董事履行職責(zé)時(shí)，公司必須提供必要的信息資料。獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。2名以上的獨(dú)立董事可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況。”    上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的上市公司治理指引(草案)中提出，將來上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20”。這個(gè)指引關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的，交易所可能會(huì)在兩三年后對(duì)獨(dú)立董事制有強(qiáng)制性要求。中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川2001年1月中旬在全國(guó)證券期貨監(jiān)管

19、工作會(huì)議上明確表示要把“在A股公司中推行獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)”作為重點(diǎn)工作之一。中國(guó)證監(jiān)會(huì)將對(duì)獨(dú)立董事問題進(jìn)行重點(diǎn)研究，逐步加強(qiáng)獨(dú)立董事在上市公司中的作用，今后一二年內(nèi)有可能對(duì)上市公司設(shè)立獨(dú)立董事有強(qiáng)制性要求。    中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年1月19日發(fā)出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。    獨(dú)立董事制度已經(jīng)成為各方面關(guān)注的焦點(diǎn)，人們對(duì)它在提高上市公司質(zhì)量、健全我國(guó)資本市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則和

20、秩序方面期望甚高。從企業(yè)方面來看，目前，我國(guó)在境外交易所上市的公司，董事會(huì)中基本上都有若干名獨(dú)立董事。在有些A股上市公司中，像誠(chéng)成文化、蘭州黃河、新黃浦、真空電子等公司，早就聘請(qǐng)了社會(huì)知名專業(yè)人士擔(dān)任公司獨(dú)立董事。比較突出的是小天鵝公司，其董事會(huì)12名董事中有6名為獨(dú)立董事。近來有多家上市公司召開股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)，或者已發(fā)布公告準(zhǔn)備對(duì)董事會(huì)進(jìn)行改選，增選若干名獨(dú)立董事。據(jù)中國(guó)證券報(bào)2001年04月14日的報(bào)道，億陽信通發(fā)布公告稱擬在公司董事會(huì)中設(shè)獨(dú)立董事5人，在董事會(huì)中設(shè)立主要由獨(dú)立董事組成并由獨(dú)立董事?lián)沃飨男匠晡瘑T會(huì)，負(fù)責(zé)制定股票期權(quán)計(jì)劃以及董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的薪酬標(biāo)

21、準(zhǔn)并負(fù)責(zé)其具體實(shí)施。上市公司中的獨(dú)立董事群體正在迅速形成。獨(dú)立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)新動(dòng)向。    但是，無論從我國(guó)在境外上市的公司還是從境內(nèi)上市公司已有的獨(dú)立董事實(shí)踐情況來看，沒有證據(jù)表明獨(dú)立董事對(duì)改善公司的治理結(jié)構(gòu)和提高公司的經(jīng)營(yíng)水平產(chǎn)生了明顯有益的影響。從不久前鄭百文的一位獨(dú)立董事征集投票權(quán)的報(bào)告中，我們了解到鄭百文公司居然在1995年即聘有獨(dú)立董事，但把獨(dú)立董事與該公司的狀況聯(lián)系起來讓人覺得是對(duì)獨(dú)立董事制度的一種嘲弄和玷污。    我國(guó)上市公司絕大多數(shù)是由原來的國(guó)有企業(yè)改制而發(fā)行上市的

22、公司，基本上都存在一個(gè)控股股東并由其實(shí)際控制董事會(huì)，董事會(huì)與經(jīng)營(yíng)層基本重合。董事會(huì)基本上成了大股東(尤其是第一大股東)的“代理人”?？毓晒蓶|通過操縱股東大會(huì)和董事會(huì)，使上市公司與控股股東發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，通過這些關(guān)聯(lián)交易，向控股股東或控股股東的實(shí)際控制人進(jìn)行利益輸送，犧牲或損害上市公司及其中小股東的利益；控股股東占用上市公司的資金、資產(chǎn)，或者通過貸款擔(dān)保等方式將控股股東的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給上市公司等問題相當(dāng)突出。現(xiàn)在上市公司的獨(dú)立董事實(shí)踐基本上是在控股股東主導(dǎo)之下的實(shí)踐，不可能有效制約控股股東的違規(guī)行為。因此，要想讓獨(dú)立董事制度在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮作用，靠公司控股股東或現(xiàn)有董事會(huì)的自發(fā)行為是行不

23、通的，必須由立法機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定強(qiáng)制性的規(guī)則。我國(guó)引入獨(dú)立董事制度應(yīng)解決的問題    引入獨(dú)立董事制度，對(duì)于改善董事會(huì)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化對(duì)內(nèi)部董事及經(jīng)理層的約束和監(jiān)督機(jī)制，保護(hù)中小股東及利益相關(guān)者利益以及保證公司的規(guī)范運(yùn)作，都可能積極的影響。一項(xiàng)制度的引入，需要作細(xì)致的調(diào)查、研究和分析。一方面要進(jìn)行制度有效性的研究，對(duì)它進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，特別是要考慮它是否能夠適合中國(guó)國(guó)情，解決中國(guó)的特殊問題；另一方面，要針對(duì)實(shí)施該制度較成功的國(guó)家的背景條件與中國(guó)的具體情況的差異，對(duì)制度作一定的修正，并制定一些必要的配套規(guī)范，使引入的制度確實(shí)能夠在中國(guó)特定的現(xiàn)實(shí)環(huán)境條件下發(fā)揮作用

24、。離開一個(gè)國(guó)家的發(fā)展階段及其正式與非正式制度環(huán)境，去選擇和設(shè)計(jì)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是危險(xiǎn)的。美國(guó)獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)是以股東與董事和董事與高層管理人員的分離為前提的，其獨(dú)立董事在一定意義上是所有人的代理人，通過監(jiān)督和激勵(lì)公司高層管理人員改善工作來維護(hù)全體股東利益，是作為解決股東監(jiān)督控制力量不足的問題的手段。而我國(guó)上市公司的問題卻是控股股東對(duì)公司董事會(huì)及高層管理人員控制過度，董事會(huì)實(shí)際上成了一少部分股東利益的代表。正是存在這種作為獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)的差異和所要解決的問題的不同，必然要求在我國(guó)實(shí)行的獨(dú)立董事制度必須是經(jīng)過徹底改造的獨(dú)立董事制度。國(guó)外的公司治理實(shí)踐也表明，即使采用同一模式，在具體操作方法上仍是

25、靈活多樣的。    所以，引入獨(dú)立董事制度關(guān)鍵的問題還是如何從制度設(shè)計(jì)上下功夫，完善各項(xiàng)相關(guān)的規(guī)則和制度，使之確實(shí)能夠在我國(guó)特殊的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下行之有效。要解決的問題主要包括獨(dú)立董事在我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)中的功能的定位，獨(dú)立董事由誰來提名、如何產(chǎn)生，如何保證獨(dú)立董事有真正的權(quán)力、如何保證獨(dú)立董事認(rèn)真履行職責(zé)等。1、獨(dú)立董事制度的功能定位問題    在我國(guó)引入獨(dú)立董事制度要解決的首要問題是合理地對(duì)其功能和使命進(jìn)行定位。我們不能期望獨(dú)立董事們完成他多的工作，他們的可投入的有限的時(shí)間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事

26、。我們應(yīng)該實(shí)際一點(diǎn)，確定給獨(dú)立董事的任務(wù)少一點(diǎn)、明確一點(diǎn)，或許他們還可能起到一些真正的作用。    美國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)主要是要解決內(nèi)部董事和高層管理人員與股東分離的治理問題。獨(dú)立董事在以美國(guó)為代表的西方國(guó)家董事會(huì)中基本上是作為被選擇的股東代表，根據(jù)股東和社會(huì)的利益去監(jiān)督和監(jiān)控公司的管理層，并且被期望利用它的誠(chéng)實(shí)和能力去審視公司的戰(zhàn)略、計(jì)劃和重大的決策。美國(guó)學(xué)者馬切 (Macc)的著名研究顯示，美國(guó)公司董事所做的非常少，不做的驚人的多。董事所不做的是確定基本目標(biāo)、公司策略、或董事會(huì)總的政策，他們甚至不對(duì)提交他們批準(zhǔn)的政策提出一些有洞察力的問題。因此，很多

27、學(xué)者建議放棄董事會(huì)在決策方面發(fā)揮作用的幻想和假象，能夠在監(jiān)督方面發(fā)揮一定作用就不錯(cuò)了。美國(guó)公司治理的現(xiàn)實(shí)情況也確實(shí)在朝這個(gè)方向發(fā)展。盡管存在反對(duì)聲音，但可以說在美國(guó)人們已經(jīng)普遍認(rèn)為監(jiān)控即使不是董事會(huì)的唯一職能，也是其主要職能。 1997年美國(guó)商業(yè)圓桌會(huì)議的聲明指出：“首席執(zhí)行官、公司高層管理團(tuán)隊(duì)的選擇和評(píng)價(jià)大概是董事會(huì)的最重要的功能”。但是，即使從這一單一的任務(wù)的角度來看，它們也沒有做好。所以才會(huì)有那么多的批評(píng)。    我們?cè)谏鲜泄局幸氇?dú)立董事制度，它的功能和使命的定位和制度設(shè)計(jì)應(yīng)該與美國(guó)實(shí)行的獨(dú)立董事制度是不一樣的。我國(guó)上市公司中控股股東對(duì)公司的控

28、制權(quán)還沒有受到挑戰(zhàn)，雖然董事會(huì)與經(jīng)營(yíng)層基本重合的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但基本上不存在內(nèi)部人控制問題。如果獨(dú)立董事能夠?qū)毓晒蓶|及其派入上市公司的董事、經(jīng)營(yíng)管理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價(jià)值提升和利潤(rùn)分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營(yíng)管理層來完成?？毓晒蓶|出于對(duì)自己利益的關(guān)心，會(huì)有足夠的激勵(lì)促使其對(duì)公司董事、經(jīng)營(yíng)管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，而且由于其控股地位及其在公司股東大會(huì)上行使表決權(quán)的影響，他完全有能力和力量實(shí)施有效的監(jiān)督。因此，我認(rèn)

29、為我國(guó)的獨(dú)立董事制度的功能應(yīng)該集中定位于對(duì)控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營(yíng)管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和審查。這一點(diǎn)對(duì)于獨(dú)立董事制度其他方面的設(shè)計(jì)具有決定性的影響。    關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見規(guī)定，“公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效”，這表明我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事的功能定位是有正確認(rèn)識(shí)的。2、獨(dú)立董事由誰提名、如何產(chǎn)生問題    獨(dú)立董事候選人由誰來提名、如何選舉產(chǎn)生，決定著他們將代表淮的利益，以何種立場(chǎng)去作出判斷和行事。如果說獨(dú)立董事是作為公司整體利益和中小股東利益(或

30、許還可以說是作為社會(huì)利益和與公司利益相關(guān)者)的代表進(jìn)入公司董事會(huì)，以控制股東及其派出的董事、高級(jí)管理人員及其他在公司中代表控制股東利益者為主要監(jiān)督對(duì)象，那么就不應(yīng)該由控股股東或其控制的董事會(huì)選擇或決定獨(dú)立董事候選人，在選舉投票時(shí)，控股股東及其派出的董事應(yīng)該回避表決。否則，如果讓控股股東及其派出的董事在獨(dú)立董事選舉中發(fā)生決定性的影響，而選出的獨(dú)立董事所要重點(diǎn)監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們?cè)跄苤竿麄儼l(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢?當(dāng)然，這個(gè)問題在具體操作上會(huì)有許多困難，老實(shí)說，我還沒有一個(gè)很完善的解決方案提出來，但我認(rèn)為應(yīng)該朝這個(gè)方向去努力，也希望各方面的有識(shí)之士一起來解

31、決這個(gè)問題。    除了推薦和選舉獨(dú)立的董事的程序以外，要建立和完善獨(dú)立董事制度，還要明確規(guī)定獨(dú)立董事的任職資格和條件。獨(dú)立董事的任職資格和條件應(yīng)該與其承擔(dān)的任務(wù)相適應(yīng)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有其本的法律、經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)知識(shí)，才可能真正對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出有自己主見的判斷。單純的技術(shù)專家可能是獨(dú)立的，也完全可以進(jìn)入董事會(huì)，但他們不是獨(dú)立董事的合格人選，不應(yīng)該歸入我們所說的獨(dú)立董事之列。3、獨(dú)立董事的人數(shù)    對(duì)獨(dú)立董事的人數(shù)和在公司董事會(huì)總?cè)藬?shù)中所占的比例，在法律或法規(guī)中應(yīng)該規(guī)定一個(gè)合適的最低標(biāo)準(zhǔn)，以確保獨(dú)立董事在董事會(huì)中形成一股

32、實(shí)際的力量。    到底需要多少人才可以形成一個(gè)有實(shí)質(zhì)作用的群體，目前還沒有一個(gè)實(shí)證性的研究結(jié)論。從我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)布的一些文件來看，對(duì)獨(dú)立董事人數(shù)的最低要求是兩名。美國(guó)法學(xué)會(huì)公司治理原則建議在大型公開公司董事會(huì)中，外部獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)。在其他公開公司董事會(huì)中至少要有3名獨(dú)立董事，并認(rèn)為3名獨(dú)立董事是在董事會(huì)中形成一個(gè)有力的批評(píng)群體的最低要求。我認(rèn)為，在我國(guó)上市公司普遍存在控股股東的情況下，要求獨(dú)立董事占多數(shù)既不現(xiàn)實(shí)，也不必要，但是要求獨(dú)立董事人數(shù)達(dá)到3人以上是合適的，也是可行的。4、獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題    

33、提出這個(gè)問題，可能有人會(huì)覺得奇怪。獨(dú)立董事在被選擇時(shí)可能是獨(dú)立的，但是獲選后是否一直能維持其獨(dú)立性則是有問題的。起碼有兩個(gè)問題值得關(guān)注：    一是任期問題。獨(dú)立董事的任期會(huì)影響其獨(dú)立性。通過一段時(shí)間的共事，同化是一種普遍現(xiàn)象。獨(dú)立董事因與內(nèi)部董事及經(jīng)營(yíng)管理層長(zhǎng)期共事所建立的友誼會(huì)使他們不再獨(dú)立或不那么獨(dú)立，因此對(duì)獨(dú)立董事的任期進(jìn)行限制是必要的。美國(guó)密西根州公司法第450條規(guī)定，獨(dú)立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，該董事可以繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨(dú)立董事的資格。我認(rèn)為這一點(diǎn)值得借鑒。    二是報(bào)酬與激勵(lì)

34、問題。如果我們期望獨(dú)立董事積極工作并以法律責(zé)任來督促他們，就應(yīng)該讓獨(dú)立董事獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報(bào)酬。由誰來確定獨(dú)立董事的報(bào)酬、報(bào)酬的多少會(huì)產(chǎn)生不同的激勵(lì)作用，但也會(huì)影響董事的獨(dú)立性。董事越獨(dú)立，他就越缺乏動(dòng)力來努力工作；他越有動(dòng)力努力工作，他就越不獨(dú)立。有人這樣描述這種怪圈：“如果我們把董事比作經(jīng)濟(jì)行為人，他為服務(wù)所得的金錢報(bào)酬很難補(bǔ)償他所花費(fèi)的時(shí)間和精力。實(shí)際上如果金錢補(bǔ)償對(duì)外來董事來說是足夠多，那只能起到相反作用；他們?nèi)魣?jiān)持對(duì)管理層施加制約，本身的報(bào)酬將受到威脅。其他方面的滿足，比如地位，跡象也不樂觀?！辈坏珱]有動(dòng)力去工作，獨(dú)立董事還有動(dòng)力去規(guī)避各種風(fēng)險(xiǎn)。因此，在獨(dú)立董事的報(bào)酬標(biāo)

35、準(zhǔn)的確定及支付的保障制度設(shè)計(jì)方面要充分考慮對(duì)其獨(dú)立性的影響。5、獨(dú)立董事的義務(wù)與責(zé)任    獨(dú)立董事既然接受了這一職務(wù)，他們就應(yīng)該履行獨(dú)立董事應(yīng)有的義務(wù)，如果他們沒有適當(dāng)履行義務(wù)，簽字同意的關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司和少數(shù)股東不利，對(duì)因此造成的公司或其他股東的損失，獨(dú)立董事應(yīng)該對(duì)公司或受損害的股東承擔(dān)連帶民亭賠償責(zé)任。只有有法律責(zé)任約束的義務(wù)，才可能得到切實(shí)的履行。潛在的法律責(zé)任的威脅，會(huì)促使獨(dú)立董事投入時(shí)間和精力去研究關(guān)聯(lián)交易的問題，并堅(jiān)持和維護(hù)法律要求的公平公正原則，避免獨(dú)立董事成為“人情董事”或“花瓶董事”。    為避免獨(dú)立董事不出席董事會(huì)會(huì)議或委托其他董事代為投票的情況，我們可以并應(yīng)該在法律、法規(guī)或規(guī)則上將董事缺席視作同意董事會(huì)所采取的決定，并要求他們對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，除非他們的反對(duì)意見被記錄在案并確實(shí)投了反對(duì)票，這樣可以促