探討我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題

1、探討我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題摘要：商標(biāo)法的完善，面臨著協(xié)調(diào)不同方案并進(jìn)行取舍的難題。馳名商 標(biāo)保護(hù)中存在著不少問題，但最為根本的應(yīng)該是降低門檻、回歸本意并改變名稱； 對于不予商標(biāo)注冊的絕對事由和相對事由的劃分，應(yīng)該盡量使兩者的區(qū)分更加清晰，既要進(jìn)一步清理現(xiàn)行規(guī)定的不足之處，又要防止增加模糊性規(guī)定；在商標(biāo)授權(quán)程序與司法救濟(jì)方面，應(yīng)該做到兩者的良性互動，才能確保商標(biāo)法的健康實施 和運(yùn)行。關(guān)鍵詞：商標(biāo)法馳名商標(biāo)；著名商標(biāo)；相對事由；絕對事由；商標(biāo)授權(quán)程序；司 法救濟(jì)一、關(guān)于馳名商標(biāo)及其相關(guān)制度馳名商標(biāo)保護(hù)制度是近年來商標(biāo)法領(lǐng)域熱議的問題之一。鑒于當(dāng)前馳名商標(biāo)保護(hù) 中存在著不少問題，討論中經(jīng)常涉及

2、的是現(xiàn)行馳名商標(biāo)制度是否走偏或者異化 了，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行正本清源和進(jìn)一步完善。有關(guān)問題既涉及馳名商標(biāo)制度本身， 也涉及其他相關(guān)制度，尤其是如何構(gòu)建反不正當(dāng)搶注商標(biāo)問題， 在此一并加以探 討。（一）馳名商標(biāo)保護(hù)：降低門檻、回歸本意與改變名稱商標(biāo)法保護(hù)馳名商標(biāo)的本意是清楚明白的，乃是對于具有較高知名度的商標(biāo)給予 強(qiáng)于一般商標(biāo)的法律保護(hù)，即對于一般商標(biāo)而言，堅守商標(biāo)權(quán)的相對性，只在相 同和類似商品上給予禁止他人搶注或者使用的保護(hù)，而對于馳名商標(biāo)，則可以開一面，可以在非類似商品上給予保護(hù)，亦即給予跨商品類別的保護(hù)（跨類保護(hù)）。 當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)的相對性原則（the prin ciple of special

3、ty）源遠(yuǎn)流長，馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)主要是近幾十年發(fā)展起來的，且有一個發(fā)展的過程。我國馳名商標(biāo)保護(hù)淵源于巴黎公約（第 6條之二）和TRIPS協(xié)定（第16條）的 相關(guān)規(guī)定。即便是馳名商標(biāo)的保護(hù)，巴黎公約雖有保護(hù)“ well -known mark”的 規(guī)定，但并未作跨類保護(hù)的要求，仍限定于相同或類似商品上的保護(hù)。TRIPS協(xié)定始有對馳名的注冊商標(biāo)給予跨類保護(hù)的規(guī)定， 對于馳名的未注冊商標(biāo)并無跨類 保護(hù)的要求。我國20XX年修訂的商標(biāo)法開始對馳名商標(biāo)保護(hù)作出明文規(guī)定， 且其第13條具有直接移譯條約規(guī)定的明顯痕跡。就用語而言，我國商標(biāo)法規(guī)定 的馳名商標(biāo)顯然是與巴黎公約和 TRIPS協(xié)定中的“ well

4、 -known mark”對應(yīng)的。 在20XX年商標(biāo)法之前，1993年7月15日國務(wù)院第二次批準(zhǔn)修訂的商標(biāo)法實施細(xì)則即有保護(hù)“已為公眾熟知的商標(biāo)”的規(guī)定，1995年國務(wù)院批復(fù)第三 次修訂的商標(biāo)法實施細(xì)則仍保留該規(guī)定。“已為公眾熟知的商標(biāo)”當(dāng)是與條 約中的“ well -known mark,，對應(yīng)的。但是，國家工商行政管理總局在其1996制訂和1998年修訂的馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定中，均使用了“馳名商 標(biāo)” 一詞，故“馳名商標(biāo)”一詞是由商標(biāo)主管機(jī)關(guān)最早在其規(guī)章中正式采用的。 在術(shù)語的取舍上，20XX年商標(biāo)法使用“馳名商標(biāo)”而未使用“已為公眾熟 知的商標(biāo)”，但兩者均系條約中規(guī)定的“ well

5、 -known mark”的對應(yīng)詞，系同出 一源。筆者的感覺是，自國家商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)開始保護(hù)馳名商標(biāo)以來，、社會和政府對馳名商標(biāo)的追逐甚至追捧，早已超出了條約和法律保護(hù)馳名商標(biāo)的本意，如更多的是把“馳名商標(biāo)”作為一種稱號和榮譽(yù)， 馳名商標(biāo)的認(rèn)定簡直有點石成金的 效用，獲取馳名商標(biāo)后似乎身價百倍，使其具有極大的廣告價值。政府更多是將 轄區(qū)內(nèi)獲取馳名商標(biāo)稱號作為一種政績和爭創(chuàng)目標(biāo)， 甚至以定指標(biāo)規(guī)劃和高額獎 勵等手段推動馳名商標(biāo)的爭創(chuàng)。馳名商標(biāo)成為培育和爭創(chuàng)的對象和目標(biāo)，甚至逐步形成了由知名商標(biāo)（地市級）、著名商標(biāo)（省級）和馳名商標(biāo)（國家級）構(gòu)成 的、具有濃厚行政色彩的層級式創(chuàng)造馳名商標(biāo)的序列和

6、體系。這種在商標(biāo)法創(chuàng)設(shè) 和保護(hù)馳名商標(biāo)本意之外的意義使馳名商標(biāo)具有耀眼的光環(huán)并產(chǎn)生巨大的誘惑， 形成馳名商標(biāo)拜物教，造成馳名商標(biāo)制度的異化和馳名商標(biāo)本身的神話。而在商 標(biāo)法意義上，認(rèn)定馳名商標(biāo)只是對于商標(biāo)是否已經(jīng)具有某種程度的知名度的一種 確認(rèn)，且僅僅是保護(hù)馳名商標(biāo)的手段和前提，而放大馳名商標(biāo)的價值和異化其含 義，必然導(dǎo)致對于認(rèn)定馳名商標(biāo)的不正當(dāng)追逐， 導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，其消極性和危 害性已為大家所詬病，無需多言。因此，有必要消除附加在馳名商標(biāo)本意之外的 光環(huán)。消除馳名商標(biāo)的異化需要從多方面入手， 業(yè)內(nèi)對此已作了大量的探討，這里不做 重復(fù)，而只是從其名稱的用語來看，如果在商標(biāo)法修改時放棄“馳名商

7、標(biāo)” 的稱謂，改用“已為公眾熟知的商標(biāo)”之類的稱謂， 或許在制止馳名商標(biāo)制度的 異化上具有釜底抽薪的作用，也更符合其制度本意。因為，僅僅從翻譯技巧角度 看，將馳名商標(biāo)一詞與“ well - known mark”對應(yīng)，雖未必傳神，但確實精彩和 出彩，但作為一項法律術(shù)語，若與我國特殊的經(jīng)濟(jì)、社會和文化背景起來，這種 稱謂很可能會在制度的變味中推波助瀾?！榜Y名商標(biāo)”的稱謂確實太響亮、太朗朗上口和太有誘惑力了，無論在什么場合下使用， 均可以使被認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)身價陡增和光芒萬丈， 但若使用“已為公眾熟知 的商標(biāo)”的稱謂，這種光環(huán)就會迅速褪去，非但絲毫不影響法律保護(hù)的定位和力 度，而且因為大大減弱或

8、者消除了其他干擾， 而更易于回歸法律保護(hù)的本意。當(dāng) 然，下文還要談到，更重要的是，馳名商標(biāo)的稱謂使馳名商標(biāo)法律保護(hù)的門檻更 易于人為地提高，更易與法律保護(hù)的本意漸行漸遠(yuǎn)，不如使用“已為公眾熟知的 商標(biāo)”更利于回歸法律保護(hù)的本意。（二）是否再劃分出一種“具有較強(qiáng)顯著性并具有一定影響的商標(biāo)” 商標(biāo)法之所以對一些商標(biāo)有知名度上的要求，乃是為了給予商標(biāo)的保護(hù)設(shè)定法律 條件和門檻，決不是為了給商標(biāo)所有人評定和授予榮譽(yù)。具體情形有二：一是為了突破商標(biāo)權(quán)的相對性；二是承認(rèn)未注冊商標(biāo)的在先權(quán)利。就前者而言，無論中 外法律還是條約的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的相對性是商標(biāo)權(quán)的基本屬性， 即商標(biāo)權(quán)的保護(hù) 范圍是限定的，一般是在

9、相同和類似商品上給予保護(hù)， 但對于知名度較高的商標(biāo) 而言，其知名度往往超出了類似商品的范圍， 在其他商品類別中具有影響力，所 以需要給予額外的保護(hù)，以此既充分保護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益，又防止在非類似商 品上產(chǎn)生誤導(dǎo)后果。馳名商標(biāo)保護(hù)制度就是應(yīng)此而生的。就后者而言，商標(biāo)的生 命在于其實際具有識別性，即使商標(biāo)未經(jīng)注冊，倘若在實際使用中產(chǎn)生了識別性， 就需要承認(rèn)其商標(biāo)權(quán)利（產(chǎn)生了商標(biāo)權(quán)利），允許其對抗在后相同近似商標(biāo)在相 同類似商品上的注冊。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第 13條第2款對于馳名商標(biāo)的跨類 保護(hù)，以及第13條第1款對于馳名的未注冊商標(biāo)的保護(hù)和第 31條后段對于在先 使用并具有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)，均體現(xiàn)

10、了這種精神，也與商標(biāo)立法的通例（如 美國、歐盟等商標(biāo)立法）、巴黎公約及TRIPS協(xié)定的規(guī)定相一致，且符合商標(biāo)法 屬性。正是知名度的要求在商標(biāo)法上所具有的上述意義，所謂知名度的認(rèn)定僅僅 是因應(yīng)特定保護(hù)需要時的事實認(rèn)定，只是一種個案中法律要件事實，所謂的事實 認(rèn)定、個案認(rèn)定、個案有效等原則就是由此而來的。既然商標(biāo)的知名度只是特定保護(hù)的需要和條件，而所需要的保護(hù)只有兩種情形， 即跨類保護(hù)與未注冊商標(biāo)在先權(quán)的保護(hù)，對于知名度的要求或者劃分也就需要與 此相適應(yīng)，即與跨類保護(hù)相適應(yīng)的是所謂的馳名商標(biāo)的要求和認(rèn)定，而與未注冊商標(biāo)在先權(quán)保護(hù)相適應(yīng)的是尚未達(dá)到跨類保護(hù)的需求而又實際具有識別性的要 求和認(rèn)定。甚至

11、可以說，凡是達(dá)到了需要跨類保護(hù)需求的影響力的商標(biāo)，都是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為所謂的馳名商標(biāo)的商標(biāo)，否則只能歸入不能跨類保護(hù)的一定影響的商 標(biāo)。我國商標(biāo)法第13條和第31條的規(guī)定均已滿足了這種要求，且所作出的 馳名商標(biāo)與一定影響的商標(biāo)的劃分已足以解決相關(guān)法律保護(hù)的要求，這樣的格局是能夠滿足實踐需求的。有人主張，鑒于目前我國搶注他人注冊商標(biāo)的非誠信行為多發(fā)現(xiàn)象， 尤其是在非 類似商品上搶注他人具有較強(qiáng)顯著性并具有一定影響的商標(biāo)的現(xiàn)象較為突出， 應(yīng) 當(dāng)允許此類商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，即在不相同或者不相類似商品上申請注冊與他人具有較強(qiáng)顯著性并具有一定影響的注冊商標(biāo)， 易于誤導(dǎo)公眾的，禁止其注冊。筆 者認(rèn)為，有這種保護(hù)需

12、要的商標(biāo)，恰恰應(yīng)當(dāng)納入所謂的馳名商標(biāo)保護(hù)范圍。 目前 之所以不能或者不愿納入馳名商標(biāo)保護(hù)范圍，一個重要的原因是把馳名商標(biāo)定位 太高了，本身是馳名商標(biāo)定位不準(zhǔn)確的表現(xiàn)和結(jié)果。那種具有較強(qiáng)顯著性，且他 人在非類似商品上使用已足以誤導(dǎo)公眾的商標(biāo)， 顯然是在非類似商品上具有影響 力的商標(biāo)，將這種商標(biāo)納入馳名商標(biāo)范圍，豈不更符合馳名商標(biāo)的商標(biāo)法保護(hù)定 位和意義？！根據(jù)我國商標(biāo)法對于馳名商標(biāo)保護(hù)條件和保護(hù)范圍的規(guī)定，其保護(hù)是一種相對寬泛的保護(hù)，不像美國聯(lián)邦反淡化法對馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍廣而門檻 高，更像一種對于“較有名氣的商標(biāo)”的相對寬范圍的保護(hù)（與歐盟制度相近）。況且，馳名商標(biāo)本來就不是鐵板一塊，其相互之

13、間有知名程度的差別，而這種知 名程度只是影響在非類似商品上擴(kuò)張保護(hù)的范圍大小，涉及的是馳名商標(biāo)保護(hù)范 圍的定量而非定性問題。如果恢復(fù)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)的商標(biāo)法本意， 將其理解 為對于一些其知名度達(dá)到了在非類似商品上具有一定影響力和有保護(hù)必要的商 標(biāo)給予跨類保護(hù)的制度，而拋棄其商標(biāo)法意義以外的印象和光環(huán)， 特別是恢復(fù)到“已為公眾熟知的商標(biāo)”意蘊(yùn)之后， 這種保護(hù)上的障礙就蕩然無存了。 因此，只 要恢復(fù)馳名商標(biāo)保護(hù)的本來面目，找準(zhǔn)其法律定位，就無需在現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的 馳名商標(biāo)與一定影響的商標(biāo)之間再劃分出一種具有較強(qiáng)顯著性并具有一定影響 的商標(biāo)。而且，倘若再出現(xiàn)一類這種商標(biāo)類型，不僅使馳名商標(biāo)制度更加

14、走向異 化和神化，而且使得三種具有知名度的商標(biāo)的劃分疊床架屋，其界限難以區(qū)分， 使我國商標(biāo)保護(hù)制度變得異常復(fù)雜和古里古怪，也更易于增加執(zhí)法的隨意性。 因此，與上述劃分相一致，在改變馳名商標(biāo)名稱的同時，將馳名商標(biāo)的門檻降低， 拋棄馳名商標(biāo)為“中國境內(nèi)相關(guān)公眾廣為知曉并具有較高聲譽(yù)”的通常界定方式，回歸到“已為公眾熟知的商標(biāo)”的稱謂和界定。當(dāng)然，馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)也不能太低，對于具有一定知名度的注冊商標(biāo)給予較寬范 圍的保護(hù)，防止他人惡意搶注的制度，并非僅馳名商標(biāo)保護(hù)制度之一途， 而還有 其他關(guān)聯(lián)制度。例如，當(dāng)今歐美國家雖在商標(biāo)權(quán)保護(hù)上一直堅持而沒有放棄商標(biāo) 權(quán)相對性原則，但對該原則的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)開始松動和

15、放寬， 即為擴(kuò)張反搶注和禁用 的范圍，在類似商品的認(rèn)定上保持較大彈性， 必要時通過擴(kuò)展類似商品的范圍而 制止對于他人較高知名度的商標(biāo)的搶注和使用，如在相關(guān)商品上的使用，可以視情況認(rèn)定為類似商品上的使用。這種措施在我國同樣具有必要性和可行性， 即對 于具有較高知名度的非馳名商標(biāo)，可以視情況突破商品分類表的類似商品界限， 將反搶注擴(kuò)張到關(guān)聯(lián)商品上，也即將關(guān)聯(lián)商品納入類似商品的范圍， 而關(guān)聯(lián)商品 具有較大的彈性，可以彌補(bǔ)馳名商標(biāo)制度的不足。總之，通過回歸馳名商標(biāo)保護(hù)的本意和降低馳名商標(biāo)的門檻，以及適當(dāng)?shù)仂`活把握類似商品的界限和認(rèn)定，我國現(xiàn)行制度已足以解決反搶注問題。 當(dāng)前有人把反 搶注問題的執(zhí)法障礙

16、說得如此嚴(yán)重，或許主要是因為對現(xiàn)行法律規(guī)定理解和執(zhí)行 不到位、不準(zhǔn)確、不靈活有關(guān)，只要把商標(biāo)法的彈性規(guī)定用足用活，這些問題均 能迎刃而解，沒有必要再去創(chuàng)造一種具有較高知名度的非馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)制 度，否則徒增混亂，與事未必有補(bǔ)。（三）馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)目前在我國商標(biāo)保護(hù)中，一些地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了省級“著名商標(biāo)”的認(rèn)定 和保護(hù)。從商標(biāo)法保護(hù)的需要看，這種著名商標(biāo)因為達(dá)不到馳名商標(biāo)的程度，不 具有馳名商標(biāo)的保護(hù)意義。而一定影響的商標(biāo)又不是按照行政區(qū)劃確定的，而是 根據(jù)商標(biāo)在市場上的影響力確定的，所謂的“著名商標(biāo)”事實上可以構(gòu)成一定影 響的商標(biāo)，但一定影響的商標(biāo)無需通過省級主管機(jī)關(guān)認(rèn)定的方式確

17、定。因此，在商標(biāo)法保護(hù)的意義上，著名商標(biāo)的層次似乎是多余和沒有必要的。此外，在法律上鋪設(shè)由知名商標(biāo)、著名商標(biāo)到馳名商標(biāo)的行政層級序列和由低到高的認(rèn)定通 道，只能助長和社會追逐非市場的競爭，扭曲市場競爭，而且，按照行政區(qū)域人 為劃定一種商標(biāo)知名度的地域界線，不符合保護(hù)需要和市場實際，具有濃厚的行 政管理色彩，以非市場的手段強(qiáng)化競爭力，也不符合轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式的要求。二、涉及相對事由與絕對事由的有關(guān)制度將不予商標(biāo)注冊的事由區(qū)分為絕對事由 （absolute grounds of objection ）與相 對事由（rela-tive grounds of objection），是各國商標(biāo)立法的通例

18、。前者涉及申請商標(biāo)的固有的不可注冊性（不可商標(biāo)性），主要涉及申請商標(biāo)是否具有商 標(biāo)的固有屬性（是否具有識別性）以及是否符合公共政策；后者涉及他人在先權(quán) 利的保護(hù)，主要關(guān)注申請注冊人與他人之間的權(quán)利沖突。該兩種禁注事由是排中的，不存在第三種事由。兩種事由的劃分是構(gòu)建商標(biāo)注冊和撤銷相關(guān)制度的重要 基礎(chǔ)，許多制度都是根據(jù)兩種事由的不同屬性設(shè)計的，對于相關(guān)制度的完善也要考慮兩種事由的不同法律屬性。（一）注冊商標(biāo)撤銷事由的法律架構(gòu)已經(jīng)注冊的商標(biāo)不適當(dāng)或者產(chǎn)生了爭議的， 需要有相應(yīng)的解決制度，這就是注冊 商標(biāo)的撤銷制度。我國商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)撤銷制度的規(guī)定有一個由簡到繁、 由 不完善到完善的發(fā)展過程。20

19、XX年商標(biāo)法修改之前，我國商標(biāo)法在注冊商標(biāo)的撤銷事由的劃分上不是 非常清晰。1982年商標(biāo)法規(guī)定了對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議申請商標(biāo)評審委 員會撤銷的制度（第五章規(guī)定的“注冊商標(biāo)爭議的裁定”），其中第27條第1 款規(guī)定：“對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起一年內(nèi)， 向商標(biāo)評審委員會申請裁定”。1983年和1988年商標(biāo)法實施細(xì)則對此未作 進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。1993年商標(biāo)法的修改完善了第五章“注冊商標(biāo)爭議的裁定”中的規(guī)定，即 將1982年商標(biāo)法第27條的規(guī)定修改為二款：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法 第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其

20、他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商 標(biāo)”；“除前款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)核準(zhǔn) 注冊之日起一年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定”。此次修改將“違反本法第八 條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形納入了可由 商標(biāo)局依職權(quán)撤銷的范圍。1993年和1995年商標(biāo)法實施細(xì)則將該條規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的行為界定為：“ （1虛構(gòu)、隱瞞 事實真相或者偽造申請書及有關(guān)文件進(jìn)行注冊的 ；（2 ）違反誠實信用原則，以復(fù) 制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的 ；（3）未經(jīng)授權(quán)， 代理人以其名義將被代理人的商

21、標(biāo)進(jìn)行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊的；（5）以其他不正當(dāng)手段取得注冊的。”可 見，其中既涉及絕對事由（第（1）項），又涉及相對事由（第（2）、（3）、（4）項），且以“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”作為兜底。當(dāng)時如此寬泛地界定“以 欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的范圍重要原因顯然是，1993年商標(biāo)法沒有保護(hù)馳名商標(biāo)、禁止搶注被代理人商標(biāo)以及保護(hù)在先權(quán)利的具體規(guī)定， 現(xiàn)實生活中涉及這些相對事由的情形又非常多發(fā)，確有制止的必要，故在實施細(xì)則中作出這種具有變通色彩的規(guī)定。當(dāng)時對相對事由與絕對事由并未作刻意的梳 理。20XX年商標(biāo)法的修改顯然在總結(jié)上述立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對于相關(guān)事由進(jìn)

22、 行了進(jìn)一步的整合和梳理，將實施細(xì)則的一些規(guī)定納入法律，如在相關(guān)條文中對 保護(hù)馳名商標(biāo)（第13條）、禁止搶注被代理人商標(biāo)（第15條）以及保護(hù)在先權(quán) 利（第31條）做出了專門規(guī)定，在此基礎(chǔ)上完善了第 41條規(guī)定，即其前三款內(nèi) 容分別為：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的， 或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)”；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)；“已經(jīng)注冊的 商標(biāo)，違反本條第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷 該注冊商標(biāo)。對惡意

23、注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制”；“除前兩款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五 年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定”。從該條規(guī)定內(nèi)容來看，其第一、二款顯然 劃分為涉及絕對事由和相對事由的事項， 其整體架構(gòu)非常清晰。有人非要按1993 年商標(biāo)法及其實施細(xì)則解釋 20XX年商標(biāo)法第41條的有關(guān)規(guī)定，認(rèn) 為其第1款關(guān)于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的規(guī)定仍然包括 相對事由的事項，仍然是第41條的兜底條款而不僅僅是其第1款的兜底規(guī)定， 實際上這種解釋的立法基礎(chǔ)已不存在。(1)原實施細(xì)則規(guī)定的相對事由事項已分 別納入了 20XX年商標(biāo)法的特別規(guī)定，而第4

24、1條恰恰又將這些特別規(guī)定的事 項放入第2款之中，難道還非要再依據(jù)第1款的規(guī)定去解決相對事由事項、仍然 使兩者“剪不斷、理還亂”嗎？ (2)第41條第一、二款均有各自的兜底規(guī)定，均 能夠窮盡各自的未盡事項，均為執(zhí)法留夠了空間和余地，已無將兩者再行交叉適 用的必要，即第1款以“其他不正當(dāng)手段取得注冊”窮盡絕對事由事項，第2款實質(zhì)上以第31條前段規(guī)定的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”窮盡相對事由 事項，兩者已足以實現(xiàn)法律調(diào)整的周延。如果兩種情形均不能涵蓋，則應(yīng)當(dāng)考慮 其本來就不屬于應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。(3)20XX年商標(biāo)法第41條的修改不僅僅 是內(nèi)容上的豐富和結(jié)構(gòu)上的調(diào)整， 更重要的是理念上更加科學(xué)、 合

25、理和先進(jìn)。如 正是由于第1款涉及絕對事由的事項，才有必要由商標(biāo)局以職權(quán)撤銷，且因注冊 商標(biāo)不具有可商標(biāo)性或者涉及公共政策，不應(yīng)設(shè)定撤銷時間的限制；第2款涉及的相對事由事項因為只關(guān)乎民事權(quán)益的沖突， 只能由利害關(guān)系人發(fā)動程序，且為 平衡權(quán)利保護(hù)與穩(wěn)定商標(biāo)秩序的關(guān)系，設(shè)定了撤銷時限，督促權(quán)利人及時行使權(quán) 利，以避免商標(biāo)秩序長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。(4)第41條的清晰劃分和明確規(guī)定， 更加符合法治要求，可以減少執(zhí)法的隨意性，給當(dāng)事人更加明確的法律預(yù)期和更 加可靠的保障。倘若對于僅僅涉及民事權(quán)利沖突的事項， 無視商標(biāo)法已經(jīng)設(shè)定的 法律界限，隨意可以根據(jù)“其他不正當(dāng)手段取得注冊”予以撤銷，如僅僅以惡意注冊為

26、由，跨類保護(hù)在先未注冊商標(biāo)、保護(hù)無一定影響的未注冊商標(biāo)等， 而無視 第13條、第15條和第31條既定的法律要件，則必然會使法律的明文規(guī)定形同 虛設(shè)，使人們無所適從，從而根本上背離法治要求。法律規(guī)定的架構(gòu)和理念變化 了，我們不能仍然抱著過去的規(guī)定不放。正是由于劃分絕對事由與相對事由的撤銷事項具有實質(zhì)上的合理性，所以在修改商標(biāo)法時應(yīng)該盡量使兩者的區(qū)分更加清晰，而既要進(jìn)一步清理現(xiàn)行規(guī)定的不足之 處，又要防止增加一些模糊性規(guī)定。首先，現(xiàn)行商標(biāo)法第41條第三款沒有存在的必要。該款規(guī)定：“除前兩款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五年 內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定?！痹摽铒@

27、然是從 1993年商標(biāo)法第27條第 2款沿襲過來的，從邏輯上看是作為前兩款規(guī)定的兜底條款，以適用于前兩款沒 有規(guī)定的情形。與其配套的商標(biāo)法實施條例第29條規(guī)定：“商標(biāo)法第41條第三款所稱對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議，是指在先申請注冊的商標(biāo)注冊人認(rèn) 為他人在后申請注冊的商標(biāo)與其在同一種類或者類似商品上的注冊商標(biāo)相同或 者近似?！痹摋l例僅將其解釋為只包括與在先注冊商標(biāo)沖突的一種情形，而不包括其他。實際上，既然商標(biāo)法第 41條第一、二款已分別涵蓋了絕對事由事項和相對事由事項，且兩者均具有避免掛萬漏一的兜底規(guī)定， 從道理上說不 應(yīng)該再存在介于兩者之間的撤銷事由。 而且，實施條例第29條規(guī)定的這種情 形，完全

28、可以歸入商標(biāo)法第 31條前段規(guī)定的情形，即在先注冊商標(biāo)當(dāng)然是 一種在先權(quán)利，完全不必要從第 31條前段規(guī)定的在先權(quán)利之中獨立出來而單獨 規(guī)定。因此，第41條第三款規(guī)定似乎可以考慮刪除。其次，相對事由中不要再規(guī)定模糊性的事項。有人主張，商標(biāo)法第41條第二 款還應(yīng)當(dāng)增加一項對違反誠實信用注冊的商標(biāo)予以撤銷的內(nèi)容，作為制止惡意搶注行為的兜底條款。筆者認(rèn)為，倘若加入如此的規(guī)定，既增加現(xiàn)行規(guī)定適用上的 混亂，模糊現(xiàn)行法律規(guī)定的界限，還可能導(dǎo)致執(zhí)法上的混亂和隨意。因為，倘若 違反誠實信用原則的搶注行為能夠歸入馳名商標(biāo)、在先有一定影響的商標(biāo)等特別 規(guī)定的情形，或者歸入商標(biāo)法第 31條保護(hù)在先權(quán)利兜底規(guī)定的情

29、形，按照 現(xiàn)行規(guī)定已足以解決問題；倘若不能歸入相對事由而可以歸入第 41條第一款規(guī) 定的事項，按照第一款規(guī)定調(diào)整即可。筆者無法想象還存在屬于相對事由事項而 又不能受在先權(quán)利一般規(guī)定保護(hù)的情形， 如果有那種情形，必然是不應(yīng)該給予保 護(hù)的情形。例如，對于非馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，就是與僅馳名商標(biāo)可以跨類保護(hù) 的立法政策相抵觸。倘若立法者認(rèn)為非馳名商標(biāo)也可以跨類保護(hù)， 那屬于立法政 策的重大調(diào)整，是對商標(biāo)權(quán)相對性基本原理的重大突破， 這種調(diào)整和突破自然應(yīng) 當(dāng)由立法者去決定，而不能通過留下“誠實信用”之類的模糊規(guī)定， 讓執(zhí)法者去 權(quán)衡，否則，商標(biāo)法通過特別規(guī)定設(shè)定的保護(hù)條件和標(biāo)準(zhǔn)即無實質(zhì)意義，其立法政策無

30、從實現(xiàn)。而且，如果特別規(guī)定的底線能夠隨意隨時突破，法律的確定性、 穩(wěn)定性和可預(yù)見性就不復(fù)存在，不符合法治要求。（二）關(guān)于相對事由涉及的情形現(xiàn)行商標(biāo)法對于相對事由的規(guī)定主要涉及第 13條、第15條和第31條。在當(dāng)前 實踐中討論較為熱烈的主要問題如下：一是非馳名商標(biāo)能否給予跨類保護(hù)。鑒于當(dāng)前在非類似商品上注冊與他人具有一 定知名度的注冊商標(biāo)有一定的突出性，有人主張商標(biāo)法修改時應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大具有較高 知名度的非馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍， 給予跨類保護(hù)，以遏制此類搶注現(xiàn)象。如前所 述，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行商標(biāo)法所規(guī)定的馳名商標(biāo)與有一定影響的商標(biāo)之間再搞出 一個具有較強(qiáng)顯著性并有一定影響的商標(biāo)， 涉及重大的立法政策的調(diào)

31、整，且使各 類商標(biāo)之間的界限更加混亂，也會導(dǎo)致執(zhí)法的隨意性。況且，如果正確地定位和 理解馳名商標(biāo)制度，降低馳名商標(biāo)的門檻，將這種需要跨類保護(hù)的商標(biāo)納入馳名 商標(biāo)的范圍，這一問題就能夠迎刃而解。之所以這種問題目前不去以現(xiàn)行馳名商 標(biāo)的規(guī)定解決，很大程度上是把馳名商標(biāo)定位太高的緣故。 我國商標(biāo)立法仍以維 持僅馳名商標(biāo)才能跨類保護(hù)為宜。二是對于外國商標(biāo)的保護(hù)。除商標(biāo)法第 15條似乎主要為了保護(hù)外國未注冊 商標(biāo)外，商標(biāo)法對于外國未注冊商標(biāo)未設(shè)特別保護(hù)規(guī)定， 而是一視同仁地適用商 標(biāo)法第13條第一款和第31條的規(guī)定。這說明，除構(gòu)成馳名商標(biāo)外，外國未注 冊商標(biāo)需符合在先使用并具有一定影響，才受商標(biāo)法第31

32、條的保護(hù)，否則，倘若外國商標(biāo)未在中國境內(nèi)使用或者尚無一定影響，即使他人在中國注冊了，也不能給予保護(hù)。給予這樣的保護(hù)程度符合巴黎公約的規(guī)定， 符合國民待遇要求和 商標(biāo)權(quán)的地域性特點。當(dāng)然，如果非要給予外國商標(biāo)更強(qiáng)的保護(hù)， 如只要是在與 外國業(yè)務(wù)往來等中被知悉的外國商標(biāo)，即使該外國商標(biāo)未在中國境內(nèi)使用或者沒 有一定影響，也給予保護(hù)，那也屬于立法政策的重大調(diào)整。三是未注冊商標(biāo)的保護(hù)門檻。商標(biāo)法第31條后段設(shè)定了未注冊商標(biāo)的保護(hù)條 件，即不正當(dāng)手段搶注、在先使用并有一定影響等三項條件。 不正當(dāng)手段強(qiáng)調(diào)的 主要是惡意，即知道他人在先商標(biāo)的存在而予以搶注， 對于如何知道的情形并未 限定，如可以因為在同一地

33、區(qū)、有業(yè)務(wù)往來等而知道，不管何以知道的具體情形 如何，對于搶注行為的定性并無影響；在先使用是保護(hù)在先權(quán)的要求；有一定影響 是商標(biāo)成其為商標(biāo)的前提和基礎(chǔ)，即未注冊商標(biāo)只有在其經(jīng)使用而具有識別商品 來源的意義時，才產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，否則，不論擬作為商標(biāo)的標(biāo)志多么顯著和獨特， 哪怕已達(dá)到了可受版權(quán)保護(hù)的程度， 也不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，而一定影響恰恰是對于商 標(biāo)具有識別意義、具有保護(hù)價值的描述。而且，一定影響并不要求達(dá)到很大的影 響，即便在較小范圍內(nèi)的影響，倘若他人知悉而仍予以搶注，即可按照本條規(guī)定 予以保護(hù)。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定還是非?？茖W(xué)合理的。實踐中有人主張，只要知 道他人商標(biāo)的存在而予以搶注，就應(yīng)當(dāng)予以制止，

34、而不設(shè)定一定影響的限制。這 種主張顯然不再是對在先商標(biāo)權(quán)的保護(hù)， 而演化為對在先商標(biāo)標(biāo)志（尚無實際識 別意義的標(biāo)志）的保護(hù)，是對商標(biāo)法第 31條后段規(guī)定的保護(hù)屬性的改變和 保護(hù)門檻的降低，需要認(rèn)真考量?？傊?，現(xiàn)行商標(biāo)法第13條、第15條和第31條對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng) 構(gòu)成較為完善和互補(bǔ)的體系，倘若能夠正確地和靈活地加以適用， 基本上可以解決需要遏制的商標(biāo) 搶注問題，是否再在此基礎(chǔ)上改變保護(hù)屬性、降低保護(hù)門檻或者提高保護(hù)程度， 涉及基本立法政策的調(diào)整，需要認(rèn)真研究論證。三、商標(biāo)授權(quán)程序與司法救濟(jì)（一）限定涉及相對事由的異議人范圍現(xiàn)行商標(biāo)法已經(jīng)按照相對事由與絕對事由的不同，設(shè)定了相應(yīng)的救濟(jì)制度

35、， 如前述第41條第一、二款對于絕對事由事項與相對事由事項在啟動程序和時限 上的不同要求，但有些救濟(jì)環(huán)節(jié)還沒有作必要的區(qū)分， 如初審公告的商標(biāo)，任何 人均可以提出異議（第30條）。顯然，對于涉及絕對事由的情形，任何人均可以 提出異議，而涉及相對事由的事項，只與在先權(quán)人或者其他利害關(guān)系人有關(guān)， 無 需將異議權(quán)賦予任何人，否則只能為商標(biāo)注冊設(shè)置不必要的障礙， 延宕獲得注冊 的時間。對此，似有修改完善的必要。（二）減少行政程序按照現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)授權(quán)程序有初審、異議、評審和兩審終審的司法審 查，可謂環(huán)節(jié)多，很復(fù)雜。這種復(fù)雜的授權(quán)程序使獲取商標(biāo)注冊的時間大大拖延 甚至不可預(yù)期，已引起強(qiáng)烈反響。由

36、于司法兩審終審是我國基本訴訟制度，也是 國際人權(quán)公約的基本要求，沒有多少減少的余地。行政程序大可不必如此復(fù)雜， 至少可以減去異議程序。因為，20XX年修正商標(biāo)法之前，由于當(dāng)時不存在 司法審查程序，加上商標(biāo)申請總量相對較少，初審、異議、評審的程序設(shè)計或許 還沒有太大問題，但在商標(biāo)申請數(shù)量激增，并已建立司法審查制度的情況下，如 此復(fù)雜的行政程序已無必要。故似可以減去異議程序。（三）關(guān)于司法審查司法審查的深度和廣度，是法治發(fā)達(dá)程度的重要標(biāo)志和象征。在商標(biāo)法領(lǐng)域，同 樣如此。商標(biāo)法的適用和商標(biāo)授權(quán)確權(quán)固然具有高度的專業(yè)性，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)機(jī) 關(guān)具有其專業(yè)上的優(yōu)勢，但通過司法審查制度的設(shè)置，可以使司法運(yùn)用其

37、相對廣 闊的法律資源和法律視野，能夠從更廣大的法律背景和法律體系之中審查商標(biāo)授 權(quán)確權(quán)行為，使其符合法治的要求。而且，商標(biāo)權(quán)畢竟是民事權(quán)利，無論授權(quán)還 是確權(quán)，都是民事權(quán)利的授予和確定，這同樣為精于處理民事爭議的司法所擅長， 況且司法同樣可以積累經(jīng)驗，做到高度的專業(yè)性。如商品類似和商標(biāo)近似的判斷 等，同樣為法院所擅長；法官的知識背景也使其更加精于行使法律規(guī)定的自由裁 量權(quán)，具有更為嫻熟的法律適用技術(shù)。因此，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)上，只有做到行政 程序與司法審查的良性互動，才能夠確保商標(biāo)法健康的實施和運(yùn)行， 防止授權(quán)確 權(quán)上的隨意性，有效保障當(dāng)事人合法權(quán)益和維護(hù)公共秩序。20XX年商標(biāo)法修改順應(yīng)我國法治

38、發(fā)展形勢和國際條約的要求，取消了商標(biāo) 授權(quán)確權(quán)行為的行政政局決定制度，建立司法審查制度，這無疑是我國商標(biāo)法治 的一大進(jìn)步。司法審查制度效用的最直觀的體現(xiàn)當(dāng)然是法院審理的有關(guān)授權(quán)確權(quán) 行政案件上，但并不以此為限。這種外在的司法制約制度的效用并不能簡單地以 案件數(shù)量反映的運(yùn)用次數(shù)來衡量。因為，更重要的是，它構(gòu)成了游移于幕后、卻 可以隨時用得上的司法制約力量，有助于使行政機(jī)關(guān)審慎地依法行政，使行政機(jī) 關(guān)的決斷合理和穩(wěn)定，防止法律適用受機(jī)會主義的干擾、 權(quán)宜之計的擺布和零打 碎敲的侵蝕。實踐中司法對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行為進(jìn)行全面的審查，實際上包括所謂的合法性和合理性審查，如申請注冊的商標(biāo)是否屬于絕對事由涉及的事項以及近 似商標(biāo)、類似商品的判斷等。筆者認(rèn)為這種司法審查制度是沒有任何問題的。首先，我國行政訴訟法第5條規(guī)定的“對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”， 是一種廣義的概念，其中包括對行政行為合理性的審查。如行政訴訟法第 54條規(guī)定的適用法律、法規(guī)錯誤以及濫用職權(quán)、行政處罰