合同風(fēng)險(xiǎn)防范全過程指引之三

1、江 蘇 東 南 律 師 事 務(wù) 所JiangSu DongNan Law Firm中國·南京·五臺山1號三樓 郵編：210029NO1-3upstair WuTaiShan, NanJing, China P.C.:210029電話Tel：(86)-25-83359059傳真Fax：(86)-25-86619016網(wǎng)址 合同風(fēng)險(xiǎn)防范編者：顧東婧合同法的內(nèi)容繁雜多變，這里僅就與公司日常經(jīng)營中關(guān)系最密切的合同簽訂、履行過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)做一個(gè)闡述，為企業(yè)提供一些預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的方式和方法，力求能為企業(yè)在今后的合同簽訂及履行過程中盡量過濾掉可以預(yù)見的法律風(fēng)險(xiǎn)。一、合同的簽訂過程中的風(fēng)

2、險(xiǎn)防范（審查對方是否具有締約能力，及相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力）（一）、簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個(gè)人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時(shí)，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。     2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給

3、我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任）。（如分公司，辦事處及個(gè)人的作為簽約主體）     3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。 （二）、合同各主要條款的審查 律師主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時(shí)，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)

4、準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時(shí)候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時(shí)詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。 2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。3、包裝條款。對于購貨方提出的

5、特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。 4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。 5、付款條款： 應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時(shí)間的表述就有不足之處：A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正

6、為“檢驗(yàn)合格后_日內(nèi)付款”。 6、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。 7、爭議處理?xiàng)l款 （1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國民事訴訟法第25條約定，只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；b、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄；c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，

7、如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。 （2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。我國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的。8、特別提醒：貨物所有權(quán)約定條款的運(yùn)用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。    9、對方提供的格式條款及合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以

8、不加審查地完全適用其條款。 （D41對格式條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。）（如一些工程合同，商品房買賣合同等屬于格式合同） 10、輕過失免責(zé)條款的設(shè)定：注意僅僅是輕過失可以通過預(yù)先約定免責(zé)。造成對方人身傷害及因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款是無效的。（如：本店商品一經(jīng)售出，概不退換，此條款是無效的。）（三）、簽訂時(shí)的注意事項(xiàng)1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意：a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生

9、糾紛時(shí)作為證據(jù)。b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 （四）、擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險(xiǎn)，在與合作方簽訂合同的時(shí)候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個(gè)問題 1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些財(cái)產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán)；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，（

10、擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定），三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 提醒注意：我國法律對某些財(cái)產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)） 3、哪些人不可以作為保證擔(dān)保的保證人？國家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提

11、供保證。 4、定金條款：a、應(yīng)明確所繳款項(xiàng)的性質(zhì)是“定金”（標(biāo)明定金性質(zhì)才適用定金罰則）定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。（定金是作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。依附于主合同而生存的）b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付

12、定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。 （五）、合同簽訂后的注意要點(diǎn)1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時(shí)歸檔保管，以免丟失。 （有條件的公司最好設(shè)立專門的檔案部門或檔案專管員）3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。 （保證合同履行的各個(gè)階段的順利履行）（六）合同未能簽訂時(shí)存在的法律責(zé)任1、締約過失責(zé)任的產(chǎn)生：D42當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的；故意隱瞞

13、與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況的；有其他違背誠實(shí)信用原則的行為；當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。（構(gòu)成締約責(zé)任不一定是過失，故意也可以構(gòu)成締約責(zé)任）（一定要在日常的合同簽訂和談判中有這樣的法律意識，養(yǎng)成良好的簽訂的習(xí)慣。習(xí)慣成自然）二、合同的履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進(jìn)行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。 做為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時(shí)候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面

14、授權(quán)的其他人簽收。實(shí)踐中，履行過程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。 (一)、接收支票時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實(shí)踐中，只要支票是真實(shí)有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確；2、書寫是否清楚，字跡是否潦草；3、大小寫的金額是否一致；4、大寫數(shù)字是否正確。請問：“參”和“叁”，哪一個(gè)是數(shù)字“3”的正確的漢字大寫？一般的銀行對于這兩個(gè)字不會特別注意，但是實(shí)踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤）；5、印鑒（公章和法定代表人

15、印章）是否清晰；6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。 （二）、出具收據(jù)和接收收據(jù)時(shí)的注意事項(xiàng)：案例：A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日?！闭埓蠹抑赋鲞@張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同；款項(xiàng)是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項(xiàng)未付”。這樣做，該張收具就同時(shí)具有欠款確認(rèn)書的作用。對于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。 （三）、出現(xiàn)糾紛時(shí)的處理方法： 1、應(yīng)本著

16、友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協(xié)議注意事項(xiàng)：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對方承認(rèn)的欠款數(shù)額；還款的具體時(shí)間；回避雙方還有爭議的其他事項(xiàng)；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章。（四）、履行風(fēng)險(xiǎn)的防范手段 1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時(shí)，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。 （1）、中止履行的條件：合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀

17、況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；    三、喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 （不安抗辯，先履行抗辯及同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使舉例說明）對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時(shí)應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當(dāng)然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。 （2）、解除合同的條件：合同法第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告

18、后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。 訂立和履行買賣合同中的常見風(fēng)險(xiǎn)    1.主體沒有訂立合同的資格，沒有實(shí)際履行能力。 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，經(jīng)常出現(xiàn)的合同風(fēng)險(xiǎn)就是訂立合同的主體沒有訂立合同的資格，根本沒有履行能力，即通常所說的皮包公司利用出賣人的輕信，騙取出賣人的貨物。這種情況主要出現(xiàn)在以法人及其他組織為一方當(dāng)事人之間訂立的合同，主要表現(xiàn)形式為：a.訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明；b.合同一方雖然提供了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但為副本（未年檢）或復(fù)印件，其實(shí)為偽造的證明；c.合同一方

19、提供了正式的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照但其實(shí)際虛報(bào)注冊資本，無實(shí)有資金，并沒有實(shí)際履行能力;d.合同一方在訂立合同時(shí)雖然提供了正式的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但因其它原因已歇業(yè)或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2.代理人超越代理權(quán)限，以被代理人名義簽訂買賣合同。在買賣合同的簽訂中，經(jīng)常有代理人以被代理人名義簽訂合同的情況，在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)，代理人所簽訂合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被代理人承受。但代理人超越代理權(quán)或代理權(quán)授權(quán)期限已屆滿后所訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，由行為人承擔(dān)。根據(jù)民法通則有關(guān)規(guī)定有可能會給合同另一方當(dāng)事人造成損失。因此，在簽訂合同過程中，如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。3.買賣合同的內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞導(dǎo)致權(quán)利得不到保護(hù)。買賣合同中經(jīng)常出現(xiàn)因?yàn)閷I(yè)務(wù)不熟悉或者談判經(jīng)驗(yàn)不足而在合同內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞，常見漏洞有：a.質(zhì)量約定不明確；b.履行地點(diǎn)不明確