拉茲的實證分析法學(xué)理論

1、拉茲的實證分析法學(xué)理論              凱爾森具有驚人的興趣范圍和創(chuàng)作沖動。終其一生，他在憲法、國際法、道德哲學(xué)、政治理論以及法哲學(xué)方面都保持著一種活躍的興趣。在所有這些領(lǐng)域，他都做出了頗有價值的貢獻，給它們帶來了其深刻而毫不妥協(xié)的反思成果。在很多問題上，他的貢獻具有持久的價值，并將在未來許多年里繼續(xù)激勵研究者和學(xué)者們。面對其所謂的凱爾森的晦澀，有些評論者表達了他們的惱火，并由于困惑已經(jīng)放棄了他的某些核心學(xué)說。而我自己在努力探尋他的一些命題（theses）之意義時，

2、偶爾也不免感到沮喪。但我總有這樣一種感覺：他是一位努力解決某些更為艱難的法哲學(xué)問題的哲學(xué)家，他往往比任何人都更好地理解這些問題的復(fù)雜性。我時常發(fā)現(xiàn)我對他的某些學(xué)說感到困惑是由于沒能領(lǐng)會那些凱爾森著手處理并力爭解決的難點。他的核心學(xué)說在我腦際留下了不可磨滅的形象。每次我回頭重看它們便能發(fā)現(xiàn)從前我所疏漏的新的深度和新的見識。因此，作為對其著作持續(xù)擴大的影響力我個人之不勝感嘆，我選擇再次回去評述凱爾森的一些基本學(xué)說。一凱爾森邏輯嚴(yán)密的名聲堪與他的晦澀相媲美。他確實重視并渴求達到這種邏輯的嚴(yán)密。他的作品有一種一絲不茍的迷人感覺。當(dāng)然，這種一絲不茍不是一個保持個人風(fēng)格的問題。它成為其法律理論的基石，法律

3、的純粹性。眾所周知，凱爾森的理論是雙重的純粹（doubly pure）。它排除了社會學(xué)和心理學(xué)的研究，并將法律與道德相分離。 第一種純粹招致了很多批評，通常被認(rèn)為是完全不足信的。這些批評基于這個或那個完全不同的兩種異議之上。第一種異議是，不考慮法律機構(gòu)（立法的或司法的機構(gòu)）的行為和意圖，就不能確定法律的內(nèi)容。 第二種異議則是如果沒有在法律的社會環(huán)境中研究法，沒有強調(diào)它在實踐中的實際作用，一個人就不能夠正確評價法律及其重要性。這兩種異議都很常見，我就不再詳細(xì)論述它們了。但是，讓我對第二種異議做幾點評述。毫無疑問，法哲學(xué)的部分任務(wù)是解釋方法，以此來確定法律的存在及其內(nèi)容。如果不考慮實踐和對法律機構(gòu)

4、表現(xiàn)出的態(tài)度，法律的存在和內(nèi)容果真不能確定，那么我認(rèn)為，第一種異議對凱爾森的理論就是一種重要而有效的異議。不甚明顯的是，第二種異議根本不是一種異議。凱爾森沒有否認(rèn)社會法學(xué)（sociological law）的可能性。他樂于主張以下四個命題。第一，除社會學(xué)法學(xué)外還有一種獨立的研究-規(guī)范法學(xué)（normative jurisprudence），它（所研究）的主題是不同的。規(guī)范法學(xué)研究法律的規(guī)范，也就是研究人們應(yīng)當(dāng)如何依照法律行事。它不是研究他們實際上如何行事的一種研究。第二，既然排他地關(guān)注實證法（positive law），即作為社會慣習(xí)活動和立法與司法機構(gòu)活動之產(chǎn)物的法律，規(guī)范法學(xué)并不比社會學(xué)法學(xué)

5、更缺少經(jīng)驗性。第三，在一個重要的方面，規(guī)范法學(xué)享有對社會法學(xué)邏輯優(yōu)先。既然社會學(xué)研究人類行為與法律相關(guān)的那些方面，社會法學(xué)主旨的確切解說就預(yù)設(shè)了由其規(guī)范研究加以提供的對法律的理解。在此，“法律”就必須被規(guī)范地加以解釋。第四，在另一個重要方面，社會學(xué)也以規(guī)范法學(xué)為先決條件。解釋與法律相關(guān)的人類行為不得不考慮人們對法律的信仰方式，規(guī)范地理解會影響著他們的行為。我認(rèn)為在所有這四個命題上，凱爾森在本質(zhì)上都是正確的。它們表明，盡管不可否認(rèn)他自身的興趣使他沒有走上社會學(xué)法學(xué)這條路，但他并不敵視它。我確實認(rèn)為凱爾森已經(jīng)預(yù)見了許多為別的思想家所使用的論點，而且我們?nèi)阅軓乃麑Ψ傻囊?guī)范研究和社會學(xué)研究間關(guān)系的解

6、說中受益，盡管社會科學(xué)家和哲學(xué)家都曾經(jīng)單獨探究或闡述過這些觀點。無論是他對人們信仰-與可以要求人們在規(guī)范上去做什么有關(guān)的信仰-的解釋之重要性的強調(diào)，還是他對規(guī)范概念之自治與獨特的堅持，對這一學(xué)科都具有重要和長遠(yuǎn)的貢獻，這一學(xué)科很多年以來由提出取消規(guī)范術(shù)語的定義而贊成非規(guī)范的、描述性定義的還原性嘗試支配著。二凱爾森語義上的反還原主義（anti-reductivism）當(dāng)然與其理論的另一個純粹性密切相關(guān)：它排除了道德成分。在此，他的敵手并非社會學(xué)理論家們而是自然法學(xué)家們。凱爾森理論的一個主要問題就是反對自然法（natural law），對這一主題廣泛地論述貫穿他的一生。他的觀點使其處于法律實證主義

7、（legal positivism）的歷史傳統(tǒng)之內(nèi)。在傳統(tǒng)上，法律實證主義與三個主要的命題有關(guān)。 首先是還原的語義命題（reductive semantic thesis），它提出對法律陳述的一種還原分析，依照這個還原分析它們是這樣或那樣一種非規(guī)范的、描述性的陳述。其次是偶相關(guān)命題（contingent connection thesis），依此命題，法律與道德價值之間沒有必然的聯(lián)系。第三是來源命題（source thesis），法律的存在和內(nèi)容的驗證不需要訴諸任何道德論證。這三個命題在邏輯上是獨立的，任何人都可以自由地接受它們中的一個而拒絕另外兩個。然而，許多重要的實證主義者，其中例如邊沁（

8、Jeremy Bentham，1748-1832）、奧斯?。↗ohn Austin，17901859）、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，18411935）和羅斯（Alf Ross，18991979）等等，都不約而同地承認(rèn)它們。凱爾森對這些問題的立場是什么？這個問題對于理解他的法律理論極為重要。在很多方面這是任何法哲學(xué)都不得不面對的最重要的一組問題，因為它提出了法律的雙面性的問題，它（法律）是一種帶有規(guī)范面的社會制度的存在。對于任何法律理論最大的挑戰(zhàn)就是正確地對待法律的這兩個方面。凱爾森的解決辦法是抵制還原的語義命題，而信奉偶相關(guān)命題和來源命題。凱爾森把法律視為實證法。其建立

9、在不涉及道德證論（moral argument）的，可以確認(rèn)的社會來源的基礎(chǔ)之上。在這點上凱爾森從未有過絲毫懷疑。凱爾森從未動搖過對這兩方面命題的贊同。作為一個整體的法律體系之存在與否是一個社會事實問題。它完全取決于它在所討論的那個社會中的功效。而且，決定每個個別規(guī)范（individual rule）是否屬于某個特定國家有效的法律體系的驗證則同樣是個社會事實問題。這就轉(zhuǎn)化為是否以一種適當(dāng)?shù)姆绞郊僭O(shè)它：它能否夠追溯到一種權(quán)威認(rèn)可的社會來源。凱爾森同樣堅信偶然性命題。凱爾森強調(diào)（1）法律與道德（的內(nèi)容）間存在必然聯(lián)系的主張不是預(yù)設(shè)法律必然遵循的絕對道德價值，就是假定所有種種相對主義的道德有都一些共

10、同的價值，并為法律所遵循。他進一步論證（2）不存在絕對的道德價值，且所有的相對主義道德也沒有共同的內(nèi)容。因此，他得出結(jié)論：法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系。凱爾森背離傳統(tǒng)的實證主義者的觀點在于他抵制還原的語義命題。還原的實證主義者對法律陳述（legal statements）有不同的主張，認(rèn)為它是關(guān)于命令的陳述，或者是對制裁或法院裁決之可能性的預(yù)測，等等。凱爾森堅決地抵制所有對法律陳述的還原分析。他主張“一個規(guī)范是有效的（valid）意味著它具有約束性-個人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)范決定的方式行事?！?凱爾森認(rèn)為法律陳述完全是規(guī)范的陳述。他的這個觀點，正如常常被提及的那樣，很難與他贊同的來源命題和偶然性相關(guān)命題

11、相協(xié)調(diào)，后者使他同時表示“法律的價值判斷是一種能夠被事實客觀檢驗的判斷?！?正是在他處理他的非還原的語義學(xué)觀點同來源命題和偶然性相關(guān)命題之間的張力時，一個人才能發(fā)現(xiàn)他對普通法律理論最富原創(chuàng)性的貢獻。正是這一張力直接引出了他最著名的學(xué)說，基礎(chǔ)規(guī)范（basic norm）學(xué)說。三在轉(zhuǎn)向檢視凱爾森在這方面的貢獻之前，我們不得不承認(rèn)凱爾森自身對兩個實證主義命題的擁護，留有許多可探究的余地。凱爾森對來源命題的辯護很大程度上有賴于這樣一種觀點：如果法律的驗證依賴于道德論證，那么對法律的“科學(xué)”研究就將是不可能的。 然而這種論證顯然是荒謬的。法律研究必須適合于它的對象。如果其對象不能夠被“科學(xué)地”加以研究，

12、那么對它的研究就不應(yīng)當(dāng)力爭是科學(xué)的。一個人能夠從對象的本質(zhì)中認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)如何研究它，但不能因為他想用某種方式研究它所以假定這個對象有某種特征。凱爾森為偶然性相關(guān)命題所做的辯護也不更有說服力。他不僅沒有證實不存在絕對的價值，甚至也沒證實所有的相對主義道德沒有基本的共同點，他沒能認(rèn)識到問題的本質(zhì)，并致力于這個錯誤的問題。四種要素促成了這種失敗。第一，從一個相對主義觀點看，適合于人們提的恰當(dāng)問題是，他與他人共有道德是否導(dǎo)致了法律與這種道德之間存在著必然的關(guān)聯(lián)這一結(jié)論，也就是說，是否不管可能是什么樣的法律體系，所有的法律體系都必須銘記這種道德所宣稱的一些價值。對于一個實證主義者而言，這個問題具有實踐和理

13、論的重要性。顯然，對此的肯定回答并不需要對凱爾森的問題-是否存在受所有的法律體系所尊重的，所有的相對主義道德的共同價值-也做肯定回答。第二，法律依據(jù)其內(nèi)容是否必須符合道德價值這并不是唯一可提的適切問題。另一個問題是服從法律是否總是道德的要求而與法律的內(nèi)容無關(guān)。要求服從法律有可能是因為這是他人的期望，或者因為將會從他們的服從中得到互惠。畢竟，凱爾森認(rèn)為只有實效的（efficacious）法律才是法律。我不愿意堅持說，這一事實引起了所有的道德義務(wù)。但是必須承認(rèn)如果是這樣的話，那么這將表明法律和道德間有一種不依賴于法律內(nèi)容的必然聯(lián)系。第三，凱爾森的論述被他作為理論的自然法概念-一種主張非正義的法律根

14、本不是有效的法律的理論-所歪曲。但是很多自然法理論并不符合這一觀點。想一想最近三個重要的例子。富勒（Lon Fuller，19021978）、德沃金（Ronald M. Dworkin，1931）和菲尼斯（John Finnis，）主張法律和道德之間存在著必然的關(guān)聯(lián)。但他們?nèi)齻€都不否認(rèn)可能存在有效的非正義的法律。最后，就如同在其他地方一樣，凱爾森在這里只是考慮了確鑿的道德力量，而忽視了法律和道德之間相關(guān)的可能性，這種道德賦予法律一種可能被相抵觸的道德關(guān)懷所不理會的初步的（prima-facie）道德品質(zhì)。當(dāng)檢視我所提及的三位作者的觀點時，我們會發(fā)現(xiàn)他們往往強調(diào)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)取決于法律不同

15、的內(nèi)容獨立之特征，這不排除非正義法律有效的可能性，并且只賦予法律初步的道德力量。凱爾森對偶然性相關(guān)命題的論證不能充分對抗這些理論。當(dāng)然，凱爾森論證的不充分性并不意味著他以此方式試圖證明的觀點本身是種誤解。但是在這兒我并不想去檢視這些命題。 因此，讓我們回到它們與對法律陳述加以分析的非還原的語義觀點的兼容性問題上。這一問題對純粹理論（Pure Theory）的第二種純粹性-即排除道德成分-的成功至關(guān)重要。這一純粹性似乎由來源學(xué)說和偶然性相關(guān)學(xué)說所保證。但是難道純粹性不是由法律陳述就像道德陳述一樣是普通的規(guī)范陳述，這個觀點在暗中破壞的？四我已經(jīng)提到凱爾森對語義還原論的抵制與傳統(tǒng)的實證主義者觀點的背

16、離。另一位持有這種反還原論的法哲學(xué)家是哈特（H.L.A.Hart，19071992），首先簡要地描述一下哈特的觀點可能會有助于澄清凱爾森的立場。眾所周知，哈特通過使用義務(wù)（道義）文句（deontic sentence）來區(qū)分他所謂的內(nèi)在的和外在的兩種權(quán)威產(chǎn)生的陳述。 外部陳述（external statements）是關(guān)于人們的行為與態(tài)度的陳述，與我們的論述無關(guān)。哈特內(nèi)在陳述（internal statements）的觀念則困難重重。當(dāng)它適用于法律時，我將不在正文中詳細(xì)的論證而只概述我對它的理解，并且我將稱這種陳述為法律陳述。 對哈特而言，法律是一種或一整套非常復(fù)雜的社會實踐。法律陳述的含意能

17、夠部分地被給予一種事實條件（truth-condition）的分析。當(dāng)且僅當(dāng)法律陳述與復(fù)雜的法律實踐之間獲得特定關(guān)系時法律陳述才是真的。但是說法律陳述僅僅是關(guān)于那些實踐的存在的陳述是錯誤的。事實條件的分析并不窮盡法律陳述的含義。要理解它們（法律陳述）必須也要理解它們的常規(guī)用途和它們表達了什么。它們的典型用途就是通過批評、推薦、要求、建議、贊成等等提供指導(dǎo)，它們通過行為標(biāo)準(zhǔn)的言說者表達對遵從行為的贊同，以此這種陳述用于指導(dǎo)其接受者。這種法律陳述的觀點有意要既適應(yīng)它們社會事實方面，也適應(yīng)于其規(guī)范方面。事實方面可由一種事實條件分析獲得。規(guī)范方面通過陳述的非表現(xiàn)？（illocutionary）力的解釋

18、以及通過它們不僅表達言說者的信仰也表達其實踐態(tài)度，來說明由某種標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)的他的意愿。既然哈特的敘述也具有了凱爾森法律和法律論述（discourse）學(xué)說三個最重要的特征，有人會期待凱爾森提出一種類似于哈特那樣的法律陳述觀點。第一，法律的存在能夠被相關(guān)的社會事實客觀地加以確定。故此，哈特所說的-人們期待凱爾森會贊同-法律陳述要么是對的要么是錯的，它們的事實條件是它們與復(fù)雜的社會實踐的關(guān)系。第二，與凱爾森一樣，哈特把法律陳述看作具有一種規(guī)范性的維度，它不能被還原為任何社會事實的論述。第三，哈特根據(jù)法律陳述之話語表現(xiàn)力和表達的力量對規(guī)范維度的說明，避免涉及任何道德事實，并且不預(yù)設(shè)道德價值的存在。既然凱

19、爾森否認(rèn)絕對道德價值的存在，有人可能會期待他沿著與哈特相似的路徑提出一種對法律論述的分析。盡管存在這些相似性，凱爾森法律陳述的觀點與哈特的有著根本的不同，因為凱爾森提出了一種對所有規(guī)范論述的知識論者的（cognitivist）？解釋。他抵制像哈特那樣的表達性解釋。對他而言，一個規(guī)范陳述（法律的、道德的、或其他的）只有在它表達對一個有效規(guī)范存在的信仰時才表達一種實踐的態(tài)度，一個規(guī)范才有價值。 因此，法律陳述的規(guī)范方面既不是通過話語表現(xiàn)力來解釋，也不是通過其自身所采用的、表達一種對行為標(biāo)準(zhǔn)的接受之事實來解釋。它必須由這樣一種事實來解釋，即這種陳述宣稱或預(yù)設(shè)了一種價值或一個規(guī)范的存在，也就是（宣稱或

20、預(yù)設(shè)了）一個在規(guī)范上有約束力的標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是一種社會實踐。理解凱爾森這種立場并非沒有其困難之處。例如，他說“不存在也不可能存在一個正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因為某事為正義或非正義的陳述是一種價值判斷（judgment of value ）并且這些價值判斷在其最根本上是與主觀相符的，因為它們基于我們頭腦中的情感因素、基于我們的感覺和愿望。它們不能像關(guān)于現(xiàn)實的陳述那樣為事實所驗證。終極價值判斷通常是行為的偏好” 這段提出了對道德陳述的一種非認(rèn)知（non-cognitive）的解釋。但是凱爾森在很大程度上采取了一種認(rèn)知的觀點，把每一種規(guī)范的陳述（法律的或其他的）都視為有約束力的規(guī)范的陳述或創(chuàng)立價值的陳述。這

21、樣一種語義的觀點當(dāng)然與價值懷疑論（value-scepticism）不謀而合。這僅僅會導(dǎo)致懷疑論者相信所有的規(guī)范陳述都是錯誤的。然而，凱爾森不是個懷疑論者（sceptic）。他是一個主觀主義者（subjectivist）或一個相對主義者（relativist）。規(guī)范陳述可能是正確的或錯誤的。只是它們的正確性有賴于相對價值而非絕對價值的存在：“相對論的實證主義并不宣稱不存在價值，或者不存在道德秩序，只是主張人們真正信仰的價值是相對價值而非絕對價值?！绷钊诉z憾的是，凱爾森相對主義的說法是隨便的和不連貫的，依此，相對主義便站在一種非相對主義者的立場：每個人的價值只適用于其自身，每個社會的價值也只適用

22、于這個社會。 當(dāng)然，我關(guān)心凱爾森的語義學(xué)說勝于其道德理論。但是這種相對主義道德的困境，影響了對道德陳述的解釋。這似乎提出了這樣一種奇談怪論：一個人關(guān)于其自身行為的真誠的道德陳述總是對的。既然他相信存在一種他應(yīng)當(dāng)履行某種行為的規(guī)范，那么根據(jù)相對主義道德就有這樣一種規(guī)范，他的陳述便是正確的。對于其自身不真誠的道德陳述則總是錯的。一個人不相信有這樣一種規(guī)范，所以它（這種規(guī)范）便不存在，所以這種陳述是錯誤的。按照這種觀點，關(guān)于他人的規(guī)范陳述當(dāng)且僅當(dāng)那些他人的信仰與自己的信仰相一致時才會是正確的。因此，種族主義者應(yīng)按照種族主義的方式行事便是對的。所有這些都是不可接受的，凱爾森也沒有明確地得出這一結(jié)論。他

23、只是避免談?wù)撟鳛檫m用于道德陳述的事實，雖然他沒有與他其余的學(xué)說相符的其他說明。我認(rèn)為為一位內(nèi)在一致的相對主義者提供道德敘述是有可能的，并且它能夠作為道德陳述的一種認(rèn)識主義者解釋的基礎(chǔ)。但是這顯然不是一項適于這個場合的任務(wù)。能從凱爾森自身所得的全部觀點就是：規(guī)范陳述應(yīng)當(dāng)被給予一種認(rèn)識主義者的解釋，即是它們不僅僅表達言說者的態(tài)度，也宣稱義務(wù)、權(quán)利、權(quán)力或者許可的存在。其他言說無論產(chǎn)生什么樣的后果，都以規(guī)范論述的方式實現(xiàn)，這一言說行為產(chǎn)生效果的共同之處是陳述在這一情形下要宣稱的是什么。五法律陳述是規(guī)范性陳述，在同樣的意義和相同的方式上，道德陳述也是規(guī)范的。正如我們看到的，這就是凱爾森語義的反還原主義

24、的主旨。他一再強調(diào)暗含著法律陳述是“應(yīng)當(dāng)”（ought）的陳述，不應(yīng)與“是”（is）的陳述相混淆。這一觀點對一個人的法律理論純粹性的造成明顯的威脅。如果法律陳述與普通的道德陳述一樣規(guī)范的，如果法律規(guī)范就是道德規(guī)范，那么法律陳述說明法律、法律的存在和內(nèi)容中的哪一個，似乎在本質(zhì)上成了道德事實。但是對道德事實和道德事實證明的研究離不開道德關(guān)懷和道德論證。凱爾森有三重解決方法。首先，他指出不使用規(guī)范的陳述，法律的存在也能夠被證實，其內(nèi)容也能被確定。法律能用社會學(xué)的術(shù)語來描述，被描述成一個社會中的權(quán)力結(jié)構(gòu)等等。這樣一種描述與法律的規(guī)范描述并不是同義的。如果其同義了，那么它將相當(dāng)于一種規(guī)范描述的還原分析。

25、但是這樣一種描述將會傳達形成法律事實基礎(chǔ)的所有社會事實，和被哈特視為法律存在構(gòu)成的所有社會實踐。會被遺漏的主張是，這些社會事實是“在客觀上有效的”（objectively valid），它們產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)，引出了其他規(guī)范結(jié)果。一些人具有相應(yīng)的道德信仰，他們將法律視為規(guī)范的體系，并用法律陳述來描述它。那些沒有這種道德觀點的人否認(rèn)法律是規(guī)范的。但是他們可能承認(rèn)其作為一個社會事實的存在。但對于問題的第一重回答是不夠充分的。它表明對法律作為一個復(fù)雜的社會事實進行純粹研究的可能性，但其自身沒有確立對法律作為一個規(guī)范的體系進行純粹研究的可能性。因此，凱爾森用第二步來補充第一個步驟。人們有很多道德信仰。對

26、社會中的任何一個個人而言都有可能，他的一些道德信仰與法律相一致而另一些則與法律有分歧。然而設(shè)想有一個道德信仰與法律完全相同的人。他沒有增加也沒有減少法律的任何細(xì)節(jié)。進一步假設(shè)他的道德信仰完全來自于他對最終立法過程的道德權(quán)威的信仰。換句話說，他對所有（且只對）法律規(guī)范有效性的信仰并不是一個偶然的巧合的結(jié)果而是他的信仰的一個邏輯結(jié)果。我們稱這個人為法律人（legal man）。凱爾森講到，法律科學(xué)（lega science）研究一種作為規(guī)范體系的法律，而不對致力于研究其規(guī)范性（normativity）。基本上，法律科學(xué)的法律陳述是有條件的法律陳述：他們認(rèn)為，如果法律人是對的，那么這便是你應(yīng)當(dāng)去做的

27、。他（凱爾森）說“純粹理論將實證法描述成一種客觀上有效的規(guī)范秩序，并且宣稱只有在預(yù)設(shè)一個基礎(chǔ)規(guī)范-根據(jù)這一規(guī)范法律創(chuàng)造活動的主觀意義也是其客觀意義的條件下解釋才有可能。因此，純粹理論有可能（而不是必須）這種以這種解釋為特征，并且只是有條件地-也就是以預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范為條件-提出實證法的客觀有效性?！?因此，所有的法律科學(xué)的法律陳述都是假設(shè)的。我所謂的法律人是這樣一個人：他認(rèn)可基礎(chǔ)規(guī)范，以及所有從基礎(chǔ)規(guī)范得出的規(guī)范，而別無其他（規(guī)范）?？茖W(xué)的法律陳述：“如果法律人是正確的，那么任何人應(yīng)當(dāng)”或者“如果基礎(chǔ)規(guī)范是有效的，那么任何人應(yīng)當(dāng)”等等，作為有條件的形式陳述是價值中立的（value-neutral

28、）。它們排除了任何道德的預(yù)設(shè)。通過使用它們，法律科學(xué)能既是純粹的又能夠?qū)⒎擅枋龀梢粋€規(guī)范體系。第二重回答的問題是，雖然它允許法律科學(xué)將法律描述成一個規(guī)范體系，但不允許法律科學(xué)使用明確的陳述（categorical statements），因為它們宣稱法律是一個有效的規(guī)范體系。這使得法律科學(xué)只能說出如果法律是有效的，那么法律是什么。這可能是法律學(xué)者需要做的全部。但是這不是法律從業(yè)者、出庭律師和事務(wù)律師們要做的全部。他們不僅僅談?wù)摲?。他們用它來給客戶提建議，用它在法院面前提出論證。凱爾森沒有區(qū)別學(xué)者和從業(yè)者。他對法律論述的分析意圖適用于兩者。但是（法律）從業(yè)者并不宣稱如果法律是有效的，那么法律

29、是什么。他只宣稱它是有效的。然而如果法律理論是純粹的，這樣的陳述就不能夠成為道德陳述。他們不能成為純種的規(guī)范陳述。凱爾森要求一種明確的法律陳述的價值中立的解釋。他用他的第三個步驟來解決這個問題。他說，法律科學(xué)家不僅僅描述如果基礎(chǔ)規(guī)范是有效的，那么法律是什么。他們實際上預(yù)設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范自身。他們假設(shè)它的有效性?！盎A(chǔ)規(guī)范真實地存在于法學(xué)家的意識之中?！眲P爾森有時候暗中利用假設(shè)（posit）基礎(chǔ)規(guī)范和預(yù)設(shè) （presupposing）基礎(chǔ)規(guī)范之間的不同， 建議法律科學(xué)家（在此他也指法律從業(yè)者）應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)但不要象實際上信仰法律的道德有效性的人們那樣假設(shè)它（基礎(chǔ)規(guī)范）。這一術(shù)語學(xué)的區(qū)分并不恰當(dāng)。他的想法好像

30、是并非所有科學(xué)的法律陳述都是上述分析類型的假定。有些或者絕大多數(shù)（法律陳述）是建立在預(yù)設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范是虛構(gòu)的基礎(chǔ)上的明確陳述。 明確的法律陳述因此有兩種類型，在別處我稱它們?yōu)閳远ǖ暮统坏模愂觯?堅定的陳述（committed statements）是指因為他們相信或者宣稱相信法律的約束力，而使用規(guī)范語言的普通人在表述法律時的陳述。超然的陳述（detached statements）是法律科學(xué)的典型的陳述，它采取法律人的觀點，而不堅信它。它在規(guī)范陳述中描述法律，但不必從為言說者所接受的觀點中得出的這種描述。他仿佛接受了基礎(chǔ)規(guī)范那樣談?wù)撍?，這種偽裝與凱爾森所指的預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范一樣是虛構(gòu)的。超然陳

31、述宣稱法律為一種有效的規(guī)范體系；他們不僅僅描述如果基礎(chǔ)規(guī)范是有效的，那么什么將會是有效的。除此之外，他們還從一個他們并不堅信的法律人的角度進行陳述。因此，它盡管使用了規(guī)范語言，法律科學(xué)仍是純粹的、排除了道德承擔(dān)。六我將存在三種類型的法律陳述的觀點歸于凱爾森。（1）以基礎(chǔ)規(guī)范有效性為條件的陳述，其是道德上不堅定的，因為它們的規(guī)范力取決于不確定的條件：如果基礎(chǔ)規(guī)范是有效的，那么（2）由于它們是源于一種見解的陳述，超然的陳述也是道德上不堅定的。它們在假設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范是有效存在的基礎(chǔ)上宣稱有什么樣的權(quán)利和義務(wù)，但并不忠于這種假設(shè)。（3）堅定陳述，它們是關(guān)于應(yīng)當(dāng)做什么，關(guān)于人們根據(jù)法律享有什么權(quán)利和負(fù)有什么

32、義務(wù)的普通道德陳述。法律理論只含有前兩種陳述，因此它是純粹的。當(dāng)然，必須承認(rèn)，這更多地是個重構(gòu)的而非直接得出的解釋。凱爾森沒有清楚地區(qū)分這三個層次，他自己也承認(rèn)偶爾將后者與前兩者相混淆了。 更糟糕的是，雖然我認(rèn)為他大體上意識到堅定陳述與其他陳述間的區(qū)別，他看起來完全沒有意識到超然陳述與以基礎(chǔ)規(guī)范有效性為條件的陳述間的差異。我想在這里指責(zé)他的混亂與模棱兩可是公道的。他的確從一種立場轉(zhuǎn)變到另一種立場，而沒有注意到其中的差別。我已經(jīng)設(shè)法盡可能清楚地區(qū)分不同的思路。但這種重構(gòu)勢必仍是嘗試性的和有爭議的。除解釋之外，這些區(qū)分有何裨益的問題出現(xiàn)了。我問的是“有何裨益”，而非“它們是正確的嗎”，因為這顯然是

33、個解釋的程序，而不是凱爾森提出的充分解釋。我們可以通過那凱爾森（或者我應(yīng)該說重構(gòu)過的凱爾森？）與哈特的比較來處理這個問題。堅定陳述本質(zhì)上與哈特的內(nèi)在陳述相同，只是有兩個重要的差別。第一，凱爾森（的堅定陳述）是個認(rèn)識主義者（立場），而哈特對陳述的規(guī)范所做的是非認(rèn)識主義者者的解釋。對凱爾森而言，某一陳述是規(guī)范的是因為它們表達了對一條規(guī)范有效性的信仰。對哈特而言，它們是規(guī)范的是因為它們表達了愿意以某種方式被指導(dǎo)的態(tài)度。第二，凱爾森傾向于將所有的規(guī)范的態(tài)度和信仰等同于道德的態(tài)度和信仰。哈特則費盡心機地解釋道德因素只是接受規(guī)則和具有用內(nèi)在陳述表明的那種實踐態(tài)度的原因之一。我將暫時忽略第一個差異。第二個差

34、異有時被認(rèn)為解釋為何哈特不必訴諸凱爾森對堅定陳述和超然陳述的區(qū)分。哈特所必須確立的與他自己的法律與道德的超然學(xué)說 相一致的全部就是普通的法律論述不必使人信守對法律的道德認(rèn)可。普通的法律論述包含內(nèi)在陳述，這些內(nèi)在陳述雖然表達了接受法律作為行為指導(dǎo)這樣一種實踐態(tài)度，但不必表達對道德基礎(chǔ)的接受。即使接受法律論述的解釋只是必須免除道德評價，而不必免除他種規(guī)范評價，哈特的立場仍然難以為繼。至關(guān)重要之處在于許多法律論述與他人的權(quán)利和義務(wù)有關(guān)。雖然一個人由于其自身個人的偏好或者私利的原因接受法律作為自己的行為指導(dǎo)，但他不能夠引證他的偏好或者自己的私利作為主張他人必須或有義務(wù)以某種方式行事的正當(dāng)理由。要求他人

35、必須以我的利益行事，通常要提出關(guān)于他的道德義務(wù)的一個道德要求。存在能夠以其為基礎(chǔ)主張他人的權(quán)利和義務(wù)的可靠原因，但這既不是道德原因，也不是說話者的私利或偏好。然而，其中的任何一個或者它們的結(jié)合都不可能解釋規(guī)范語言在法律論述中的普遍使用。我認(rèn)為不可能拒絕這樣的結(jié)論：多數(shù)的內(nèi)在或堅定的法律陳述，至少那些關(guān)于他人權(quán)利和義務(wù)（的陳述），是道德主張。這個結(jié)論造成進退兩難。不是大多數(shù)法律陳述表達法律的道德認(rèn)可，就是并非所有的法律陳述都是如哈特所理解的內(nèi)在陳述，或者按凱爾森方式理解的堅定陳述。哈特抵制這個兩難的第一個方面，他這么做的確是對的。顯然，很多法律陳述并沒有表達任何一種道德立場。這一事實不必引起自然

36、法學(xué)家的爭論，而且確實為菲尼斯所接受。 因此哈特必然得出并非所有的法律陳述都是內(nèi)在的這一結(jié)論。但它們不能被似是而非地說成是外部陳述（external statements），因為它們不是規(guī)范的陳述，而是與他人行為與信仰有關(guān)的陳述。哈特沒有其他的說明。凱爾森的超然陳述的學(xué)說，通過解釋一系列的陳述-它們通常使用規(guī)范語言來表述，它們不是關(guān)于行為或信仰而是關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的，它們?nèi)匀徊皇菆远ǖ年愂鲆膊皇莾?nèi)部的陳述-來為這一兩難局面的解決提供框架。七在我介紹性的評論中，我已經(jīng)說過凱爾森最著名的學(xué)說-基礎(chǔ)規(guī)范學(xué)說-是法律理論純粹性的直接結(jié)果。最后，讓我們來評論這兩個命題之間的關(guān)系。首先，凱爾森對法律陳述的知

37、識論者的解釋為其基礎(chǔ)規(guī)范學(xué)說準(zhǔn)備了基礎(chǔ)。一個認(rèn)為任何人應(yīng)當(dāng)依照某種社會實踐行事的人不僅僅有這樣一種態(tài)度，這使他傾向于遵奉實踐，并指責(zé)對實踐的背離。因為他相信規(guī)范的有效性要求這樣的行為，所以他便傾向于如此行事。規(guī)范可以被分成兩種類型。有些是動態(tài)衍生的，而另一些則不是。如果一個規(guī)范的有效性有賴于創(chuàng)設(shè)它的行為的發(fā)生，那么它就是動態(tài)衍生的規(guī)范。如果行為被某些其他規(guī)范所授權(quán)，行為就能創(chuàng)設(shè)規(guī)范。這些其他規(guī)范它們自身有可能也是衍生的。但是任何規(guī)范體系必須含有至少一個非衍生的規(guī)范，并且所有的衍生規(guī)范必定包含在非衍生規(guī)范之下。這些結(jié)論都是凱爾森規(guī)范自治原則（principle of the autonomy o

38、f the normative）的直接結(jié)果，也是他堅持“應(yīng)當(dāng)”不能源于“是”，價值不能源于事實的直接結(jié)果。正如我們上文所強調(diào)的，法律是實證規(guī)范。也就是說，它們都是動態(tài)衍生的規(guī)范。但是這意味著除非它也包含一個非衍生的，也即是非實證的規(guī)范（這個規(guī)范直接或者間接地授權(quán)給體系中所有的實證的法律），否則法律體系就不會完備。這個規(guī)范就是基礎(chǔ)規(guī)范，也就是授權(quán)歷史上第一部憲法的創(chuàng)造，并因此間接地授權(quán)給體系中所有的其他規(guī)范的那個規(guī)范。我已經(jīng)說過基礎(chǔ)規(guī)范必須是非衍生的、非實證的。這需要進一步解釋。那些不認(rèn)為法律在規(guī)范上有效的人當(dāng)然根本不相信基礎(chǔ)規(guī)范的有效性。那些承認(rèn)法律的有效性的人，仍有可能不相信法律的基礎(chǔ)規(guī)范的

39、有效性。例如，一些人可能認(rèn)為許多（但并非所有的）法律規(guī)范在直觀上是不證自明的。他們可能認(rèn)為另外一些規(guī)范（但并非其余所有的規(guī)范），已經(jīng)為神圣的命令所授權(quán)，剩下的（規(guī)范）有約束力是因為他們應(yīng)當(dāng)聽從父母的意愿。這些人雖然承認(rèn)所有法律的有效性，但卻并不將它歸因于由法律理論所描述的基礎(chǔ)規(guī)范。另一些人可能相信體系中的一些（但非所有的）法律具有道德有效性。他們也不相信（授權(quán)給所有法律的）基礎(chǔ)規(guī)范的有效性。他們從其他規(guī)范中得到他們信仰的那些法律的有效性，這些其他規(guī)范并不必具有（他們不認(rèn)為其有效性的那些法律的）有效性。要點在于，加以相對主義地理解的那些規(guī)范總是著眼于一些個人或者團體的觀點，每個個人或團體可能或多

40、或少相信所有實證法的有效性。幾乎沒有人與上文假定的法律人是一樣的。但是法律人是唯一可能接受凱爾森主義者的基礎(chǔ)規(guī)范作為他們最終的非衍生性規(guī)范的人。盡管這一基礎(chǔ)規(guī)范是科學(xué)地理解法律的關(guān)鍵。原因在于保持純粹的法律理論，不能在深入這個或者那個人的道德信仰的范圍內(nèi)研究法律。這樣就會違背來源命題，使得法律的驗證有賴于一套特殊的道德信仰。為了到達純粹，法律理論必須嚴(yán)格恪守來源命題，只用社會事實來驗證法律。因此，為了規(guī)范地描述它，它必須不堅定地、裝作接受法律人的基礎(chǔ)規(guī)范，也就是凱爾森主義者的基礎(chǔ)規(guī)范，因為它是唯一賦予且只賦予它根據(jù)經(jīng)驗確立的法律有效性的（規(guī)范）。因而，就在這種意義上，基礎(chǔ)規(guī)范是法律思維的科學(xué)假定。這一主張闡明了法律中法律創(chuàng)制事實（law-creating facts）的雙重作用。一方面它們確立了法律作為一種社會事實的特征。所有以某種大體上有效的方式創(chuàng)制和驗證的規(guī)范組成一個復(fù)雜的社會活動，社會成員通過它們來指導(dǎo)和調(diào)整他們的行動。這就是法律創(chuàng)制事實在確定社會上實施的一個體系中的某種規(guī)范的成員資格的作用。另一方面，那些事實從授權(quán)規(guī)范（authorizing norm）到被授權(quán)的規(guī)范（authorized norm）傳遞規(guī)范的力量。既然授權(quán)規(guī)范是有效的，而且既然它賦予了那些行為以法律創(chuàng)制的地位，那么它們想要創(chuàng)制的規(guī)范也是有效的。這是法律創(chuàng)制行為在賦予有效性，從一個規(guī)范向另一個