朱樹英-違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效及黑白合同的區(qū)別以及在實踐中應(yīng)注意的法律問題

1、違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別以及在實踐中應(yīng)注意的法律問題黑白合同的區(qū)別以及在實踐中應(yīng)注意的法律問題中國土木工程學(xué)會招標(biāo)投標(biāo)分會中國土木工程學(xué)會招標(biāo)投標(biāo)分會 常務(wù)理事常務(wù)理事上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 主任主任朱樹英朱樹英二一年十月十六日二一年十月十六日 目目 錄錄因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的兩種情形工合同無效的兩種情形黑白合同的法律后果以及認定黑白合同的法律后果以及認定黑白合同的構(gòu)成要件黑白合同的構(gòu)成要件因違法招投標(biāo)致施工合同無效因違法招投標(biāo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，以及應(yīng)注與黑白

2、合同的區(qū)別，以及應(yīng)注意的相關(guān)法律問題意的相關(guān)法律問題一、因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的兩種情形一、因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的兩種情形合同效力合同效力合同法合同法建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同建筑法建筑法招標(biāo)投標(biāo)行為招標(biāo)投標(biāo)行為招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法 法律法規(guī)的統(tǒng)一法律法規(guī)的統(tǒng)一1.1.依法必須公開招標(biāo)的工程項目而未招標(biāo)的情形依法必須公開招標(biāo)的工程項目而未招標(biāo)的情形法律規(guī)定必須公開招標(biāo)的建設(shè)工程項目的標(biāo)準和范圍招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法第第3 3條條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

3、（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。國家計委3號令的規(guī)定是上述法條的具體化具體化招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法工程建設(shè)項目招標(biāo)工程建設(shè)項目招標(biāo) 范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定對對招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法的具體化的具體化 例：招標(biāo)投標(biāo)法本身并未明確列明，但三號令把“商品住宅”項目納入“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”

4、范圍，明確規(guī)定“商品住宅”項目必須公開招標(biāo)。效力層級效力層級 三號令屬于國家計委的規(guī)章，其制訂依據(jù)源于法律的明確規(guī)定，因此，其效力與招標(biāo)投標(biāo)法相同。 必須公開招標(biāo)的工程先開工后補辦招標(biāo)及中標(biāo)手續(xù)不改變合同無效基本案情：基本案情： 浙江某建設(shè)集團有限公司與某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在2006年12月就合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，簽訂補充協(xié)議并支付了保證金及預(yù)付款。工程在2007年1月18日舉行了奠基儀式，施工單位隨后進場實際施工。此后，開發(fā)單位在2007年4月12日發(fā)布招標(biāo)文件，通過虛假邀請招標(biāo)（實際被邀請單位均由施工單位聯(lián)系落實，投標(biāo)文件由施工單位制作），于2007年4月18日與施工單位再次簽訂建設(shè)工

5、程施工合同。后開發(fā)單位起訴施工單位要求支付工期竣工違約金及相關(guān)損失。 本案例中，雙方經(jīng)過虛假招標(biāo)、中標(biāo)后，盡管簽訂了建設(shè)工程施工合同，但雙方實際仍依補充協(xié)議履行。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及司法解釋第1條，上述協(xié)議及合同依法均應(yīng)確認為無效。案件分析案件分析違法招投標(biāo)違法招投標(biāo)中標(biāo)無效中標(biāo)無效施工合同無效施工合同無效關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條：第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而

6、未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”2.2.因違法招投標(biāo)造成中標(biāo)無效而致建設(shè)工程施工合同無效因違法招投標(biāo)造成中標(biāo)無效而致建設(shè)工程施工合同無效2招標(biāo)代理機構(gòu)的行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效招標(biāo)代理機構(gòu)的行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效招標(biāo)投標(biāo)法第50條 招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪

7、的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效中標(biāo)無效。招標(biāo)投標(biāo)法第52條 依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效中標(biāo)無效。招標(biāo)投標(biāo)法第53條 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效中標(biāo)無效，處中標(biāo)項目金額千分之

8、五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。招標(biāo)人、投標(biāo)人的行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效招標(biāo)人、投標(biāo)人的行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效招標(biāo)投標(biāo)法第54條 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中中標(biāo)無效標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)法第55條 依法必須進行招標(biāo)的項目，

9、招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效中標(biāo)無效。 招標(biāo)投標(biāo)法第57條 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效中標(biāo)無效。責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。二、黑白合同的法律后果以及認定黑白合同的構(gòu)成要件二、黑白合同的法律后果以及認定黑白合同的構(gòu)成要件1.1.操作實踐中出現(xiàn)大量黑白合同的現(xiàn)狀

10、及成因。操作實踐中出現(xiàn)大量黑白合同的現(xiàn)狀及成因。 施工單位抓住契機的反擊建設(shè)單位利用優(yōu)勢地位普普 遍遍 存存 在在黑黑 白白 合合 同同2.2.黑白合同形成在同一個建設(shè)工程項目的招投標(biāo)過程中，因法黑白合同形成在同一個建設(shè)工程項目的招投標(biāo)過程中，因法定事由發(fā)生的合同變更簽訂的補充合同不屬于黑合同。定事由發(fā)生的合同變更簽訂的補充合同不屬于黑合同。同一合同標(biāo)的的同一個建設(shè)項目同一合同標(biāo)的的同一個建設(shè)項目在招投標(biāo)的過程中出現(xiàn)的不同的合同在招投標(biāo)的過程中出現(xiàn)的不同的合同的區(qū)分界限的區(qū)分界限黑黑 白白 合合 同同是否是否完成了備案手續(xù)完成了備案手續(xù) 法定事由：法定事由：例例 外外A.設(shè)計變更引起的合同變更

11、B.合同法關(guān)于撤銷權(quán)及變更權(quán)的規(guī)定相關(guān)規(guī)定相關(guān)規(guī)定最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十一條第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 3.3.黑白合同只涉及計價約定的效力高低黑白合同只涉及計價約定的效力高低, ,并不導(dǎo)致合同無效。并不導(dǎo)致合同無效。 三、因違法招投標(biāo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，以三、因違法招投標(biāo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，以 及應(yīng)注意的相關(guān)法律問題。及應(yīng)注意的相關(guān)法律問題。1

12、1、因違法招投標(biāo)致合同無效與黑白合同的區(qū)別。、因違法招投標(biāo)致合同無效與黑白合同的區(qū)別。 合同無效和黑白合同的區(qū)別法律依據(jù)不同：是否依據(jù)效力性強制法律規(guī)范操作過程不同：是否已展開招標(biāo)法律后果不同：有無法律效力、效力高低2.2.界定因違法招投標(biāo)造成的合同無效與黑白合同應(yīng)注意的相界定因違法招投標(biāo)造成的合同無效與黑白合同應(yīng)注意的相關(guān)法律問題。關(guān)法律問題。 不論何種原因均不能規(guī)避法律對必須公開招標(biāo)的強制性規(guī)定1案例：常州仲裁案件案例：常州仲裁案件主要案情：主要案情： 發(fā)包方要求承包方依照施工合同約定支付工期延誤違約金三千多萬元，承包方提出雙方簽訂的施工合同為無效合同，因而對方不能據(jù)此要求工期延誤違約金。

13、審理結(jié)果：審理結(jié)果： 仲裁庭認為，雙方在未辦理招標(biāo)手續(xù)的情況下簽訂建設(shè)工程施工合同，造成了必須進行招標(biāo)的項目沒有經(jīng)過招標(biāo)就簽訂了合同，違反了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。該行為應(yīng)當(dāng)被認定為無效，簽訂的建設(shè)工程施工合同也應(yīng)當(dāng)被認定為無效。據(jù)此，因建設(shè)工程施工合同系無效合同，雙方在該無效合同中的相關(guān)約定也是無效的。因此，發(fā)包方依據(jù)該無效合同向承包方追究工期逾期違約責(zé)任、主張違約金，沒有合法依據(jù)，不被支持 。 招、投標(biāo)雙方及代理機構(gòu)均應(yīng)切實預(yù)防中標(biāo)無效的情形2合同法合同法第第58條條【合同無效或被撤銷的法律后果】 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 吸取黑合同不作為工程價款結(jié)算依據(jù)的法律后果的教訓(xùn)3合同履行過程中發(fā)生的合同變更的法定事由以及辦理相應(yīng)的備案手續(xù)應(yīng)注意的操作問