卡爾恩吉施《法律思維導(dǎo)論》譯后小記：讓規(guī)范舞動起來

1、    卡爾恩吉施法律思維導(dǎo)論譯后小記：讓規(guī)范舞動起來                             差不多三年前，曾寫過一篇小文，對自己，也對共居法律職業(yè)共同體的同行們，發(fā)出過“安身立命，法學賴何？”之問，對被眾多人高抬為治法學學問的重要大前提“功夫在詩外”做了一些修

2、正：要出乎其外，先須入乎其內(nèi)。純屬偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日報不久，王澤鑒、黃茂榮兩先生有關(guān)法律方法論的著作即在大陸印行。隨之，從與我閑談的學子口中，也不時聽到拉倫茨的名字。法大研究生院圖書館所藏的拉倫茨的法學方法論中譯本，一時洛陽紙貴，到底被整本復(fù)印過多少次，不可準確得知，僅我的一個學生為人代勞就不下十次八次。 如此情勢下，法律方法論似可被歸結(jié)為法律者的飯碗之一。何以見得，恩吉施的這本書問世近半個世紀，八次再版，本身就是一個明證。但僅此事例看上去證明力不夠，因為在歐陸以外法律方法論并不發(fā)達，法律者照樣生存。可再補充兩點議論。其一，英美法系、中華法系、伊斯蘭法系并不是沒有自己的

3、法律方法，當然內(nèi)容不一，多少相異，缺少的是法律方法“論”，但英美法系學者的研究要強于其他法系。其二，沒有方法論的自覺和訓練，的確也可以憑借職權(quán)斷案，但斷不明案，當事人每每不服。這固然有時是判斷者的價值觀出了差錯，如徇私枉法，如因循守舊，卻大量表現(xiàn)為技藝不行。法學是一門充滿實踐理性的學科，魅力主要不是坐而論道，建構(gòu)價值，因為其他學科也共擔這樣的使命，而在于如何通過規(guī)范把價值運用于事實，作出外有約束力、內(nèi)有說服力的判斷的技藝，這種技藝就是要使預(yù)設(shè)的價值、規(guī)范在事實的運動場跑動起來，讓它們在舞動中獲得新生或延續(xù)生命。無技藝，自由的價值、誠信的原則總是養(yǎng)在深閨，縱有千種風情，與何人說？與事實永是銀漢相

4、隔。所以，恩吉施才要我們法律者的“目光在大前提與生活事實之間流盼”。技藝雖無價值那般崇高，無規(guī)范那般權(quán)威，可要得其功夫，難度不在得會通價值、規(guī)范之下不是誰都可以來舞動一把的。這一前見是否有偏私，只有在你耐心讀完恩吉施的這本書，特別是覺得他對中止妊娠、從汽車種盜竊、替代品窩贓等案件的分析有說服力，卻又不知理從何出之后，方能回答圓滿。多年來，從法學院走出的學生，一如常人，眼里多還是男人和女人，少見原告和被告；幾年來，拉倫茨們遭遇到了外熱內(nèi)冷的處境：著述頻頻被援引，卻未見用好其一二之利器；近年來，在對“黃碟案”、“葡萄案”的分析中，未顯出方法之風流，大多仍是自說自話；凡此種種缺憾（本人也未克服），足

5、以表明懷惴技藝之不易。難的原因諸多，一些為人師者以為，張開人文情懷，窮盡義理大道才是正途，引得因現(xiàn)代化身心疲憊的學術(shù)新生代陣陣喝彩；還有不易打破的制度壁壘在：從事法理學的，對部門法不能染指，反之亦然，法律方法論恰恰要求兼通兩者，而學界這等智者不多；另外，讀拉倫茨、恩吉施不象翻檢法學散文，需正襟危坐，外加泡一壺釅茶。好在有更多的人已看出了一點門道，人權(quán)、法治的“什么”，要發(fā)揮效用，有賴于舉重明輕、禁止司法沉默等“如何”的方法，知曉訓練技藝，大概不是在批量生產(chǎn)法律工匠，并聞雞起舞，知難而上。為解在翻譯過程中的種種疑惑，去年夏天，我在德國的法蘭克福與諾伊曼教授（U.Neumann）、在弗來堡與維騰貝

6、格爾（T.Würtenberger）和勝雅律（H.v.Senger）兩教授、在薩爾布呂肯與馬廷內(nèi)克教授（M.Martinek）和布蘭克夫婦（Ehepaar Blank）作了多次專門討論。今年十月，編委會同仁對書中近五十個概念、用語進行了審定。同事舒國瀅教授又一次擔任我譯的書的責任編委。在此，對他們對這個譯本作出的貢獻，表示誠摯的感謝！我的學生泮偉江用計算機錄入了全部正文手譯稿；張青波初譯了中德文文獻對照目錄、德中文縮略語對照表、德（外）中文人名對照索引和德（外）中文術(shù)語/內(nèi)容對照索引；小記的標題，受前日與沈浪先生的一次交談啟發(fā)不少，也請他們接受我的謝意。此小記快變成大記，破了我“欲說還休”的習慣，應(yīng)了“有規(guī)則就有例外”的法諺。鄭永流2003年10月19日于北京西三旗