和某訴馬某合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞

1、和某訴馬某合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞尊敬的審判員：受和某委托， xx 律師事務(wù)所指派我擔(dān)任其訴訟代理人?，F(xiàn)就本案 依據(jù)事實(shí)、法律和法理發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)參考。一、本案一個(gè)重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是， 被告馬某是否違反約定的出 資義務(wù)，它關(guān)系到被告能夠按約定比例分享利潤(rùn)（如果有的 話），以和被告是否要承擔(dān)原告代其墊付的投資款的本息。（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明， 而本案全 部來自于馬某的證據(jù)能夠證明， 馬某并未履行出資義務(wù)， 房屋預(yù)售款 依法不能充抵投資而據(jù)以參與利潤(rùn)分配。1、按照被告制作提供的“報(bào)銷憑證”可以計(jì)算出，原告從 2006 年至 2010年 6月 27日，共投入 3

2、683440元，而整個(gè)工程從 2006年 至 2009年實(shí)支出 282244.20元。 2010 年即開始樓房預(yù)售，即 2010 年以后費(fèi)用是用收取的預(yù)付款支出的。 根據(jù)被告提供的 六馬路順達(dá) 綜合樓統(tǒng)計(jì)，當(dāng)年售樓回款即達(dá)到 12286239元之巨，占總回款 87%， 足以支付所有費(fèi)用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？2、被告聲稱其投資 2594570 元，但在庭審中并未提供證據(jù)證明 其投入該款項(xiàng)，以和投入時(shí)間，用于支付的項(xiàng)目。被告提供商品房預(yù)售許可證，意圖證明辦證時(shí)間 2010年 10月等同于售樓回款時(shí)間， 辦證時(shí)間前支出款項(xiàng)“算被告投資” ，這是一種沒有必然因果關(guān)聯(lián)的 不合邏輯的推斷，無法達(dá)

3、到證明目的。因?yàn)檗k證前已開始預(yù)付款收取。 被告手中有房屋買賣合同， 有售樓預(yù)付款收取收據(jù)， 這才是售樓開始 時(shí)間和回款時(shí)間的有力憑證， 若對(duì)被告有利， 被告何以隱匿不出具？3、樓房預(yù)售款依法不能充抵被告投資。最高院關(guān)于審理涉和 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋 二十三條規(guī) 定：“當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤(rùn)分配的，人民法院 不予支持”。（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務(wù)， 根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則、 權(quán)利義務(wù)一致的原則以和公平原則， 如果本案有利潤(rùn)的話， 依法無權(quán) 參與利潤(rùn)分配。原、被告之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同約定的非常明確， “預(yù) 計(jì)前期投資 400 萬元，甲方（原告）

4、出資前期投資款 60%，乙方（被 告）出資前期投資款 40%”。而實(shí)際履行中，原告承擔(dān)了全部前期投 資 3683440元，事實(shí)上為被告墊付投資 1473376 元。根據(jù)我國(guó)民法關(guān) 于權(quán)利義務(wù)相一致原則和公平原則之精神， 股東享有權(quán)利的基礎(chǔ)應(yīng)是 相應(yīng)的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定） ，如果在被告 違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤(rùn)（如果有利潤(rùn)） ，不 符合上述原則精神，也不利于制裁不誠(chéng)信的違約行為。（三）被告“借雞生蛋”截留近 300 萬，讓原告獨(dú)自承擔(dān)全部投資款的本息 5543577 元，對(duì)原告是極不公平的。 被告應(yīng)按約定出資比 例，承擔(dān)投資款的貸款本息，以彌補(bǔ)原告的損失。

5、本項(xiàng)目全部投資款 3683440 元，全部來源于原告月息 3.5%的貸 款。被告在售樓回款后分批支付原告的 5840000 元，全部用來逐筆還 本付息，原告不但未取得利潤(rùn)，至今尚欠本息 5543577 元。因此，該 開發(fā)項(xiàng)目，實(shí)際上是虧損的。因原告代被告履行了 40%的投資義務(wù)， 上述所欠投資款的本息 5543577 元，性質(zhì)上是共同債務(wù)， 應(yīng)由原、被 告雙方按出資比例分擔(dān)。 但現(xiàn)在被告擅自截留售樓款 300 萬，當(dāng)作利 潤(rùn)據(jù)為己有， 而被告名下還欠投資款本息 5543577元，天天被債權(quán)人 追債，這顯然是不公平的。 被告律師在法庭講，“投資是你自己的事” ， “有錢你投，無錢你就別投” ，“

6、你貸款與被告無關(guān)” ，完全是罔顧契 約、不講事實(shí)、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出 資當(dāng)然與被告無關(guān)。 問題是被告沒有出資， 其違約給原告造成負(fù)擔(dān)和 損失。沒有原告貸款投資， 就沒有開發(fā)項(xiàng)目的順利完成， 被告還能“借 雞生蛋”嗎？我國(guó)民法典第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履 行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定， 給對(duì)方造成損失的， 損失 賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。 被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因違約給原告 造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。二、關(guān)于本案各項(xiàng)支出和費(fèi)用的認(rèn)定（一）原告投資和支出1、原告前期投資款為 3683440 元其中， 3672440是被告報(bào)銷憑證上認(rèn)可的數(shù)額

7、，另 11000 原告已 出具證據(jù)證實(shí)。法庭上已無爭(zhēng)議。2、原告支付 200000 元工程款庭審中提供劉 xx 出具收條證實(shí)。3、原告另行支出費(fèi)用 790173 元。法庭上已提供明細(xì)。 工程雖然是大包， 但明細(xì)上項(xiàng)目非大包范圍 內(nèi)，而且是工程必備項(xiàng)目支出，也不在被告支出明細(xì)中。法庭上未提 交證據(jù)的原因，是因?yàn)楹湍吃诒O(jiān)獄服刑，很多證據(jù)無法查找，客觀上 無法提供。4、原告投資款本息數(shù)額達(dá) 11383577元（計(jì)算區(qū)間 2006 年到 2015年 10月）。已付 5840000元，還欠 5543577元。原告投入的前期投資款 3683440 元，來源于原告月息 3.5%的貸 款。被告分批返回的 58

8、40000元售樓回款， 原告用于逐筆償還貸款本 息，至今尚欠本息 5543577 元，有還舊貸新延續(xù)至今的貸款抵押合同 證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤(rùn) 5840000 3672440=2167560元。（二）被告支付部分1、被告支付的施工費(fèi)應(yīng)為 3345286.8 元。工程款總價(jià) 3545286.8 元，有工程總決算單證實(shí)。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實(shí)，被告實(shí)際付劉 海峰施工費(fèi)應(yīng)為 3345286.8 元。2、被告支付的其他費(fèi)用應(yīng)為 5634972.98 元。被告主張支出各種費(fèi)用 6796721.48 元，經(jīng)原告審核，對(duì)無任何 票證（哪怕白頭條）

9、證實(shí)的，符合常情常理的一律認(rèn)可，不符合常理 甚至重復(fù)計(jì)算的當(dāng)然不予認(rèn)可。被告有提供證據(jù)證明的義務(wù)。3、被告售樓回款后返回原告款項(xiàng) 5840000 元。被告報(bào)銷憑證上注明為 6240000，因原告付了施工費(fèi) 400000元， 原告實(shí)際收到 5840000 元。該項(xiàng)在庭審中已核實(shí)，應(yīng)無爭(zhēng)議。三、關(guān)于房款收入的認(rèn)定據(jù)被告提供，已售出樓房 39 套，金額 14134257.5元。該數(shù)額也 無爭(zhēng)議。未售出住宅 3 套，營(yíng)業(yè)房 1 套，車庫(kù) 2 套。還有三套不應(yīng)計(jì) 算在內(nèi)，其中一套抵頂掛靠費(fèi)用；另兩套設(shè)計(jì)是廁所，不能辦房本， 被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意， 是被告單方劃分行為

10、，原告并不認(rèn)可。在糾紛解決前，原告認(rèn)為剩余 房屋不應(yīng)在任何一方名下，應(yīng)按未售出收入計(jì)算。四、關(guān)于盈虧認(rèn)定本開發(fā)項(xiàng)目實(shí)際虧損 22830005 元，被告退出截留款 2997438.52 元，還應(yīng)分擔(dān)虧損 50%，11415005 元。詳見明細(xì)。五、關(guān)于被告截留款認(rèn)定被告截留售樓款 2997438.52 元，詳見明細(xì)。綜上，本案開發(fā)項(xiàng)目由于開發(fā)時(shí)間長(zhǎng)，平米大大縮水（系被告過 錯(cuò)導(dǎo)致），事實(shí)上并未盈利。其實(shí)，本案簡(jiǎn)單的計(jì)算一下，原告獨(dú)自 投資368萬開發(fā)房地產(chǎn)，歷時(shí)六年，共拿回 584萬，其利潤(rùn)在哪里？ 368萬存銀行六年利息是多少？按月息 1 分的貸款利息計(jì)，六年利息 就達(dá) 260余萬。 2006年，月息 1 分的貸款到哪里能夠貸到？被告違反出資義務(wù)， 借雞生蛋，除截留近 300 售樓款還擅自分配 了剩余樓房；原告未拿到任何利潤(rùn)， 還背負(fù) 5543577元巨額貸款本息， 于法于理都是不公平的。依照法律規(guī)定