非上市公司股權(quán)激勵計劃之相關(guān)法律問題

1、公司股權(quán)激勵計劃相關(guān)法律問題股權(quán)激勵計劃目前在國內(nèi)尚屬較前沿的企業(yè)管理問題，在國外雖然已非常普遍，但在國內(nèi)法律制度下仍處于探索階段。目前開始實施的絕大多數(shù)為上市公司， 非上市公司中真正意義上實施股權(quán)激勵計劃的仍非常少見。股權(quán)激勵計劃在具體實施中比較復(fù)雜，不但涉及法律層面，更涉及企業(yè)管理和財務(wù)運作等各方面。大多數(shù)公司管理者對股權(quán)激勵計劃只存在模糊認(rèn)識，而對 股權(quán)激勵計劃的實施條件、操作方式、影響等問題尚沒有清晰的了解。為對股權(quán) 激勵計劃有更進(jìn)一步的了解，以幫助非上市公司對股權(quán)激勵計劃“是否實施？如 何實施？”的決策判斷，本文現(xiàn)就非上市公司股權(quán)激勵計劃的相關(guān)法律問題作如 下簡要分析和評述。一、相關(guān)

2、概念的厘清為幫助對后文的理解，首先有必要簡要了解以下概念：For personal use only in study and research; not for commercial use（一）股權(quán)是股東的，而不是公司的與經(jīng)理人存在勞動關(guān)系的是公司而不是股東，因此，通常，若需對經(jīng)理人實施股權(quán)激勵，也應(yīng)是公司給予其股權(quán)，不是股東。而公司往往又不擁有股權(quán)（國 外有些公司為實施股權(quán)激勵計劃可預(yù)留股權(quán)，而中國法律不允許），因此若實施“現(xiàn)股”激勵時，首先公司需要取得股權(quán)，方可將之用于“激勵”經(jīng)理人。 公司 取得股權(quán)在目前中國法律允許的方式主要是：增發(fā)新股和向股東回購股份。（二）股權(quán)有“股份”和“股票

3、”區(qū)分通常認(rèn)為，未上市發(fā)行的股權(quán)稱為 “股份” ，上市發(fā)行的股權(quán)為 “股票” 。 “股份”由于未上市交易， 缺乏價格形成機制， 并且其價值變現(xiàn)渠道較窄， 往往 不易變現(xiàn)。 除非公司有明確的上市預(yù)期， 否則用“股份”作為激勵標(biāo)的， 往往存 在價值不被接受或認(rèn)可的情況。（三）“現(xiàn)股”、“期股”與“期權(quán)”根據(jù)國際上流行的股權(quán)激勵模式，用于股權(quán)激勵的對象通常分為：“現(xiàn) 股”、“期股”與“期權(quán)”。 “現(xiàn)股”， 是指參照當(dāng)前市場價格確定價值出售 的股權(quán)?！捌诠伞?，是指約定在將來某一時期內(nèi)以一定價格購買一定數(shù)量的股權(quán)， 購股價格一般參照股權(quán)的當(dāng)前價格確定。 “期權(quán)”， 是指在將來某一時期內(nèi)以一 定價格購買一

4、定數(shù)量股權(quán)的權(quán)利， 可以行使或放棄這個權(quán)利， 購股價格一般參照 股權(quán)的凈資產(chǎn)或股票發(fā)行時的原始價格確定。二、股權(quán)激勵計劃的通常模式（一）“現(xiàn)股”激勵模式“現(xiàn)股”激勵，是通過公司獎勵或參照當(dāng)前股票市場價格向經(jīng)理人出售 （包 括以象征性價格贈與） 的方式，使經(jīng)理人即時地直接獲得股權(quán)， 但同時規(guī)定經(jīng)理 人在一定的期限內(nèi)必須持有這些股票， 不得出售。 按模式具體操作還分有以下類 型：1、限制性股票限制性股票是專門為了某一特定計劃而設(shè)計的激勵機制。 所謂限制性是指出 售這種股票的權(quán)利受到限制， 亦即 經(jīng)理人對于股票的擁有權(quán)是受到一定條件限制 的，比如說，限制期為三年。經(jīng)理人員在得到限制性股票的時候，不需

5、要付錢去 購買，但他們在限制期內(nèi)不得隨意處置股票， 如果在這個限制期內(nèi)他們辭職或被 開除了，股票就會因此而被沒收。公司采用限制性股票的目的是激勵經(jīng)理人員將更多的時間精力投入到某個 或某些長期戰(zhàn)略目標(biāo)中。 首先，薪酬委員會預(yù)期該戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)后， 公司的股票 價格應(yīng)當(dāng)上漲到某一目標(biāo)價位， 然后，公司將限制性股票無償贈予經(jīng)理人員； 只 有當(dāng)股票市價達(dá)到或超過目標(biāo)價格時， 經(jīng)理人員才可以出售限制性股票并從中受、人益。2、帳面價值股份作為經(jīng)理人員長期激勵性報酬的形式， 帳面價值股份的最大特點是用股份的 帳面價值來衡量其價值， 這就避免了證券市場的反復(fù)無常。 顯然， 對于非上市公 司，帳面價值股份作為經(jīng)理

6、人長期激勵性報酬是可以操作的。在具體操作中，使用帳面價值股份的方式可以和股票期權(quán)的做法結(jié)合起來。 當(dāng)經(jīng)理人得到公司股份時， 其購買價格可以由股票當(dāng)時的帳面價值來決定， 而不 是根據(jù)市場價格。 以后，當(dāng)公司回購此種股票時， 也是以當(dāng)時的帳面價值作為股 份的回購價格。 這樣，在公司業(yè)績增長的情況下， 經(jīng)理人還可以得到股份帳面價 值的溢價收入，使經(jīng)理人的利益與公司業(yè)績緊密掛鉤。3、儲蓄參與股票這種方法的適用范圍往往不限于公司的高級管理人員， 公司正式員工都可以 參加。其目的是為了吸引和留住高素質(zhì)的人才并向所有的員工提供分享公司潛在 收益的機會。儲蓄參與股票允許員工一年兩次以低于市場價的價格（如下浮

7、15）購買本公司的股票。 實施過程中首先要求員工將每月基本工資的一定比例 存放于公司為員工設(shè)立的儲蓄帳戶。一般公司規(guī)定的比例是稅前工資額的2%10%，少數(shù)公司最高可達(dá) 20%。與其它的激勵機制相比， 儲蓄參與股票更像是一個儲蓄計劃， 其激勵作用較 小。其它激勵工具一般來說是股價上漲時贏利， 股價不變或下跌時沒有收益； 儲 蓄參與股票則是不論股價上漲還是下跌， 都至少有購入價下浮部分的收益， 當(dāng)股 價上漲時贏利更多。4、無條件贈予股票無條件贈予股票是過去國外一些公司常常采用的激勵經(jīng)理人員的報酬形式， 現(xiàn)在一般情況下已經(jīng)很少采用。 股票贈予安排一般并不包含特殊限制或其它前提 條件，往往是支付給公司

8、的關(guān)鍵經(jīng)理人員作為報酬。 一般而言， 只有在公司受重 大事件影響， 處于關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)型時期， 或者是在剛剛成立正處于艱難的創(chuàng)業(yè)時期 的情況下，才會以股票無條件贈予作為長期激勵報酬的形式提供給關(guān)鍵的經(jīng)理人 員。5、特定目標(biāo)獎金特定目標(biāo)獎金是國外一些大公司和非上市公司經(jīng)常采用的一種長期激勵辦 法。這類獎金與年度獎金相同，也是一年一評，但是評定的標(biāo)準(zhǔn)是前35 年內(nèi)公司戰(zhàn)略計劃中既定的長期目標(biāo)的實施情況。 該獎金一般以現(xiàn)金計量， 但是可能 有的公司以現(xiàn)金支付， 有的公司以股票支付。 如果該目標(biāo)沒有達(dá)到， 該計劃自動 失效。（二）“期股”激勵模式“期股”激勵， 是指公司和經(jīng)理人員約定在將來某一時期內(nèi)以一定

9、價格購 買一定數(shù)量的股權(quán)， 購股價格一般參照股權(quán)的當(dāng)前價格確定， 同時對經(jīng)理人在購 股后再出售股票的期限作出限制。按模式具體操作還分有以下類型：1、業(yè)績股份所謂業(yè)績股份，是公司用普通股作為長期激勵性報酬支付給經(jīng)理人。但是， 具體的股份實施，或者說股權(quán)的轉(zhuǎn)移要由經(jīng)理人是否完成并達(dá)到了公司事先規(guī)定 的業(yè)績指標(biāo)來決定。 比如，很多公司以每股收益的增長水平作為標(biāo)準(zhǔn)來決定公司 支付經(jīng)理股票報酬的數(shù)量。 在這種情況下， 事先就要在合同中規(guī)定好。 公司支付 經(jīng)理人的股票數(shù)量， 以每股收益的增長率為基礎(chǔ)。 只有達(dá)到某一個水準(zhǔn)， 比如每 股收益的增長率達(dá)到 3%，公司才實施事先承諾的股權(quán)轉(zhuǎn)移，經(jīng)理人得到股份；

10、而且，在 3%的基礎(chǔ)上，每增加 1%，公司再采用比例或累進(jìn)的形式增加支付經(jīng)理 人多少股份。 業(yè)績股份的業(yè)績目標(biāo)通常與企業(yè)整體業(yè)績衡量標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系， 經(jīng)理人 獲得的業(yè)績股份在一定時間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，從而增加了經(jīng)理人離開企業(yè)的機會成 本。2、股票增值權(quán)股票增值權(quán)是一種對經(jīng)理人員遞延的現(xiàn)金獎勵計劃，它通過將股票在獎勵 日與實際支付日間的增值部分用現(xiàn)金方式支付給經(jīng)理， 是以現(xiàn)金形式獲得的期權(quán) 差價收益，而無需行使期權(quán)。股票增值權(quán)通常與無附帶要求的股票期權(quán)同時使用， 它的設(shè)計原理與股票期權(quán)近似， 但差別在于： 在行權(quán)時， 經(jīng)理人員并不像認(rèn)購期 權(quán)形式下要購入股票，而是針對股票的升值部分要求兌現(xiàn)。按照合同的具體

11、規(guī)定，股票增值權(quán)的實現(xiàn)可以是全額兌現(xiàn)，也可以是部分 兌現(xiàn)。另外， 股票增值權(quán)的實施可以是用現(xiàn)金實施， 也可以折合成股票來加以實 施，還可以是現(xiàn)金和股票形式的組合。 同時， 可以約定股票增值權(quán)一定時間的持 有期（如 6 個月）。股票增值權(quán)因為通常以現(xiàn)金的形式實施，在這種情況下，它 不以增發(fā)股票為前提， 因而不會對公司的所有權(quán)產(chǎn)生相應(yīng)的稀釋， 也不會產(chǎn)生無 投票權(quán)的新的股票持有者。3、虛擬股票和影子股票虛擬股票是指公司給予經(jīng)理人員一定數(shù)量的虛擬股票， 對于這些虛擬股票， 經(jīng)理人員沒有所有權(quán)，但享有股票價格升值帶來的收益，以及享受分紅的權(quán)利。 這種辦法是在不授予經(jīng)理人員股票的情況下， 將他們的收益和

12、公司的股票股價的 上升聯(lián)系起來，從而起到激勵和約束經(jīng)理人員的作用。與虛擬股票緊密聯(lián)系的一種激勵方式是影子股票，影子股票的特點是，經(jīng) 理人在被決定給予股票報酬時， 報酬合同中會規(guī)定， 如果在一定時期內(nèi)公司的股 票升值了， 經(jīng)理人就會得到與股票市場價格相關(guān)的一筆收入。 這筆收入的數(shù)量是 依照合同中事先規(guī)定的股票數(shù)量來計算的， 而這筆股票的數(shù)量一般與經(jīng)理人的工 資收入成比例。 也就是說， 通過影子股票的形式向經(jīng)理人發(fā)放報酬， 要借助于股 票，但又不實際發(fā)放股票。 用影子股票來提供長期激勵性報酬時， 計算報酬大小 的原理與虛擬股票基本相同， 即獎勵的股票數(shù)量乘以實際支付日的股價所得余額 支付現(xiàn)金給經(jīng)理

13、。 但是，影子股票與虛擬股票又略有不同， 前者是以合同的形式 參照股票價值給予經(jīng)營者既定的收入， 后者是經(jīng)理人持有“股票”參照股票價值 的未定性收入。（三）“期權(quán)”激勵模式“期權(quán)”激勵， 是指公司給予經(jīng)理人在將來某一時期內(nèi)以一定價格購買一 定數(shù)量股權(quán)的權(quán)利， 經(jīng)理人到期可以行使或放棄這個權(quán)利， 購股價格一般參照股 權(quán)的凈資產(chǎn)或股票發(fā)行時的原始價格確定， 同時對經(jīng)理人在購股后再出售股票的 期限作出規(guī)定。經(jīng)理股票期權(quán)就屬于期權(quán)激勵方式。經(jīng)理股票期權(quán)是指經(jīng)理人員享有在與公司約定的期限內(nèi)， 以某一預(yù)先確定的 價格購買一定數(shù)量本公司股票的權(quán)利。 經(jīng)理股票期權(quán)的運行機制大致是： 公司在 與其經(jīng)理人員簽訂聘

14、用合同時， 同時賦予經(jīng)理在未來一定年限 （一般為 35 年） 內(nèi)，按某一約定價格購買本公司股票的權(quán)利， 即經(jīng)理股票期權(quán)； 該約定的價格一 般為合同訂立時公司股票的市場價格； 該經(jīng)理如果經(jīng)營管理有方， 公司業(yè)績優(yōu)良， 并使股票升值， 那么他就可行使股票期權(quán)， 以原先約定的較低的價格購買一定數(shù) 量的公司股票， 并可自行決定何時出售； 出售時所得差價就構(gòu)成經(jīng)理薪酬的一部 分。其中， 享有股票期權(quán)的經(jīng)理人員在約定期限內(nèi)， 按照預(yù)先確定的價格購買本 公司股票的行為， 稱為行權(quán)， 即“行使股票期權(quán)”的簡稱； 事先約定的經(jīng)理購買 股票的價格稱為行權(quán)價格。三、股權(quán)激勵計劃對企業(yè)及股東的影響（一） 對企業(yè)的影響

15、股權(quán)激勵制度在國外被譽為是公司送給經(jīng)理人的一副“金手銬”，這一比 喻形象地說明了股權(quán)激勵制度對經(jīng)理人可以產(chǎn)生既激勵又約束的雙重作用。 它對 企業(yè)的影響長遠(yuǎn)來說是非常積極和正面的，主要體現(xiàn)在：1、有利于更好地吸引并留住核心人力資本企業(yè)每個部門都有相應(yīng)的核心人力資本。 授予核心人力資本以股權(quán)或期權(quán)， 能夠提供較好的內(nèi)部競爭氛圍， 激勵人力資本最大限度地供給。 同時，由于股權(quán) 和期權(quán)強調(diào)未來，公司能夠留住績效高、能力強的核心人力資本。2、充分刺激和調(diào)動經(jīng)理人積極性和創(chuàng)造力。股權(quán)激勵計劃將經(jīng)理人的利益與企業(yè)的盈利捆綁在一起，使經(jīng)理人自發(fā)自 覺地為企業(yè)創(chuàng)造利潤，最大化地貢獻(xiàn)自己的才智。3、有效降低企業(yè)經(jīng)

16、營成本并利潤。國外的實踐證明，實施股權(quán)激勵計劃后，經(jīng)理人的主人意識增強，工作積 極性均會大幅提高， 往往能夠通過積極的管理有效地降低企業(yè)經(jīng)營成本并提高利 潤。（二） 對現(xiàn)有股東的影響1、稀釋股權(quán)，降低現(xiàn)股東持股比例不論是“現(xiàn)權(quán)”還是“期股”或是“期權(quán)”的授予，其結(jié)果必然使現(xiàn)股東 的股權(quán)得到稀釋， 是原先相對集中的股權(quán)變?yōu)榉稚ⅲ?現(xiàn)股東的控制權(quán)在一定程度 上將會削弱。2、引入監(jiān)督，經(jīng)營管理和利潤分配的透明化及民主程度要求提高 根據(jù)中國的公司法規(guī)定，公司股東（不論持股比例多少）依法享有資產(chǎn)收 益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利， 具體而言，股東還享有： 股東會表決權(quán)、 查閱公司章程、文件和財務(wù)報告

17、、會計帳簿的權(quán)利、分紅權(quán)、以及對其他股東出 讓股權(quán)的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)等諸多權(quán)利。因此，股權(quán)分散化導(dǎo)致的結(jié)果必然是對現(xiàn)有股東的經(jīng)營管理帶來監(jiān)督。在 此情況下， 公司的經(jīng)營管理及利潤分配等都應(yīng)當(dāng)走向規(guī)范化、 透明化，重大事項 的決策應(yīng)當(dāng)民主化。以往“家長制”、“一言堂”的管理模式需要逐步改變。3、帶來潛在的糾紛風(fēng)險既然股權(quán)由集中轉(zhuǎn)為分散，股東對公司經(jīng)營管理、持續(xù)發(fā)展的思路就有可能出現(xiàn)分歧，股東之間出現(xiàn)矛盾并導(dǎo)致糾紛的風(fēng)險就大大提高。四、相關(guān)建議就股權(quán)激勵計劃，在上述分析的基礎(chǔ)上，本文提出如下建議，供相關(guān)非上 市公司參考。（一）權(quán)衡利弊，擇善而行任何新模式的施行必然存在利與不利的兩面性，更何況股權(quán)激勵計劃

18、對于 很多上市公司尚屬于探索中的新興事物。但是，不同的公司有不同的具體情況， 本文前述介紹的多種股權(quán)激勵計劃 的模式，或許能為企業(yè)決策提供參考和啟發(fā)， 但未必能夠完全直接套用。 若決定 施行股權(quán)激勵計劃，應(yīng)充分醞釀、慎重選擇、精心安排，以免倉促施行帶來不利 的負(fù)面影響。根據(jù)本所的經(jīng)驗， 對股權(quán)激勵計劃， 只要通過適當(dāng)?shù)闹贫冗x擇和安 排，一定可以最大限度地發(fā)揮新模式的長處并規(guī)避其弊端。（二）未雨綢繆，準(zhǔn)備在先施行一套科學(xué)、有效的股權(quán)激勵計劃，決不是簽訂一兩份協(xié)議或文件那么 簡單。它涉及到對企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的重新安排。 尤其是對 于非上市的中小型企業(yè)， 由于缺乏股權(quán)變現(xiàn)機制， 在施行股權(quán)激勵計劃時往往很 難