(完整word版)《法學(xué)方法論》導(dǎo)讀

1、法學(xué)方法論導(dǎo)讀經(jīng)典學(xué)術(shù)著作的作者常具有說(shuō)理明暢的能力，因此通常不須導(dǎo)讀為其蛇足，讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀去，自能有得。K 拉倫茨的法學(xué)方法論 就屬于這種經(jīng)典之作。 然則何以有此導(dǎo)讀？一則因國(guó)內(nèi)對(duì)此學(xué)科陌生， 普遍有視為畏途的傾向， 導(dǎo)讀式的說(shuō)明或許有助于緩解這種情況。 二則因本書篇幅不小， 加上前述的陌生狀態(tài)， 出讀者恐怕一時(shí)難以掌握要點(diǎn)， 導(dǎo)讀希望能指出主要的脈絡(luò)。 最后的原因是： 讀者面對(duì)的并非行文流暢的原文， 而是由一位翻譯者奮斗完成的譯作， 因此， 讀者恐怕需要更大的耐心， 也需要更進(jìn)一步的協(xié)助。 雖然，導(dǎo)讀之目的只在概述原作之主要意旨， 譯者并未摻雜己意于其中， 此宜先述明

2、者。“引論”作者一開(kāi)始就點(diǎn)明書名所謂“法學(xué)”是指：以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。 這種學(xué)問(wèn)的基本問(wèn)題在于， 在法律判斷中經(jīng)常包含價(jià)值判斷， 而一般認(rèn)為， 對(duì)于價(jià)值判斷不能以科學(xué)方法來(lái)審查， 它只是判斷者個(gè)人確信的表達(dá)。 然而， 法律家仍須以一定的方式來(lái)處理法律問(wèn)題， 作者希望借本書指出，法學(xué)針對(duì)“價(jià)值取向”的思考也發(fā)展出一些方法，借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值判斷， 對(duì)這些價(jià)值判斷也可以作合理的批評(píng)。 另一個(gè)考慮的重點(diǎn)是“法”本身。假使應(yīng)該由法的特質(zhì)出發(fā)來(lái)確定法學(xué)，法學(xué)方法論及其思考的方式特征， 就必須對(duì)法學(xué)的研究客體有更詳盡的認(rèn)識(shí)。 事實(shí)上， 每種法學(xué)方法論都取決

3、于其對(duì)法的理解。再者，因?yàn)榉▽W(xué)必然涉及文字內(nèi)容的理解，因此“詮釋學(xué)”對(duì)于法學(xué)具有重大意義。借著簡(jiǎn)短的“引論” ，讀者事實(shí)上已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)方法論所涉及的問(wèn)題，或許比剛開(kāi)始想象的藥廣泛的多。第一章 “現(xiàn)代方法上的論辯”作者在本文的第一章描述并評(píng)論現(xiàn)代方法上的論辯， 一次作為發(fā)展其本身理論的基礎(chǔ)。作者首先指出，因本世紀(jì)初菲利普黑克所倡導(dǎo)之“利益法學(xué)”的影響， “評(píng)價(jià)法學(xué)”的正當(dāng)性在今日已無(wú)人爭(zhēng)議。然而， “評(píng)價(jià)法學(xué)”也帶來(lái)了許多問(wèn)題：在許多案件中，法官的價(jià)值判斷可能會(huì)取代立法者的價(jià)值判斷，再者，可 能無(wú)從依客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些價(jià)值判斷作事后審查。就此，作者重點(diǎn)評(píng)介了科因等人 的見(jiàn)解。其各自分別訴諸“在

4、社會(huì)中具有支配力的法倫理”、“符合人性自然之法”、 “顯現(xiàn)在法律原則中的，超越時(shí)代的價(jià)值內(nèi)容”、“通過(guò)法的范疇篩選之通行的社 會(huì)評(píng)價(jià)”，以之作為審查價(jià)值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在許多案件中，案件事實(shí)所擬歸向的法規(guī)范本身須先經(jīng)解釋，質(zhì)言之，須 先確定該當(dāng)法規(guī)范就該當(dāng)案件的精確意義為何。于此即涉及“規(guī)范內(nèi)涵及事實(shí)結(jié) 構(gòu)”間的關(guān)系。換言之，于此必須面對(duì)“當(dāng)為與實(shí)存、價(jià)值與事實(shí)”能否截然劃 分的問(wèn)題，或更進(jìn)一步言之，”事物的本質(zhì)”究竟是否有規(guī)范作用。坐直指出， 米勒在探討，針對(duì)個(gè)案來(lái)具體化規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)時(shí)，應(yīng)系以“眼光往返流轉(zhuǎn)”之 方式媒介規(guī)范與個(gè)案，惟其似有過(guò)分輕視法律本身的規(guī)范作用之嫌?？挤蚵鼊t認(rèn) 為，實(shí)

5、存與當(dāng)為問(wèn)有著不可分割的“結(jié)構(gòu)交織”，其關(guān)鍵概念即系“事物的本質(zhì)”， 以此出發(fā)來(lái)思考，就必然會(huì)同時(shí)觸及案件事實(shí)及價(jià)值。再者，“事物的本質(zhì)”會(huì)指示我們留意一一與抽象、一般概念適相反的一一“類型”的思考形式，因?yàn)椤邦?型”乃相對(duì)比較具體的、事物的普遍性質(zhì)。作者認(rèn)為，考夫曼就“事實(shí)的本質(zhì)” 說(shuō)明，有過(guò)分一般化之病。另一項(xiàng)聚訟的焦點(diǎn)是如何尋找正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判。 于此，作者評(píng)介兩位都曾 經(jīng)深入研究英美法思考方法的著者： 埃塞爾及菲肯切爾。埃塞爾認(rèn)為，為發(fā)現(xiàn)個(gè) 案適法的解決方法，法官并非隨即求助于法律文字，毋寧已先以其他方式發(fā)現(xiàn)解 答，法律文字只是該解答的適當(dāng)論據(jù)而已。而此之所謂“其他方式”則可求之于 未實(shí)

6、證化之法律原則以及法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。 相對(duì)于此，菲肯切爾顯然較為強(qiáng)調(diào) 法律文本的界限功能。他將真正的裁判規(guī)范成為“個(gè)案規(guī)范”，法律固然不能直接適用，但對(duì)于如何獲得個(gè)案規(guī)范，它劃定界限并提供指引。關(guān)于應(yīng)如何證明，在特定案件中此項(xiàng)決定恰恰是“正當(dāng)?shù)摹?，菲偉格認(rèn)為， 就此不能只憑借邏輯推論來(lái)達(dá)成，毋寧采取“類觀點(diǎn)”的方式：對(duì)法律問(wèn)題從各 種不同的方向，將由法律以外的領(lǐng)域獲得的，對(duì)問(wèn)題的正當(dāng)解答有所助益的全部 觀點(diǎn)列入考量，希望借此使有關(guān)當(dāng)事人能獲致合意的討論方式?！邦愑^點(diǎn)”的思考中心是各該問(wèn)題本身，“觀點(diǎn)”的抉擇標(biāo)準(zhǔn)為其作用：有助于問(wèn)題的討論。作 者認(rèn)為，單純以收集法律上重要的看法，或者單純的“觀點(diǎn)

7、目錄”尚不足以充分 裁判附具理由的要求。無(wú)論如何，“類觀點(diǎn)”導(dǎo)致日益增多的，對(duì)于法律論證的 前提要件及規(guī)則的探究?？死照J(rèn)為，每件裁判在法律上及理性上都必須正當(dāng)化， 討論有助于此。相對(duì)于克利勒，亞麗克西對(duì)各種傳統(tǒng)的解釋方法比較不抱猜疑的 態(tài)度，他認(rèn)為，借助論證理論可以指出，應(yīng)以何種方式合理應(yīng)用這些不同的解釋 準(zhǔn)則。各解釋準(zhǔn)則在當(dāng)下個(gè)案中，分別具有何等的重要性，其最后必須取決于“合 理的理由”，而惟有透過(guò)社會(huì)倫理性的討論，才能獲得這些理由。對(duì)“評(píng)價(jià)法學(xué)”的轉(zhuǎn)向、對(duì)邏輯涵攝模式的批評(píng)，促使學(xué)者關(guān)切法律約束 與涵攝模型之間的關(guān)系。為維持法律的約束力，科赫呂斯曼希望能盡可能堅(jiān)守“古 典的”涵攝模型，并

8、使之精致化。帕夫諾夫斯基則不然，他認(rèn)為，對(duì)于作出正確 裁判一事，涵攝模式幫助不大；毋寧應(yīng)依據(jù)法律的不同作用，區(qū)分法院所受約束 以及從事法的續(xù)造之權(quán)限范圍。對(duì)“評(píng)價(jià)法學(xué)”的轉(zhuǎn)向、對(duì)邏輯涵攝模式的批評(píng)以及偏向于個(gè)案正義及針 對(duì)問(wèn)題而進(jìn)行的“論證”程序，它們?cè)诜▽W(xué)中重新燃起對(duì)體系構(gòu)建之可能性及其 益處的討論興趣。作者指出，恩吉施等明確要求應(yīng)構(gòu)建“開(kāi)放的"、絕不可能是終結(jié)的法學(xué)體系，但其均未說(shuō)明，應(yīng)該如何用何等要素以及，由抽象概念所構(gòu)成 之外部體系；體系的“開(kāi)放性”只借助內(nèi)部體系才能達(dá)成。帕夫諾夫斯基亦將規(guī) 范所構(gòu)成的以及原則所構(gòu)成的體系加以區(qū)分，惟其用語(yǔ)與卡納里斯適相反對(duì)。派納則對(duì)可否將法

9、秩序解為一種統(tǒng)一的體系表示懷疑。法官如何獲得一項(xiàng)“正當(dāng)?shù)摹辈门?，這個(gè)問(wèn)題在現(xiàn)代方法的論辯上占中小 地位。然則，什么是“正當(dāng)?shù)摹辈门校Q于對(duì)“正義” 一詞的理解。關(guān)于能否 用合理討論的方式獲得對(duì)正義的適切認(rèn)識(shí)，在此項(xiàng)辯論中，佩雷爾曼居關(guān)鍵地位， 其最終認(rèn)定：應(yīng)以論證的理論來(lái)達(dá)成這項(xiàng)任務(wù)。 考夫曼基本上亦同此見(jiàn)解。就此 持懷疑者又恩吉施等。里費(fèi)爾則渴望能獲得一種足以超越“絕對(duì)論”與嚴(yán)格的相 對(duì)主義之對(duì)已的看法。他認(rèn)為，關(guān)于正當(dāng)性之陳述，固然決不能主張其具有絕對(duì) 的正確性，卻可以主張：其較他種陳述更接近絕對(duì)的正確性。關(guān)于正義的內(nèi)容， 塔姆洛研擬出一系列“正義的標(biāo)準(zhǔn)”。科英提出之“正義原則”的內(nèi)容，

10、則包括 傳統(tǒng)的交換正義、分配正義以及一一其所提出，用以限制權(quán)力之一一一的保護(hù)正 義亨克爾則強(qiáng)調(diào)，正義原則絕非空洞的公式，假使由社會(huì)關(guān)系最一般的范疇逐步 跨向比較特殊的范疇，于此，正義公式的內(nèi)涵就會(huì)逐漸特定化，最后，針對(duì)具體的法律問(wèn)題，方針就能具有一定的內(nèi)容，雖然個(gè)案決定未必因此即完全正確第二章“導(dǎo)論一一法學(xué)的一般特征”作者自第二章起開(kāi)展本身的理論。在第二章，作者分七節(jié)來(lái)說(shuō)明法學(xué)的一般 特征，作者首先指出，學(xué)者可以從不同的角度，因此也用不同的觀察方法來(lái)研究 法規(guī)范，由此可以產(chǎn)生一系列不同的學(xué)科。 法社會(huì)學(xué)研究的客體是作為社會(huì)現(xiàn)象 的法規(guī)范。法學(xué)上的法則是屬規(guī)范意義層面。法史學(xué)的客體則是過(guò)往對(duì)于法

11、的持 續(xù)影響。法哲學(xué)則應(yīng)探討規(guī)范效力之依據(jù)及其界限何在的問(wèn)題。目下具有爭(zhēng)議的是，法理論學(xué)的具體含義為何，尤其它與法哲學(xué)應(yīng)如何區(qū)分的問(wèn)題。 法理論學(xué)究 應(yīng)如何理解，迄今仍屬懸而未決的問(wèn)題。在前述各種與法有關(guān)的學(xué)科中，法學(xué)居 特殊地位，因其與法實(shí)務(wù)領(lǐng)域密切相關(guān)，法學(xué)原則上針對(duì)當(dāng)時(shí)、特定的法秩序， 其論述的直接意義僅與該當(dāng)法秩序相關(guān)。法學(xué)系以處理一一規(guī)范意義下的一一法規(guī)范為其主要任務(wù)的學(xué)問(wèn)，其主要探討的是規(guī)范意義。規(guī)范性效力系指：（據(jù)以衡量人的行為之）行為要求或標(biāo)準(zhǔn)所 具有之準(zhǔn)則性及約束性。它與規(guī)范的實(shí)際效力不同。與法規(guī)范的有效與否及其內(nèi) 容有關(guān)的陳述，其并非針對(duì)一一可察覺(jué)的，透過(guò)觀察及實(shí)驗(yàn)可予證實(shí)

12、的一一事實(shí) 所作的陳述。以理解事實(shí)上的牽連關(guān)系為目標(biāo)的觀察方式， 與以掌握規(guī)范性意義 為目的之考察方式，兩者的不同表現(xiàn)在語(yǔ)言之中。同一詞匯，視其出現(xiàn)于規(guī)范性 陳述的脈絡(luò)中，抑或出現(xiàn)在實(shí)時(shí)性陳述之內(nèi)，可能有不同的涵義。法學(xué)要“理解”、“既存”的法規(guī)范，以隱含其中的意義關(guān)聯(lián)。“作為理解學(xué)問(wèn)的法學(xué)”是透過(guò)解釋來(lái)理解語(yǔ)言的表達(dá)方式， 及其規(guī)范性意義。解釋某一文字 系指：在諸多說(shuō)明可能性中，基于各種考量，認(rèn)為其中一種于此恰恰是適當(dāng)?shù)模?因此決定選擇此種。適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)取決于解釋該文字的目的為何。 止匕外，因此 等文字之為法律、法院裁判，抑或是法律行為，其于解釋學(xué)上將有重大不同。此 種理解程序中有所謂的“

13、詮釋學(xué)上的循環(huán)”之特點(diǎn)。簡(jiǎn)要言之，其意指：每個(gè)于 此當(dāng)下的意義只能透過(guò)整個(gè)文字的意義關(guān)聯(lián)來(lái)取得， 后者最后又須借助一一構(gòu)成 它的一一個(gè)別語(yǔ)詞及語(yǔ)詞組織的適切意義才得以確定。 理解是以對(duì)向交流步驟來(lái) 開(kāi)展的。具開(kāi)端通常是一種意義期待。解釋者帶著“先前理解”來(lái)面對(duì)各該文字， 亦惟有借助“先前理解”才能獲得前述的意義期待。“先前理解”則涉及文字所擬處理的事物以及，言說(shuō)事物時(shí)所運(yùn)用的語(yǔ)言。“先前理解”是一種長(zhǎng)期學(xué)習(xí)過(guò)程的成果。依埃塞爾的見(jiàn)解，“先前理解”亦可形成法官關(guān)于正當(dāng)性的確信。作 者反對(duì)此中觀點(diǎn)，因其易使法官欠缺一一必要時(shí)一一修正自己先前見(jiàn)解的意愿。伽達(dá)默爾特別強(qiáng)調(diào)，所有“理解”所包含“適用”的

14、要素，理解常已經(jīng)是適 用。作者指出，伽達(dá)默爾忽略了規(guī)范本身的準(zhǔn)則作用。 法律家視規(guī)范為一種準(zhǔn)則， 憑此可以衡量“案件”。問(wèn)題在于：假使準(zhǔn)則本身的內(nèi)容直到“適用”程序始能 終局決定，其如何能發(fā)生衡量作用。假使想真切掌握法規(guī)范適用的辯證程序， 就 必須同時(shí)考量規(guī)范的準(zhǔn)則作用，一再更新出現(xiàn)的解釋需求以及，已然作成之解釋 或其具體化對(duì)未來(lái)的規(guī)范適用之反作用。立法者借助規(guī)范來(lái)規(guī)整特定生活領(lǐng)域時(shí)， 通常受規(guī)整的企圖、正義、或合目 的性的考量的指引，而它們最后又以評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)。如是，要理解法規(guī)范就必須發(fā) 掘其中所包含的評(píng)價(jià)以及該評(píng)價(jià)的作用范圍； 在使用規(guī)范時(shí)，所依據(jù)規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià) 帶判斷的事件。作者指出，者別是當(dāng)

15、立法者一一相對(duì)于應(yīng)用概念一一運(yùn)用類型來(lái) 描述構(gòu)成事實(shí)時(shí)，適用規(guī)范者所具有的評(píng)價(jià)空間更大。因?yàn)榫唧w案件事實(shí)是否屬 此“類型”，并非一一像在概念的情況一一僅視其是否包含該當(dāng)類型通常具備之 全部要素；毋寧取決于：這些典型的因素自數(shù)量及強(qiáng)度上的結(jié)合程度， 是否足以 使該案件事實(shí)整體看來(lái)符合類型的形象表現(xiàn)。而促成類型成為整體的結(jié)合因素則 是：立法者聯(lián)結(jié)此種類型與該當(dāng)法效果的價(jià)值觀點(diǎn)。 在針對(duì)具體個(gè)案作類型歸屬 時(shí)，必須一直同時(shí)考量此價(jià)值觀點(diǎn)。在法律運(yùn)用須填補(bǔ)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)描述構(gòu)成要 件或法效果時(shí)，特別需要運(yùn)用價(jià)值導(dǎo)向的思考方式?！罢\(chéng)實(shí)信用”、“重大事由”都是此種標(biāo)準(zhǔn)的適例。作者并且認(rèn)為，不僅在法適用領(lǐng)域，

16、在法教義學(xué)的范圍， 法學(xué)涉及的主要還是價(jià)值導(dǎo)向的思考方式。埃塞爾所描述的教義學(xué)特征，以及所 認(rèn)為的教義學(xué)所主張的嚴(yán)密不可侵的權(quán)威性，其只對(duì)概念法學(xué)的抽象概念體系有 其適用，而不能完全適用于今日的法教義學(xué)。者于法教義學(xué)在一一作為社會(huì)之部分體系的一一法體系中的作用，盧曼曾提出下述問(wèn)題：在既存社會(huì)結(jié)構(gòu)的條件下，究竟能否細(xì)分法教義學(xué)以及應(yīng)借助它達(dá) 成的法體系，如果可能，應(yīng)用何種方式細(xì)分。就此，作者認(rèn)為，當(dāng)且僅當(dāng)法教義 學(xué)能夠更成功地發(fā)展并應(yīng)用價(jià)值導(dǎo)向的思考形式以及對(duì)流的思考方法，才能維持其地位并實(shí)現(xiàn)其作用。關(guān)于法學(xué)對(duì)法律實(shí)務(wù)的意義，作者分別就法教義學(xué)及法院實(shí)務(wù)之相互關(guān)系以 及法學(xué)對(duì)立法準(zhǔn)備工作的三項(xiàng)任

17、務(wù)來(lái)說(shuō)明。 在前者，一方面教義學(xué)提供實(shí)務(wù)界許 多裁判基準(zhǔn)；另一方面，司法裁判提供教義學(xué)大量的材料，由這些材料法學(xué)才能 發(fā)展出新的基準(zhǔn)。在后者，其所應(yīng)執(zhí)行的三項(xiàng)任務(wù)是：其一，將待解決之務(wù)當(dāng)做 法律問(wèn)題清楚的顯現(xiàn)出來(lái)，并且指出因此將產(chǎn)生的牽連情事； 其二，它必須與其 他學(xué)科合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議， 供作立法選擇的方案；最后， 它必須在起草技術(shù)上提供協(xié)助。就法學(xué)能否提供知識(shí)貢獻(xiàn)的問(wèn)題，作者傾向采取肯定的答復(fù)。透過(guò)解釋或具 體化的程序，澄清吾人既存的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，使其可以應(yīng)用并繼續(xù)發(fā)展，此事仍屬可 能。再者，法學(xué)研究之客體雖然具有短暫性，但其所擬解決的問(wèn)題卻經(jīng)常一一稍 微改變其形態(tài)一一一再

18、出現(xiàn)。因此，法這個(gè)事物的確有一些固有問(wèn)題存在，或者 更一般的說(shuō)，確有法這個(gè)東西存在。在本章的最后，作者致力于探討法學(xué)方法論的任務(wù)及其地位；它是否是法學(xué) 的部分，因此像法學(xué)一樣受特定實(shí)證法的約束，或者它是獨(dú)立于法學(xué)之上的基 礎(chǔ)？作者認(rèn)為，法學(xué)方法論借助其與詮釋學(xué)的聯(lián)系， 可以對(duì)法學(xué)適用的方法提出 批判。依此，方法論之特征即在于，以詮釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省。止匕外， 方法論亦應(yīng)考量，法秩序本身對(duì)法院的活動(dòng)會(huì)有一定的要求。然而，反省必須與 學(xué)科本身緊密相關(guān)，因此，法學(xué)方法論亦不能離法學(xué)而存在。第三章“法條的理論”在第二章導(dǎo)論部分結(jié)束后，作者開(kāi)始落實(shí)下來(lái)說(shuō)明“法條的理論”。法條系指：要求受規(guī)整之人

19、，應(yīng)依其規(guī)定而為行為的法律語(yǔ)句。法條具有規(guī)范性意義（行 為要求；判斷標(biāo)準(zhǔn)），因此，其與所主張或確定事實(shí)的陳述語(yǔ)句同。結(jié)合構(gòu)成要 件與法律效果的完全法條不是一種主張，毋寧是一種適用命令。制定法規(guī)范不是 在陳述事實(shí)上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)如是，應(yīng)予適用。但此僅意味法條 必然都包含適用規(guī)定，而非意指法條必然都包含令行或禁止的命令。作者于此指 出，關(guān)于規(guī)定權(quán)利得喪失變更的法條、關(guān)于法定代理權(quán)、意定代理權(quán)等“法律上 之力”的法律規(guī)則以及關(guān)于人的權(quán)利能力、 行為能力等法律地位之法規(guī)范，命令 說(shuō)都不能作適當(dāng)?shù)恼f(shuō)明。法條未必均系一一結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果完全法條它可能是“不完全法條”。有些不完全法條是用

20、來(lái)詳細(xì)描述應(yīng)用于其他法條的概念或類型（描述 性法條），或者在考量不同的案件的類型下，將一般用語(yǔ)特殊化，或者進(jìn)一步充 實(shí)其內(nèi)容（填補(bǔ)性法條）；作者將這一類法條稱作“說(shuō)明性法條”。法條的構(gòu)成要 件有時(shí)規(guī)定的太寬，以致其字義涵括一些不應(yīng)適用期法效果的案件事實(shí)。這樣的 構(gòu)成要件就必須透過(guò)第二個(gè)法條加以限制：“限制性法條”。只有將積極性的適用 規(guī)定與一一對(duì)其加以限制的一一限制性的法條結(jié)合在一起，才能獲得完全的法 條。再有一些法條，它們就是構(gòu)成要件，或就法效果的部分，指示參照另一法條：“指示參照性法條”。作者在本節(jié)的最后指出，法定擬制是一種表達(dá)工具，其既 可以實(shí)現(xiàn)指示參照的作用，也可以用來(lái)作限制或說(shuō)明。該

21、當(dāng)?shù)闹甘緟⒄占跋拗浦?意義及范圍如何，必須由各該意義脈絡(luò)即法律目的來(lái)探求，并加以限制。在規(guī)整待定事項(xiàng)時(shí)，立法者不只是把不同的法條單純并列、 串聯(lián)起來(lái)，反之, 他形成許多構(gòu)成要件，基于特定指導(dǎo)觀點(diǎn)賦予其法效果，只有透過(guò)這諸多法條的 彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個(gè)“規(guī)整”。而惟有透過(guò)前述的指導(dǎo)觀點(diǎn)，才能 理解諸多法條的意義及相互作用。 法學(xué)的最重要任務(wù)之一，正是要清楚地指出哪 些由此而生的意義關(guān)聯(lián)。由法學(xué)的眼光來(lái)看，個(gè)別的法條是一個(gè)更廣泛的規(guī)整之 組成部分。許多法條的構(gòu)成要件，彼此全部或部分重合，因此，同一案件事實(shí)可以被多 數(shù)法條指涉。一般稱之為法條的相會(huì)。不僅個(gè)別的法條會(huì)有適用范圍相互重疊的 情

22、形，整個(gè)的規(guī)整總體與其他規(guī)整總體也會(huì)發(fā)生這種情況。在這種競(jìng)合的情形特 別會(huì)顯示出；只有從個(gè)別法條與其所屬規(guī)整的關(guān)系，經(jīng)常還必須由其于其他規(guī)整， 及各該規(guī)整之間的關(guān)系，才能真正理解各該法條的真正作用范圍。作者進(jìn)一步說(shuō)明法條應(yīng)如何適用。他將法條適用的邏輯模式成為“確定法效 果的三段論法”，在其中，一個(gè)完全的法條構(gòu)成大前提，將其具體的案件事實(shí)視 為一個(gè)事例，而將之劃屬于法條構(gòu)成要件之下的過(guò)程， 則是小前提。結(jié)論則意指： 對(duì)此案件事實(shí)應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法效果。 作者進(jìn)一步指出，前述推論程序的 主要問(wèn)題在于：如何正確地形成前提。作者先說(shuō)明形成小前提的困難，關(guān)于大前 提部分的說(shuō)明，則見(jiàn)于五、六章中。形成

23、小前提的困難首先發(fā)生在：案件事實(shí)是 以日常用語(yǔ)來(lái)描述，而法律用語(yǔ)則包含許多抽象的專業(yè)用語(yǔ)及概念。止匕外，假使法條的構(gòu)成要件系以類型或須填補(bǔ)的概念所建構(gòu)， 則其常不能作窮盡的定義，因 此亦不能作真正的涵攝。前述三段論法，在“借結(jié)論導(dǎo)出法效果”的部分也會(huì)產(chǎn) 生疑義。主要的困難在于，大前提中的法效果意指一一被一般的描述的一一抽象 的法效果，反之，結(jié)論合縱的法效果則是該當(dāng)案件事實(shí)的具體法效果，媒介兩者，有時(shí)并非易事?？偨Y(jié)來(lái)說(shuō)，作者在本節(jié)希望清晰地交代法條適用的邏輯模式，借此指出此種模式的作用于界限。第四章”案件事實(shí)的形成及其法律判斷”大于如何形成“確定法效果的三段論法”中的小前提，除了前述困難外，當(dāng)

24、然還存在許多根本的問(wèn)題，就此，作者集中在第四章來(lái)處理。法條要適用在實(shí)際 發(fā)生的案件事實(shí)上。為了能與法定構(gòu)成要素比較，對(duì)于事實(shí)上發(fā)生的事件，判斷 者必須配合法律的用語(yǔ)將之表達(dá)出來(lái)。 時(shí)間上，不是形成案件事實(shí)以后，才開(kāi)始 判斷案件事實(shí)是否符合法定構(gòu)成要素， 兩者毋寧是同時(shí)進(jìn)行的，因?yàn)樵谛纬砂讣?事實(shí)時(shí)，就必須考量個(gè)別事實(shí)的可能意義。 只有在考慮法條之下，作為陳述的案 件事實(shí)才能獲得最終的形式；而法條的選擇乃至必要的具體化，都必須考量被判 斷的案件事實(shí)。于此“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”逐漸化為最終的（陳述的）案件事 實(shí)，而“未經(jīng)加工”的規(guī)范文本也轉(zhuǎn)化為足夠具體，而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范 形式。作者進(jìn)一步分

25、別觀察前述過(guò)程的個(gè)別階段。就如何選擇作為形成案件事實(shí)基 礎(chǔ)的法條，作者特別強(qiáng)調(diào)一一由抽象的一般概念，依形式的歸類觀點(diǎn)所構(gòu)成的一 一外部體系于此的重大實(shí)用意義。只有依靠這種體系，我們才能在某種程度上一 旬一定的方法，尋求可能應(yīng)該援引的法條；熟悉體系的判斷者能隨即將案件劃定 范圍，因?yàn)樗苷J(rèn)識(shí)，可得適用的規(guī)范所屬之領(lǐng)域。作者指出，仍然很少人留意到，在判斷案件是否符合法條的構(gòu)成要件時(shí)， 判 斷者需要作各種不同種類的斷定。 即使涵攝也是以一些單純的判斷為前提， 這些 判斷指出，規(guī)范構(gòu)成要件中的某要素存在于此。 法律上重要的事實(shí)，有些可以透 過(guò)感知來(lái)確證。止匕外，大部分的人類行為時(shí)目的取向的作為， 因此

26、，在很多情況， 還必須對(duì)有目的取向的時(shí)間作一注解。判斷特定事實(shí)是否為法律構(gòu)成要件所指稱 者，經(jīng)常更需要借助社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，于此，“一般經(jīng)驗(yàn)法則”常能幫助法官作成此類判斷。假使在將案件事實(shí)涵攝與法律規(guī)范的構(gòu)成要件之前，必須先依據(jù)須填補(bǔ)的標(biāo) 準(zhǔn)來(lái)判斷案件事實(shí)的話，判斷者于此就必須做出價(jià)值判斷了。 于此，作者先澄清 價(jià)值判斷的意義。這一類的判斷不只是要陳述判斷者個(gè)人的評(píng)價(jià)如何， 主要毋寧 想指出：基于法律的觀點(diǎn)，依法秩序的要求及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，該當(dāng)案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)如何 判斷。問(wèn)題只是：如何以及到如何程度，可以借著他人能夠明了的，取向于法秩 序的考量，來(lái)正當(dāng)化這些主張。作者強(qiáng)調(diào)，“事件比較”及“類型化”的方法將 有助

27、于具體化此等標(biāo)準(zhǔn)。不僅在具體化須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有時(shí)在依社會(huì)經(jīng)驗(yàn)判斷案件事實(shí)，在將案件 歸屬某一類型時(shí)，都會(huì)有判斷余地留給法官，就此法官不能再透過(guò)一些一一足以 說(shuō)服所有人的一一考量來(lái)填補(bǔ)，作者認(rèn)為這是必須接受的“不確定的危險(xiǎn)”。于此，作者并比較法官的判斷余地、行政機(jī)關(guān)的行為裁量以及刑庭法官的量刑權(quán)之 間的差異。作者作為民法學(xué)者，因此，其之特為著力于意思表示之解釋，應(yīng)無(wú)足怪。其 指出，意思表示不僅是一一法律可賦予一定法效果的一一案件事實(shí)，反之，其內(nèi)容本身亦同時(shí)指出：應(yīng)發(fā)生此種或彼種法效果。意思表示依其意義，系以一種適 用的表示，一種以法效果被適用為目標(biāo)的行為； 因此，它和其他有法律意義的案 件事實(shí)

28、有重大的不同。在探求意思表示內(nèi)容時(shí)，法律性的判斷已經(jīng)有一定的影響， 因?yàn)楫?dāng)事人雙方系合意；在他們彼此的關(guān)系上，應(yīng)適用特定法效果。作者進(jìn)一步 探討，假使當(dāng)事人對(duì)意思表示在法律上的標(biāo)準(zhǔn)意義有爭(zhēng)議時(shí)，“法律行為的解釋” 應(yīng)考量哪些因素。更進(jìn)而強(qiáng)調(diào)，將債權(quán)契約歸屬法定的契約類型時(shí)，只要債權(quán)契 約偏離法定契約類型的情事顯然可見(jiàn)， 或者法定的契約類型的定義不夠精確， 以 致不能發(fā)揮作用，類型化的方法就必須出而取代概念的方法。止匕外，還必須確認(rèn)，作為陳述的案件事實(shí)，其恰當(dāng)?shù)胤庞沉耸聦?shí)上發(fā)生的時(shí) 問(wèn)。于此，作者分別說(shuō)明在訴訟程序中的事實(shí)確定的困難，以及，“事實(shí)問(wèn)題”、“法律問(wèn)題”的區(qū)分之不易。第五章”法律的解

29、釋”關(guān)于如何形成“確定法效果的三段論法”中的大前提，作者以兩章來(lái)處理 其分別討論對(duì)既存法規(guī)范的意義及效力范圍的掌握（“法律的解釋”）以及，在缺 乏法規(guī)范時(shí)，“法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造之方法”。在探討法律解釋時(shí)，作者先指明法律 解釋的任務(wù)在于澄清文字疑義、解明有競(jìng)合關(guān)系之多數(shù)法規(guī)范各自的適用范圍如 何界定，要之，其希冀適切的陳述規(guī)范的內(nèi)容及其適用范圍。然而，何謂“適切 的陳述”，此則取決于解釋的目標(biāo)為何。就此，學(xué)說(shuō)上有解釋的目標(biāo)位立法者的 意志，抑或規(guī)范性的法律意義的討論。作者認(rèn)為，法律解釋的最終目標(biāo)只能是： 探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向 以及具體的規(guī)范想法，才

30、有可能達(dá)成此目標(biāo)。假使不應(yīng)該放任解釋者個(gè)人自由解釋， 而應(yīng)以確實(shí)、可事后審查的方式來(lái)從 事，那就必須提供解釋者一些可作為準(zhǔn)則的解釋標(biāo)準(zhǔn)。法學(xué)方法論也的確發(fā)展出 一些標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)是“字義”。其意指一種表達(dá)方式的意義，依普通語(yǔ)言用 法構(gòu)成之語(yǔ)詞組合的意義，或者，依特殊語(yǔ)言用法組成之語(yǔ)句的意義，于此，尤 指該當(dāng)法律的特殊語(yǔ)法。此外涉及的問(wèn)題主要是：應(yīng)以一般語(yǔ)言用法或特殊語(yǔ)言 用法，應(yīng)以立法當(dāng)時(shí)的語(yǔ)言用法，或現(xiàn)時(shí)的用法為標(biāo)準(zhǔn)？當(dāng)一種表達(dá)方式依其語(yǔ) 言用法有多種意義可能性時(shí)，通常可由其使用脈絡(luò)推知，具體情況下究竟應(yīng)考慮 何種可能性。法律的意義脈絡(luò)除可幫助理解外，亦有助于促成個(gè)別規(guī)定之間事理 上的一致

31、性。在探討法律的意義脈絡(luò)時(shí)，體系上的安排固然可以有所助益， 但是 促成最終脈絡(luò)關(guān)聯(lián)之理解的，卻經(jīng)常是法律的目的。假使探求“法律的意義脈絡(luò)” 后仍有多種解釋可能性，就必須追問(wèn)“歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范 想法”為何。此處的困難是“立法者”究系何人？其規(guī)范想法如何確定？止匕外， 當(dāng)迄至目前討論的各種標(biāo)準(zhǔn)不能獲致毫無(wú)疑義的解答時(shí)，“客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)” 亦系解釋的準(zhǔn)則?？陀^的目的論的標(biāo)準(zhǔn)主要包含“事物的本質(zhì)”以及“法倫理性 的原則”。再者，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范的位階高于其他法規(guī)范，因此，在多數(shù)解釋可能 中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。因此，合憲性也是一種解釋標(biāo)準(zhǔn)。于 此，作者同時(shí)也一一適切地

32、一一強(qiáng)調(diào)合憲性解釋亦有其界限。在介紹各種解釋標(biāo) 準(zhǔn)之后，作者也總括地說(shuō)明了各種解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。而作為民法學(xué)者，作者于此也不忘比較解釋法律與解釋法律行為之不同。除各種解釋標(biāo)準(zhǔn)外，尚有其他“影響解釋的因素”存在。例如法官追求正義 之案件裁判的目標(biāo)。作者認(rèn)為：只須此項(xiàng)目的系，在現(xiàn)行法以及普遍承認(rèn)的法律原則的范圍內(nèi)來(lái)追求， 其并無(wú)不可。 此外， 規(guī)范環(huán)境的演變也常會(huì)導(dǎo)致重新審查乃至改變迄今的解釋。最后，作者選擇若干解釋上的特殊問(wèn)題作進(jìn)一步討論： “狹義”及“廣義”解釋； “例外規(guī)定”的解釋、習(xí)慣法與判例法的解釋，以及關(guān)于憲法解釋相對(duì)于一般法規(guī)范的解釋是否有其特殊性的問(wèn)題。第六章 “法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造

33、之方法”不論如何審慎將事的法律， 其仍必然有漏洞。 長(zhǎng)久以來(lái)， 大家也承認(rèn)法官有填補(bǔ)漏洞的權(quán)限。再者，法官的法的續(xù)造，有時(shí)不僅在填補(bǔ)法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些新的法律思想， 于此， 司法裁判已超越法律原本的計(jì)劃， 而對(duì)之作或多或少的修正。 這種 “超越法律的法的續(xù)造” 當(dāng)然也必須符合整體法秩序的基本原則，實(shí)際上，常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法之續(xù)造的努力。作者首先處理“法律漏洞的填補(bǔ)” 。于此，作者先說(shuō)明法律漏洞的概念及種類。作者指出，法律漏洞并非法律的沉默，毋寧是法律違反計(jì)劃的不圓滿性。因其為個(gè)別法條之不圓滿性， 抑或整個(gè)規(guī)整的不圓滿性， 作者分別名之為規(guī)范漏洞及規(guī)整漏洞。 就

34、特定類型事件， 法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之適用規(guī)則時(shí)，即有“開(kāi)放的漏洞”存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并未慮及此類事件的特質(zhì)， 因此， 依其意義及目的而言， 對(duì)此類事件而言并不適宜，于此即有“隱藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺。考慮到時(shí)間的因素， 我們可以卻分自始和嗣后的漏洞。 因技術(shù)、 經(jīng)濟(jì)的演變而發(fā)生新的問(wèn)題，其系立法者立法當(dāng)時(shí)未見(jiàn)及的問(wèn)題，如是即嗣后的漏洞。填補(bǔ)開(kāi)放的漏洞， 尤其是透過(guò)類推適用來(lái)進(jìn)行。 類推適用系指： 講法律針對(duì)某構(gòu)成要件A 或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于與前述構(gòu)成要件要件相類的構(gòu)成要件B 。 轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于： 二構(gòu)成要件

35、在與法律相關(guān)重要觀點(diǎn)上彼此相類， 因此， 兩者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。 將針對(duì)一個(gè)構(gòu)成要件而定的規(guī)則轉(zhuǎn)用于類似的案件事實(shí)上，作者稱之為“個(gè)別類推” ；將由多數(shù)針對(duì)不同構(gòu)成要件而賦予相同法效果的法律規(guī)定所得出的“一般的法律原則” ，轉(zhuǎn)而適用于法律所未規(guī)整的案件事實(shí)上，作者稱之為“整體類推” 。就后者，作者又詳細(xì)的論述。于此，作者更清晰界定何謂“舉重以明輕的推論” 、 “反面推論” ，以便進(jìn) 一步說(shuō)明兩者與類推適用的關(guān)系。填補(bǔ)隱藏的漏洞，特別是透過(guò)目的論的限縮來(lái)進(jìn)行。 填補(bǔ)隱藏的漏洞的方式 是添加一一合于意義要求的一一限制。 借此，因定義過(guò)寬因此適用范圍過(guò)大的法 定規(guī)則，將被限制僅適用于一一依法律規(guī)整目的

36、或其意義脈絡(luò)一一宜于適用的范 圍，質(zhì)言之，其適用范圍即被“限縮”，因此，吾人稱之為“目的論的限縮”。目 的論的限縮有時(shí)是為配合規(guī)定的目的，有時(shí)是為了使另一法規(guī)范的目的得以達(dá) 成，或是應(yīng)法秩序中的原則要求而為者。 有時(shí)，法律文字的修正也借其他方式來(lái) 達(dá)成。例如，擴(kuò)張過(guò)窄的自已，而非出之以類推適用的方式者，稱為“目的論的 擴(kuò)張”。此外，假使規(guī)定的字義本身隱含矛盾，司法裁判即依規(guī)定的目的加以修 正。作者并進(jìn)一步說(shuō)明，在不同的情況，漏洞的確認(rèn)和漏洞的填補(bǔ)之間有不同過(guò) 的關(guān)系。在探討“超越法律的法的續(xù)造”前，作者另辟一節(jié)來(lái)說(shuō)明借“法益衡量”解 決原則沖突及規(guī)范沖突的問(wèn)題。作者借諸多實(shí)例來(lái)說(shuō)明法益衡量時(shí)應(yīng)

37、遵守的原 則：首先取決于，于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性，假使根本無(wú)從做抽象的比較，于此種情況，一方面取決于應(yīng)受保護(hù)法益被影響程度， 另一方面取決于：假使某種利益須讓步時(shí)，其受害程度如何。最后尚須適用比例 原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則。 即使遵守上述原則，法官仍然 有很大的自為評(píng)價(jià)的判斷余地。在某些委實(shí)不能再認(rèn)為是“違反計(jì)劃的不圓滿”之情形，司法裁判仍舊從事 法秩序的續(xù)造。其或是法律交易上的需要而從事的法的續(xù)造， 例如擔(dān)保讓與、期 待權(quán)等法制度的發(fā)展。有的是鑒于“事物的本質(zhì)”而從事的法的續(xù)造；于此特須 留意的是：在具體細(xì)節(jié)上，事物的本質(zhì)仍然保留有作不同規(guī)整的可

38、能性。因此， 可不能輕率地在事物的本質(zhì)與其中一種規(guī)整可能之間畫上等號(hào)。最后也會(huì)鑒于法倫理性原理而從事法的續(xù)造。通常是因?yàn)榉▊惱硇栽瓌t首次被發(fā)現(xiàn)， 并且以具有 說(shuō)服力的方式被表達(dá)出來(lái)，才會(huì)鑒于此項(xiàng)原則作超越法律的法的續(xù)造。 作者最后 指出，只有在依單純的法解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造的方式， 不能滿足交易需求上、 事物本質(zhì)上及法倫理上的最低需求時(shí)， 才能從事超越法律的法的續(xù)造。而超越法 律之法的續(xù)造的原則源自立法權(quán)與司法權(quán)的功能劃分。作者在本章的最后一節(jié)處理“判決先例”對(duì)形成“法官法”的意義。作者指 出，判決先例在法院實(shí)務(wù)中扮演重要角色。然而，即使是法院，其所受判決先例 之“約束”，無(wú)疑絕不同于其所受

39、法律之約束。然而，只要它變成習(xí)慣法的基礎(chǔ)， 固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。第七章“法律中概念及體系的形成”法規(guī)范并非彼此無(wú)關(guān)地平行并存，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、 規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并得以概觀的方式，質(zhì)言之， 以體系的形式將之表現(xiàn)出來(lái)，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)任務(wù)，法 學(xué)上有各種可能性。亦形式邏輯建構(gòu)之抽象、一般概念的體系只是其中之一。此 種體系之形成有賴于：由作為規(guī)范客體的構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素， 并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而借著增、若干一一規(guī)定 類別的一一要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。此種

40、體系可 以保障，由之推演出來(lái)的所有結(jié)論，其彼此不相矛盾。至于要選擇何種要素以定 義抽象概念，其主要取決于該當(dāng)學(xué)術(shù)形成概念時(shí)所擬追求的目的。借著一一屬于體系，或可以毫不困難地植入體系中的一一概念來(lái)掌握規(guī)整或契約模式的規(guī)整內(nèi) 容，此之謂法律上的“構(gòu)想”。長(zhǎng)期以來(lái)，它是法學(xué)努力的中心，并且是法學(xué)學(xué) 術(shù)性的證據(jù)。于此，作者借諸多實(shí)例來(lái)說(shuō)明其具體的形成過(guò)程。許多法律構(gòu)想具有“理論”形態(tài)，然而，只有當(dāng)“正當(dāng)?shù)摹睒?gòu)想有爭(zhēng)議時(shí)， 才會(huì)有理論一詞；另一方面，理論的提出也不只用來(lái)解決構(gòu)想的問(wèn)題。 實(shí)在很難 說(shuō)明法律理論意指為何；可以確定的是；理論之構(gòu)建、批評(píng)及防衛(wèi)乃是法學(xué)的主 要工作，也總是涉及體系的形成。學(xué)術(shù)理

41、論是由多數(shù)一一彼此具有推論關(guān)系， 而 此種關(guān)系本身又可以滿足起碼的一致性及可檢驗(yàn)性的要求之一一陳述所構(gòu)成的 體系。法學(xué)理論是由具規(guī)范性適用效力的陳述所構(gòu)成的， 其是否亦適用前述學(xué)術(shù) 理論的定義？作者認(rèn)為，其不僅須具備邏輯上之無(wú)矛盾性，更要求其無(wú)評(píng)價(jià)矛盾 存在。有問(wèn)題的是另一要求：可檢驗(yàn)性。就此，作者指出，因法學(xué)理論所涉指者 系具有規(guī)范性效力之事物，因此，必須以現(xiàn)行法規(guī)范、被承認(rèn)的法律原則以及部 分體系為根據(jù)，對(duì)之為審查。此種外部體系自亦有其缺陷：依邏輯法則，抽象概念的外延愈寬，則內(nèi)涵愈 少，如是，抽象概念抽象化程度愈高，則由法規(guī)范、規(guī)整所能彩乃的意義內(nèi)涵愈少。 被抽象化不僅是該當(dāng)生活現(xiàn)象中的諸多個(gè)別特征， 被忽略的還包括用以結(jié)合當(dāng)下個(gè)別特征者，而此正是該當(dāng)生活事實(shí)之法律重要性及規(guī)整之意義脈絡(luò)的基礎(chǔ)。 為了提綱挈領(lǐng)所付出的代價(jià)是： 由作為規(guī)整基礎(chǔ)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)及法律原則所生的意義脈絡(luò)不復(fù)可見(jiàn)， 而其正系理