GATS協(xié)議中與競爭有關(guān)的規(guī)則及其我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法的完善

1、    GATS協(xié)議中與競爭有關(guān)的規(guī)則及其我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法的完善發(fā)布日期：2004-12-11    文章來源： 互聯(lián)網(wǎng) 內(nèi)容提要：作者分析了GATS協(xié)議中與競爭政策與競爭規(guī)則有關(guān)的條款，指出服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域履行國民待遇原則的特點(diǎn)和難度；并對我國在服務(wù)貿(mào)易中存在的非公平競爭問題進(jìn)行分析，建議我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立和完善競爭法制。關(guān)鍵詞：GATS，服務(wù)貿(mào)易，公平競爭，競爭法GATS是服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域第一個(gè)多邊協(xié)議，是烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的主要成果之一。根據(jù)GATS的規(guī)定，國際服務(wù)業(yè)必將進(jìn)入逐步自由化階段。GATS協(xié)議有三方面

2、構(gòu)成：第一是GATS文本，這是一個(gè)總則方面的內(nèi)容，包括適用服務(wù)、定義、一般義務(wù)和紀(jì)律、具體承諾、逐步自由化、以及爭端解決機(jī)制等；第二是有關(guān)服務(wù)貿(mào)易附件 ；第三是各成員提交的承諾表，即成員方對具體義務(wù)的承諾。本文從競爭政策與競爭規(guī)則的角度，分析GATS協(xié)議中涉及的有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的公平競爭原則，并對我國服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法的完善提出若干建議。一、GATS協(xié)議中與競爭有關(guān)的規(guī)則從GATS文本及其附件來看，涉及競爭政策與競爭規(guī)則的條款主要有：1、GATS第1條“范圍和定義”。GATS的適用范圍是指，各成員方的中央或地方機(jī)構(gòu)或這些政府機(jī)構(gòu)授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)采取的影響服務(wù)貿(mào)易的措施；并且協(xié)定所述的服務(wù)是指，除為

3、行使政府職能而提供的服務(wù)之外的任何部門的任何服務(wù)。這里，GATS所約束的不僅是成員國全國性的，或中央政府制定的法律、法規(guī)和政策，還包括“地區(qū)或地方政府和當(dāng)局授予行使權(quán)力的非政府團(tuán)體”所制定的地方性法規(guī)和政策。將非政府機(jī)構(gòu)包括在GATS的適用范圍，顯然不同與GATT只約束政府行為的規(guī)定。這種擴(kuò)大使影響服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國內(nèi)法律和政策更為復(fù)雜，這意味著成員方應(yīng)通過相關(guān)競爭政策的制定和實(shí)施，確保獲得政府或當(dāng)局授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)不從事違反GATS的反競爭活動(dòng)。如違反GATS最惠國待遇、市場準(zhǔn)入或國民待遇等規(guī)則而歧視或排除其他成員方服務(wù)或服務(wù)提供者的競爭。2、GATS第2條和GATS第3條的規(guī)定。即約束所有成

4、員方服務(wù)貿(mào)易的最惠國待遇規(guī)則和透明度規(guī)則。這二條的基本精神是，任何成員方引入、修改或?qū)嵤┯绊懛?wù)貿(mào)易的競爭政策，無論其形式為法律、法規(guī)、一般適用的司法或行政措施，都必須履行這兩條中規(guī)定的最惠國待遇和透明度義務(wù)。 在GATS框架中，第一部分條款的標(biāo)題是“普遍義務(wù)與紀(jì)律”（General Obligations and Disciplines），最惠國待遇和透明度都被列入普遍應(yīng)遵守的義務(wù)。值得注意的是，GATS中的最惠國待遇還規(guī)定了一些豁免性或例外性的規(guī)定，凡是成員國列出的“免除最惠國義務(wù)清單”的措施，都屬于“合法的例外”， 不屬于違法公平競爭的歧視性規(guī)定。此外，有關(guān)透明度的規(guī)定，除了第3條一般原

5、則性規(guī)定以外，還在其他一些條款中作了具體規(guī)定。如，第4條第2款對發(fā)達(dá)國家建立“聯(lián)系站”的要求；第5條第7款對經(jīng)濟(jì)一體化成員方提供協(xié)議的要求；第7條第4款對成員方提供有關(guān)承認(rèn)學(xué)歷、資格和證書方面信息的要求；第8條第3、4款對成員方在具體承諾服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤艛鄼?quán)時(shí)，要求其在3個(gè)月前通知服務(wù)貿(mào)易理事會；以及第9條第2款要求成員方提供與限制性貿(mào)易慣例有關(guān)的、公開的、非機(jī)密性的資料，等等。3、GATS第6條“國內(nèi)法規(guī)”。與GATT相比，第6條的規(guī)定是一項(xiàng)新的內(nèi)容，即它要求成員方“應(yīng)保證：對已作出承諾的服務(wù)門類，以合理、客觀與公正不偏的方式實(shí)施普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的所有措施”（第1款）。為此，各成員方應(yīng)建

6、立司法、仲裁或行政的法庭及有關(guān)程序，使受影響的服務(wù)提供人及時(shí)獲得司法或行政救濟(jì)。強(qiáng)調(diào)“國內(nèi)法規(guī)”是因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易不同，其阻礙服務(wù)貿(mào)易自由化的主要障礙是各國的“法規(guī)”，而不是“關(guān)稅”。 這些法規(guī)不僅包括了有關(guān)的貿(mào)易法規(guī)和貿(mào)易政策，而且還包括了與貿(mào)易密切相關(guān)的競爭法規(guī)和競爭政策。有理由認(rèn)為，政府行為對服務(wù)貿(mào)易造成的扭曲比貨物貿(mào)易要大得多。因此，GATS中的這條新規(guī)定就顯得尤為重要。4、GATS第7條、第8條和第9條是約束所有成員方服務(wù)貿(mào)易的一般義務(wù)和紀(jì)律規(guī)則。第7條（承認(rèn)）、第8條（壟斷和排它服務(wù)提供者）和第9條（商業(yè)慣例）中的相關(guān)規(guī)則也是成員方制定和實(shí)施競爭政策時(shí)所必須遵循的。根據(jù)第7條

7、，成員方在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域就教育、經(jīng)驗(yàn)、合格要求、許可或證明方面的承認(rèn)規(guī)則應(yīng)不構(gòu)成外國提供者服務(wù)準(zhǔn)入市場競爭的壁壘。為做到這一點(diǎn)，成員方顯然應(yīng)在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域引入競爭政策，清除其承認(rèn)規(guī)則中各種禁止、限制或扭曲本國與外國專業(yè)服務(wù)提供者之間競爭的規(guī)定。GATS第8條則要求成員方應(yīng)確保任何壟斷或?qū)I的服務(wù)提供者在相關(guān)市場上提供壟斷或?qū)I服務(wù)時(shí)遵守第2條最惠國待遇義務(wù)，并不得采用與該成員方特別承諾不一致的行動(dòng)，也不得以與該特別承諾不一致的方式在其他非壟斷或?qū)I市場上濫用壟斷或?qū)I地位。如果其他成員方有理由相信任何壟斷或?qū)I的服務(wù)提供者采用了與該成員方上述承諾義務(wù)不相符的行動(dòng)時(shí)，可以通過WTO的服務(wù)貿(mào)易理事會

8、要求該成員方提供這些壟斷或?qū)I服務(wù)提供者有關(guān)運(yùn)營的具體資料。據(jù)此，承諾表中作出開放承諾的部門，成員方應(yīng)制定和實(shí)施反濫用壟斷或?qū)I活動(dòng)的競爭政策。GATS第9條規(guī)定了成員方之間在取消限制服務(wù)貿(mào)易競爭的商業(yè)慣例方面進(jìn)行合作的義務(wù)。5、GATS第16條和第17條的規(guī)定，它要求成員方對特別承諾的服務(wù)部門或服務(wù)領(lǐng)域，引入并有效實(shí)施競爭政策，掃除各種反競爭的市場準(zhǔn)入壁壘并給與其他成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者不低于本國相同的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇。GATS第16條是關(guān)于市場準(zhǔn)入條款，它列舉了一成員不得在其境內(nèi)或某一地區(qū)維持或采取的6項(xiàng)措施，即限制服務(wù)提供者的數(shù)量；限制服務(wù)交易或資產(chǎn)的總價(jià)值； 限制經(jīng)營活動(dòng)的總量

9、或服務(wù)總產(chǎn)出量；限制特定服務(wù)部門提供者雇傭自然人的總數(shù)量；限制服務(wù)提供者通過特定形式的法人實(shí)體或合資企業(yè)提供服務(wù)；限制外資的最高股權(quán)或投資總額。市場準(zhǔn)入是服務(wù)貿(mào)易自由化的具體表現(xiàn)，它意味著本國市場對外國服務(wù)業(yè)的開放是基于公平、公開和非歧視性原則。第17條的標(biāo)題是“承認(rèn)”，即專門對貿(mào)易雙方相互承認(rèn)對方服務(wù)提供人的資格問題作了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，成員方得承認(rèn)“服務(wù)提供人的業(yè)務(wù)執(zhí)照、證書或許可證”，其承認(rèn)的方式是“通過協(xié)商或其他辦法，也可按有關(guān)國家簽訂的協(xié)議或安排，或自動(dòng)地給予”。此外，在GATS其他文件中也包含了與競爭政策有關(guān)的規(guī)則。如：1、金融服務(wù)承諾諒解。該諒解是基于成員方承諾表中的特別承諾而制定

10、的關(guān)于金融服務(wù)措施的一個(gè)框架，其目的在于補(bǔ)充GATS主文本中的相關(guān)規(guī)定。這一諒解包含了數(shù)項(xiàng)與成員方金融服務(wù)領(lǐng)域競爭政策有關(guān)的規(guī)則。 2、電信附錄。附錄第5部分規(guī)定：為了提供其承諾表中包含的任何服務(wù)，每一成員方應(yīng)確保任何其他成員方的任何服務(wù)提供者“以合理和非歧視的條件和條款”進(jìn)入和使用包括私人出租線路在內(nèi)的公共電訊傳送網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)。為履行以上義務(wù)，成員方顯然必須制定和實(shí)施競爭政策，以制止公共電訊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者歧視性或不合理的其他反競爭行為。3、基礎(chǔ)電信框架書。該框架書包含了成員方維持適當(dāng)措施阻止主要供應(yīng)者反競爭慣例的承諾。它列出了幾項(xiàng)反競爭的特別慣例：（1）反競爭交叉貼補(bǔ)； （2）使用從競爭者處獲得的

11、信息；（3）拒絕提供技術(shù)和商業(yè)信息。從以上條款中我們可以看到GATS中所確立的競爭規(guī)則具有以下特點(diǎn)：第一，GATS第17條關(guān)于國民待遇的規(guī)定不是一般意義上的原則要求，而是各成員方具體承諾的義務(wù)。這一義務(wù)性要求迫使成員方在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域引入公平競爭規(guī)則，否則就有可能被訴違反WTO規(guī)則，并引起訴訟。這里，“國民待遇”被定位為僅限于“具體承諾”部分，這是因?yàn)榘l(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域無法與發(fā)達(dá)國家競爭，短時(shí)期內(nèi)也抵擋不住發(fā)達(dá)國家的投資、擠占和控制市場。所以，將國民待遇作為普遍適用義務(wù)是無法接受的。從GATS第17條的表述來看，其基本精神在于體現(xiàn)不歧視原則的“市場競爭，機(jī)會均等”宗旨。第二，GATS中的國

12、民待遇原則強(qiáng)調(diào)的是相同競爭條件。GATS第17條第2款、第3款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是“競爭條件”的平等。即一締約方給予其他締約方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，如果與國內(nèi)同種服務(wù)或服務(wù)提供者相比，應(yīng)該具有相同的競爭條件；如果一締約方在形式上給予國內(nèi)國外同種服務(wù)或服務(wù)提供者相同的待遇，而實(shí)際上競爭條件或競爭環(huán)境有利于國內(nèi)服務(wù)或服務(wù)提供者，則屬于違背國民待遇原則。與GATT第3條的國民待遇相比，GATS中提出相同“競爭條件”是因?yàn)榉?wù)貿(mào)易不同于貨物貿(mào)易的特殊性決定的。在服務(wù)貿(mào)易中，“有時(shí)形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，實(shí)質(zhì)上反而符合市場競爭，機(jī)會均等”原則。第三，GATS中對國民待遇的例外規(guī)定不違反公

13、平競爭原則。GATS第13條關(guān)于政府采購的例外，第15條關(guān)于補(bǔ)貼例外的規(guī)定，說明國民待遇原則在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的適用范圍和條件，也給各締約方提供了一定的靈活性。即各締約方可以通過談判就本國的實(shí)際情況在具體部門或領(lǐng)域就實(shí)施國民待遇原則列出條件和限制。由于服務(wù)貿(mào)易的特殊性，GATS中的一些規(guī)定雖然名稱上與GATT一樣，但具體規(guī)則已有很大的不同。就“國民待遇”來說，GATS沒有將GATT中列入“普遍適用原則”的做法延伸到GATS中，而是規(guī)定在“具體承諾”部分，并受制于市場準(zhǔn)入具體承諾表中所列的“限制或條件”。因此，各國可以利用“例外規(guī)定”而不違法公平競爭原則?？梢姡谛问缴螱ATS中的國民待遇原則（不歧

14、視原則）已比GATT中的規(guī)定大打折扣了。二、我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域與GATS的一致與沖突入世后我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的法律與GATS中與競爭政策有關(guān)的規(guī)則相符是作為WTO成員方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。就我國服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)有的競爭政策而言，它們既有與GATS中有關(guān)規(guī)則相符的一面，也有與之沖突的一面。對照我國競爭法的相關(guān)規(guī)定，其相符的一面主要表現(xiàn)在現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法及其相關(guān)法律體現(xiàn)了GATS中所要求的最惠國待遇原則。例如：1994年實(shí)施的對外貿(mào)易法第6條規(guī)定，我國在對外貿(mào)易方面根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇和國民待遇，這是我國發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易的一項(xiàng)基本原則，也符合GATS的要求。第23條規(guī)定，我國的服務(wù)貿(mào)易實(shí)行

15、有條件的開放原則，即對我國已承諾的開放領(lǐng)域，我們有義務(wù)與之發(fā)展服務(wù)貿(mào)易關(guān)系。上述規(guī)定表明，我國在服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入方面將給予WTO其他成員以最惠國待遇，在進(jìn)入市場后，我國將根據(jù)所承諾的部門和條件給予外國服務(wù)部門和服務(wù)提供者以國民待遇。又如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法第1條規(guī)定“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)?！敝型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第3條規(guī)定“在中國境內(nèi)設(shè)立的合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和

16、科學(xué)技術(shù)水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。”“國家鼓勵(lì)、允許、限制或者禁止設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄進(jìn)行?！痹摋l例第5條規(guī)定“在中國法律、法規(guī)、和合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的范圍內(nèi)，合營企業(yè)有權(quán)自主地進(jìn)行經(jīng)營管理。各有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)給予支持和幫助?！贝送猓型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法第1條對設(shè)立中外合作企業(yè)的目的作出如下規(guī)定，“為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)外國的企業(yè)和其他組織或者個(gè)人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)”。 中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第4條規(guī)定“合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格

17、的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。不具有法人資格的合作企業(yè)，本實(shí)施細(xì)則第九章有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l例第5條規(guī)定“合作企業(yè)的主管部門為中國合作者的主管部門。合作企業(yè)有二個(gè)以上中國合作者的，由審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門協(xié)商確定一個(gè)主管部門。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。合作企業(yè)的主管部門對合作企業(yè)的有關(guān)事宜依法進(jìn)行協(xié)調(diào)、提供協(xié)助?！鄙鲜鰲l款對外資允許、限制、禁止進(jìn)入我國市場作了原則性規(guī)定，這些規(guī)定同樣適用于設(shè)立服務(wù)業(yè)的合資、合作企業(yè)。如，1998年實(shí)施的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄明確列出外資準(zhǔn)入的服務(wù)業(yè)。其中，國際經(jīng)濟(jì)、科技、環(huán)保、信息咨詢等領(lǐng)域是鼓勵(lì)外資進(jìn)入的；在運(yùn)輸服務(wù)、商業(yè)、外貿(mào)、

18、旅游、教育、會計(jì)、法律服務(wù)業(yè)、金融業(yè)等屬于限制外資進(jìn)入領(lǐng)域；而郵政通訊、新聞出版、廣播視業(yè)等均屬于禁止外資進(jìn)入的服務(wù)業(yè)。相比之下，現(xiàn)行法律與GATS規(guī)定相沖突的一面仍然不少，尤其是現(xiàn)行競爭法在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域尚有很多空白，仍存在一些內(nèi)外區(qū)別、中外歧視等不符合國民待遇原則的做法。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，與GATS協(xié)議相沖突的主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）我國對煙草、化工等分銷服務(wù)領(lǐng)域仍然實(shí)行壟斷或?qū)I政策，至今尚無強(qiáng)制壟斷者或?qū)I者從事服務(wù)貿(mào)易行為時(shí)只從商業(yè)角度考慮的競爭政策；（2）在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，有關(guān)競爭政策的實(shí)施、依法行政和當(dāng)事人聽證權(quán)等還沒有達(dá)到GATS中所要求的透明度規(guī)則；（3）在法律、會計(jì)等

19、專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的競爭政策與GATS第7條的要求還有很大的差距；（4）我國在金融和基礎(chǔ)電信領(lǐng)域尚未實(shí)施符合GATS規(guī)定的競爭政策；（5）我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域尚未與任何國家建立競爭政策方面的合作機(jī)制。我們不妨以具體法律規(guī)定來說明。在金融服務(wù)領(lǐng)域，2001年12月12日頒布了新的外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例規(guī)定，本條例自2002年2月1日起施行，該條例規(guī)定外國金融服務(wù)提供者必須符合一定的條件才能在我國境內(nèi)通過獨(dú)資、合資等形式設(shè)立獨(dú)資或合資銀行、或合資財(cái)務(wù)公司、或外國銀行分行。具體而言，設(shè)立獨(dú)資銀行或者獨(dú)資財(cái)務(wù)公司，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）申請人為金融機(jī)構(gòu)；（二）申請人在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上；

20、（三）申請人提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（四）申請人所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且申請人受到所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局的有效監(jiān)管；（五）申請人所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局同意其申請；（六）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件?！痹O(shè)立外國銀行分行，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）申請人在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上；（二）申請人提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于200億美元，并且資本充足率不低于8%；（三）申請人所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且申請人受到所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局的有效監(jiān)管；（四）申請人所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局同意其申請；

21、（五）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件。”設(shè)立合資銀行或者合資財(cái)務(wù)公司，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）外國合資者為金融機(jī)構(gòu)；（二）外國合資者在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)；（三）外國合資者提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（四）外國合資者所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且外國合資者受到所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局的有效監(jiān)管；（五）外國合資者所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局同意其申請；（六）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件?！痹谏虡I(yè)服務(wù)領(lǐng)域，現(xiàn)行的法律主要是1992年的關(guān)于商業(yè)零售領(lǐng)域利用外資問題的批復(fù)、以及1999年的外商投資商業(yè)企業(yè)試點(diǎn)辦法，根據(jù)這些“批復(fù)”和“辦法”，外

22、商必須具備相應(yīng)的條件才能申請?jiān)O(shè)立合營企業(yè)、分別從事零售或批發(fā)義務(wù)。事實(shí)上，外商在這一領(lǐng)域受到很多限制，其準(zhǔn)入仍然存在障礙。例如，1995年10月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，我國在上海和北京開辦了兩家中外合資連鎖商業(yè)企業(yè)，但規(guī)定中方必須控股51%以上，經(jīng)營期限不得超過30年。根據(jù)1999年6月25日發(fā)布的外商投資商業(yè)企業(yè)試點(diǎn)辦法第6條第4款規(guī)定：“采取3家以上分店連鎖方式經(jīng)營的合營商業(yè)企業(yè)（便民店、專業(yè)店和專賣店除外），中國合營者出資比例應(yīng)達(dá)到51%以上；其中對合營商業(yè)企業(yè)本身經(jīng)營情況較好，外國合營者已從國內(nèi)大量采購產(chǎn)品，并能借助外國合營者的國際營銷網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)一步擴(kuò)大國內(nèi)產(chǎn)品出口的合營連鎖商業(yè)企業(yè)，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)

23、后，可允許外國合營者控股；開設(shè)3家以下分店（包括3家）的合營商業(yè)企業(yè)和連鎖方式經(jīng)營的便民店、專業(yè)店、專賣店，中國合營者出資比例應(yīng)不低于35%；從事批發(fā)業(yè)務(wù)（包括零售企業(yè)兼營批發(fā)業(yè)務(wù)）的合營商業(yè)企業(yè)，中國合營者出資比例應(yīng)達(dá)到51%以上?！痹诒ｋU(xiǎn)領(lǐng)域，我國還沒有適用于全國范圍內(nèi)的外資保險(xiǎn)公司專門法律，只有數(shù)量很少的地方性法規(guī)。如，上海外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)暫行管理辦法（1992年頒布，1995年修訂）。目前，我國對外國保險(xiǎn)公司進(jìn)入中國市場仍然設(shè)定了一些限制措施，主要表現(xiàn)在：1、市場準(zhǔn)入的限制。根據(jù)1998年外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，把保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及代理人公司和保險(xiǎn)咨詢公司都列入限制外商投資的領(lǐng)域。在上海

24、外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)暫行管理辦法中還對外國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立分公司或合資公司設(shè)定了一些條件。如必須經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)30年以上，提出申請前一年年未的資產(chǎn)總額在50億美元以上，且已經(jīng)在中國境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上。2、業(yè)務(wù)范圍的限制。外國保險(xiǎn)公司在中國的分支機(jī)構(gòu)或合資公司只能經(jīng)營除法定保險(xiǎn)以外的經(jīng)中國政府允許的業(yè)務(wù)。如境外企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)；境內(nèi)外商投資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和與其相關(guān)的責(zé)任保險(xiǎn)；外國人和境內(nèi)個(gè)人繳費(fèi)的人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；以及上述兩項(xiàng)業(yè)務(wù)的再保險(xiǎn)和經(jīng)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。可見，盡管外國保險(xiǎn)公司可以在中國從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但其種類受到限制，份額也已很少了。 3、經(jīng)營地域的限制。外國保險(xiǎn)公司只能在中國政府特許的地域經(jīng)營許可的

25、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。目前，我國只開放了上海和廣州兩個(gè)城市作為試點(diǎn)。在旅游業(yè)，根據(jù)我國旅行社管理暫行條例（1996.10）第13條、中外合資旅行社試點(diǎn)暫行辦法（1998.10）、以及導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例的規(guī)定，沒有國家旅游局的批準(zhǔn)，外國旅行社不能在中國設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，經(jīng)過批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)可申請?jiān)谥袊硟?nèi)同中國企業(yè)、公司設(shè)立合資旅行社，經(jīng)營入境旅游業(yè)務(wù)和國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)，但不允許經(jīng)營中國公民赴國外及港、澳、臺等地區(qū)的旅游業(yè)務(wù)。此外，我國旅游業(yè)的“入世”談判屬服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定中的第9類，即旅游及相關(guān)服務(wù)。其中分A飯店、餐館及送餐；B旅行社；C導(dǎo)游服務(wù)；D其他。我國政府與各國談判提交的承諾表中僅限定在A、B兩類。三、入世后我國在

26、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法的完善與GATS協(xié)議所要求的相比，我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域仍然存在以下影響公平競爭的法律規(guī)定，例如：第一，我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域仍然存在內(nèi)資與外資的差別待遇。這種差別主要表現(xiàn)為對外資的超國民待遇或低國民待遇。舉例說明：外國服務(wù)提供者以中外合資或合作方式進(jìn)入我國市場，可享受某些稅收優(yōu)惠，這對我國發(fā)展水平低下的服務(wù)貿(mào)易來說顯然是不公平的。 相比之下，國有企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)則重得多。在所得稅方面，國家對國有大中型企業(yè)實(shí)行55%的比例稅率，還有其他稅種，其稅負(fù)合計(jì)達(dá)70%，大大高于外資企業(yè)。P>第二，我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域仍然存在內(nèi)資享有的行業(yè)壟斷地位。盡管我國在服務(wù)領(lǐng)域逐步對外資開放，修改、頒

27、布了符合GATS要求的法律和法規(guī)，但還有相當(dāng)一部分法律有待進(jìn)一步的完善。例如，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國在金融、海運(yùn)、旅游等方面均不允許采取獨(dú)資形式，而只能通過中外合營形式，且要求中方控股。在許多服務(wù)領(lǐng)域，我國仍然對外資進(jìn)入給予嚴(yán)格的限制，即市場準(zhǔn)入的限制。如：對外資金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立限制在某些指定的城市；在保險(xiǎn)業(yè)僅允許外資經(jīng)營人壽險(xiǎn)；在證券業(yè)還未允許外資進(jìn)入；基礎(chǔ)電信的開放還未進(jìn)行試點(diǎn)；國內(nèi)民航業(yè)仍沒有對外開放。這些規(guī)定這顯然不符合GATS的市場準(zhǔn)入和逐步自由化原則。第三，我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域仍然缺乏良好的公平競爭環(huán)境。公平競爭環(huán)境需要立法與司法的完善，我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域至今還沒有一部統(tǒng)一的服務(wù)貿(mào)易基

28、本法，現(xiàn)行的一些法律大多是國務(wù)院及各部委頒布的一些專項(xiàng)法規(guī)、條例、以及各地方性的規(guī)定和辦法，其效力缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性；其次，許多重要的服務(wù)部門尚沒有制定法律加以規(guī)范，如旅游業(yè)、航空業(yè)、建筑業(yè)、以及勞務(wù)輸出等領(lǐng)域幾乎是空白。這使我國的服務(wù)貿(mào)易與GATS所要求的公平競爭環(huán)境差距甚大。再次，有關(guān)貿(mào)易政策和法規(guī)仍缺乏透明度。現(xiàn)有的貿(mào)易政策和法規(guī)還沒有能夠公正、合理和統(tǒng)一地實(shí)施，許多規(guī)定仍以內(nèi)部文件的形式出現(xiàn)，使業(yè)外人尤其是外國人很難了解具體內(nèi)容。此外，有些法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)，前后矛盾。例如，1983年國務(wù)院頒布的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例規(guī)定，旅游業(yè)允許設(shè)立合營企業(yè)。（第3條）1995年頒布、1997年

29、修改的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中卻將旅游業(yè)列入“限制”投資一類，這種矛盾使原本并不透明的法律、法規(guī)和政策更難以琢磨，缺乏可操作性。根據(jù)我國現(xiàn)狀，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行法律，改變上述與GATS規(guī)定不符的競爭政策和相關(guān)法律。在今后幾年內(nèi)根據(jù)GATS的要求逐步完善我國在這一領(lǐng)域的競爭政策和競爭規(guī)則。具體而言，可以從以下幾方面著手：第一，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制定和實(shí)施GATS對成員方所要求的競爭規(guī)則。首先，應(yīng)制定和完善我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的一系列法律和規(guī)章。如：在現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法中增加有關(guān)規(guī)制服務(wù)業(yè)中不正當(dāng)競爭行為，保證服務(wù)業(yè)在公平、有序的環(huán)境中發(fā)展。我們應(yīng)加快服務(wù)業(yè)的市場保障法和相關(guān)的行業(yè)立法，在近期內(nèi)應(yīng)

30、制定和實(shí)施電信法、旅游法、移民法等，以填補(bǔ)我國在電信服務(wù)、旅游服務(wù)以及自然人流動(dòng)方面的立法；其次，對我國在服務(wù)貿(mào)易承諾清單中所承諾的義務(wù)，應(yīng)采取相應(yīng)的措施，禁止在這些服務(wù)部門行使壟斷或?qū)I權(quán)。對非特別承諾部門的服務(wù)壟斷或?qū)I者，我國有義務(wù)要求他們不得在外國的服務(wù)提供者或購買者之間實(shí)施反競爭的歧視行為。此外，對做出承諾的反濫用壟斷或?qū)I的服務(wù)部門，我國還應(yīng)按該特別承諾制定和實(shí)施反濫用壟斷或?qū)I的競爭政策。否則，在有關(guān)成員方的要求下，我國不僅要向WTO的服務(wù)貿(mào)易理事會要求提供這些壟斷或?qū)I服務(wù)提供者有關(guān)運(yùn)營的具體資料，而且很容易被這些成員方利用這些資料頻繁地發(fā)起磋商要求、投訴并在最終受到不利裁決。

31、第二，盡快提高我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭政策的透明度。提高透明度應(yīng)從以下二方面做起：一是立法透明度。即我國不僅要及時(shí)與全面地公布法律、法規(guī)，而且要及時(shí)與全面地公布一般適用的司法決定和行政決定。 二是司法透明度。執(zhí)法部門在具體實(shí)施法律中應(yīng)做到公正、公平，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事方的合法權(quán)益，設(shè)立國內(nèi)司法承認(rèn)權(quán)、聽證權(quán)等制度。此外，有關(guān)職能部門在履行我國在GATS項(xiàng)下透明度義務(wù)時(shí)，應(yīng)基于我國的利益和GATS下透明度義務(wù)所允許的例外，注意妥善保守有關(guān)的秘密資料。如，根據(jù)GATS第3條副則，成員方并沒有義務(wù)公布那些一經(jīng)披露即會阻礙法律實(shí)施，或損害公、私營企業(yè)合法商業(yè)利益的機(jī)密資料。因此，凡是會影響我國競爭法律實(shí)施、損

32、害我國公共利益或有關(guān)企業(yè)合法利益的機(jī)密資料，我國的有關(guān)機(jī)構(gòu)都可以正當(dāng)保守，不予公布。第三，在一些專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域，如會計(jì)、法律領(lǐng)域，就服務(wù)提供者授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)，按GATS第7條規(guī)定，制定和實(shí)施承認(rèn)在其他國家獲得的教育、經(jīng)驗(yàn)、合格要求、許可或證明的規(guī)則。對于承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采納國際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，與發(fā)達(dá)國家在資格承認(rèn)方面所承擔(dān)的準(zhǔn)入競爭義務(wù)一致。目前，我們可通過雙邊或多邊協(xié)議來具體實(shí)施GATS第7條的規(guī)定。根據(jù)1994年9月13日中國提出了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域初步具體承諾表，我國政府對專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域市場開放和國民待遇的條件與資格作了初步承諾。如法律服務(wù)，經(jīng)司法部批準(zhǔn)，外國律師事務(wù)所可以在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處，

33、并向國家工商管理局申請登記。但外國律師事務(wù)所在中國的辦事處不能雇傭中國律師，外國律師也不可以在中國以個(gè)人身份從事法律服務(wù)。對會計(jì)審計(jì)服務(wù)，外國會計(jì)事務(wù)所需年收入在2000萬美元以上，人員在200名以上才可在中國發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立辦事處，其經(jīng)營范圍依照國家財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定確定。外國在華的會計(jì)事務(wù)所最多不得超過15家。雖然我國已作出了初步承諾，但在具體“進(jìn)入”的條件和標(biāo)準(zhǔn)上仍然還偏高于本國同類服務(wù)提供者；此外，我們還應(yīng)該具體落實(shí)GATS第7條的要求，即“為做到這一點(diǎn)，成員方顯然應(yīng)在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域引入競爭政策，清除其承認(rèn)規(guī)則中各種禁止、限制或扭曲本國與外國專業(yè)服務(wù)提供者之間競爭的規(guī)定?！钡谒?，在金融和電信領(lǐng)

34、域引入與GATS相符的競爭政策。在WTO一些成員方的要求下，我國已在與這些成員方雙邊談判承諾中同意按一定的條件開放我國的金融和電信服務(wù)市場。目前，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理在我國仍禁止外商投資，而全球范圍內(nèi)的電信自由化已漸成趨勢。1997年2月15日，68個(gè)WTO成員方達(dá)成了基礎(chǔ)電信協(xié)議，其主要內(nèi)容是要求各成員方向其他成員開放其電信市場并結(jié)束在國內(nèi)電信市場的壟斷地位；協(xié)議還涉及語音電話、電報(bào)、電傳、傳真等諸多方面的短途、長途和國際電信服務(wù)，涵蓋了全球電信業(yè)務(wù)的90%以上，全球電信市場自由化程度將進(jìn)一步擴(kuò)大。在我國加人WTO的議定書中，不可避免地也要列入這些開放承諾。 作為履行有關(guān)承諾的準(zhǔn)備，我國自19

35、99年開始實(shí)際上已在逐步開放我國的金融和電信市場。例如，在1999年11月15日中美達(dá)成的協(xié)議中，我國政府承諾：電信業(yè)向美國開放，允許外商在電信服務(wù)領(lǐng)域持有49%股份，并于2年后增至50%；在中歐談判中，歐盟要求與中國企業(yè)的合作能擁有50%以上的股份，并希望在固定線路服務(wù)、移動(dòng)電話服務(wù)、尋呼服務(wù)和衛(wèi)星電話服務(wù)方面得到控股水平。在2000年5月19日中歐達(dá)成的協(xié)議中，歐盟的上述要求大多得到不同程度的滿足。 從以上關(guān)于金融服務(wù)承諾諒解等文件有關(guān)內(nèi)容的說明中可以看出，WT0成員方只按承諾要求開放市場是不夠的，成員方還必須采用相應(yīng)的競爭政策，規(guī)范金融和電信服務(wù)市場，防止WTO其他成員方在有關(guān)承諾下的利

36、益被金融和電信領(lǐng)域的某些服務(wù)提供者的反競爭行為所損害。注釋：1GATS的附件共有8項(xiàng)：即關(guān)于第2條豁免的附件，關(guān)于自然人流動(dòng)提供服務(wù)的附件，關(guān)于空運(yùn)服務(wù)的附件，關(guān)于金融服務(wù)的附件，關(guān)于金融服務(wù)的附件2，關(guān)于海運(yùn)服務(wù)談判的附件，關(guān)于電訊服務(wù)的附件，關(guān)于基礎(chǔ)電訊談判的附件。2參見WT/WGTCP/M/83該清單所列出的項(xiàng)目有效期為10年，由服務(wù)貿(mào)易理事會5年審查一次。10年后是否允許延長需經(jīng)談判才能決定。4具體條款請參閱陶凱元：國際服務(wù)貿(mào)易法律的多邊化與中國對外服務(wù)貿(mào)易法制，法律出版社，2000年8月版，第8890頁。5有關(guān)“國內(nèi)法規(guī)”對服務(wù)貿(mào)易的影響，可以分為4種情況。其一，直接的或明的歧視性障

37、礙。如規(guī)定某些行業(yè)不允許外國人經(jīng)營，或限制外國人控股比例；其二，間接的或暗的歧視性障礙。如某些服務(wù)領(lǐng)域限制外國因素。例如，限制服務(wù)生產(chǎn)要素（人員、資金、信息）的國際流動(dòng)；其三，直接的或明的中性障礙。如對某些領(lǐng)域（比如鐵路或電信網(wǎng)絡(luò)）實(shí)行國家壟斷經(jīng)營，阻止外國同業(yè)者的市場進(jìn)入。這種國家壟斷行為排除了國內(nèi)外競爭者，因此談不上歧視，也不違背國民待遇原則；其四，間接的或暗的中性障礙。這是指國內(nèi)行業(yè)中的種種規(guī)章和制度。例如，專業(yè)服務(wù)中人員的資格認(rèn)定，包括學(xué)歷或證書的承認(rèn)問題。這些規(guī)定國與國之間差別很大。6例如，該諒解B部分的第一段和第二段規(guī)則。第一段要求每一成員方在其承諾表中列出金融服務(wù)現(xiàn)有的壟斷權(quán)，并

38、“應(yīng)盡力廢止這些壟斷權(quán)或減少其范圍?！钡诙蝿t規(guī)定成員方應(yīng)確保其境內(nèi)任何其他成員方的服務(wù)提供者在購買或獲得該成員方境內(nèi)公共實(shí)體金融服務(wù)方面享有最惠國待遇和國民待遇。據(jù)此，成員方顯然應(yīng)制定和實(shí)施金融服務(wù)領(lǐng)域反壟斷的競爭政策，特別是應(yīng)制定和實(shí)施要求境內(nèi)公共實(shí)體非歧視提供金融服務(wù)的競爭政策。7該框架書對反競爭交叉貼補(bǔ)未加定義，但一般認(rèn)為，具有市場力量的一個(gè)或一組供應(yīng)者利用從分割地方獲得的超常利潤、租金維持存在競爭市場區(qū)塊經(jīng)營損失的，即構(gòu)成了反競爭的交叉貼補(bǔ)。8參見趙維田：世貿(mào)組織（WTO）的法律制度，吉林人民出版社，2000年4月，第373頁。9有關(guān)金融方面的改革，在最近的第35屆亞行年會上亞洲開發(fā)銀行研究所負(fù)責(zé)人在研討會上指出，雖然中國金融機(jī)構(gòu)的改革已取得一定的進(jìn)展，但根據(jù)亞行對亞洲國家和地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)質(zhì)