合同案例分析

1、合同案例分析1對于投標書中明顯的數字計算的錯誤，業(yè)主有權先作修改后再評標。例如在一單價合同的報價單中，承包商報價出現筆誤如下：序號 工程分項 單位 數量 單價（元/單位） 合價（元）12·· i 鋼筋混凝土 m3 1000 300 30 000 ·· 總報價 8 100 000 由于單價優(yōu)先，實際上承包商鋼筋混凝土的合價（業(yè)主以后實際支付）應為300 000元，所以評標時應將總報價修正。承包商的正確報價應為 8 100 000（300 00030 000）8 370 000元。 而如果實際施工中承包商按圖紙要求完成了1100m3鋼筋混凝土（由于業(yè)主的工作

2、量表是錯的，或業(yè)主指令增加工程量），則實際鋼筋混凝土的價格應為： 300元/m3×1100m3330 000元 單價風險由承包商負承擔，如果承包商將300元/m3誤寫成30元/m3，則實際工程中就按30元/m3結算。2 案例1某建筑工程采用邀請招標方式。業(yè)主在招標文件中要求：1)項目在21個月內完成，2)采用固定總價合同，3)無調價條款。承包商投標報價364 000美元，工期24個月。在投標書中承包商使用保留條款，要求取消固定價格條款，采用浮動價格。但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標函，同時指出：1）經審核發(fā)現投標書的工程量報價表中有數字計算錯誤，共多算了7 730美元。業(yè)主要求

3、在合同總價中減去這個差額，將報價改為356270（即364 0007 730）美元。2）同意24個月工期。3）堅持采用固定價格。承包商答復為：1)如業(yè)主堅持固定價格條款，則承包商在原報價的基礎上再增加75 000美元作為物價上漲風險金。2)既然為固定總價合同，則總價優(yōu)先，雙方應確認總價。承包商在報價中有計算錯誤，業(yè)主也不能隨意修改。所以計算錯誤7 730美元不應從總價中減去。則合同總價應為439 000 （即364 00075 000）美元。在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了70 863美元。工程最終在24個月內完成。最終結算，業(yè)主堅持按照改正后的總價356 270美元并加上的工程量增

4、加的部分結算，即最終合同總價為427 133美元。而承包商堅持總結算價款為509 863（即364 00075 00070863）美元。最終經中間人調解，業(yè)主接受承包商的要求。2 / 40案例分析： 1)對承包商保留條款，業(yè)主可以在招標文件，或合同條件中規(guī)定不接受任何保留條款，則承包商保留說明無效。否則業(yè)主應在發(fā)中標函前與承包商就投標書中的保留條款進行具體商談，作出確認或否認。不然會引起合同執(zhí)行過程中的爭執(zhí)。因為在合同文件中，投標書的優(yōu)先地位較高。 2)對單價合同，業(yè)主是可以對報價單中數字計算錯誤進行修正的，而且在招標文件中應規(guī)定業(yè)主的修正權，并要求承包商對修正后的價格的認可。但對固定總價合同

5、，一般不能修正，因為總價優(yōu)先，業(yè)主是確認總價。 3)在發(fā)出的中標函中業(yè)主對投標書關于合同價格、計價方式等提出了糾正的要求。這是不恰當的，實質上這個中標函已經不能稱為中標函，只是個新的要約。因為中標函必須是確定性的，完全承諾。4）當雙方對合同的范圍和條款的理解明顯存在不一致時，業(yè)主應在中標函發(fā)出前進行澄清，而不能留在中標后再商談。如果先發(fā)出中標函，再談修改方案或合同條件，承包商要價就會較高，業(yè)主十分被動。而在中標函發(fā)出前進行商談，一般承包商為了中標比較容易接受業(yè)主的要求?？赡鼙竟こ瘫容^緊急，業(yè)主急于簽訂合同，實施項目，所以沒來得及與承包商在簽訂合同前進行認真的澄清和合同談判。3 如在某合同中規(guī)定

6、： “第二條，承包商無權以任何理由要求增加合同價格，如國家調整海關稅等”。 “第三十九條，承包商所用進口材料，機械設備的海關稅和其它相關的費用都由承包商負責交納”。 則國家對海關稅的調整完全是承包商的風險，如果國家提高海關稅率，則承包商要蒙受經濟損失。 而如果在第三十九條中規(guī)定，進口材料和機械設備的海關稅由業(yè)主交納，承包商報價中不包括海關稅，則這對承包商已不再是風險，海關稅風險已被轉嫁給業(yè)主。而如果按國家規(guī)定，該工程進口材料和機械設備免收海關稅，則盡管海關稅上調，但本工程不存在海關稅風險。4 案例2我國某水電站建設工程，采用國際招標，選定國外某承包公司承包引水洞工程施工。在招標文件列出應由承包

7、商承擔的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額3.03的營業(yè)稅，因此承包商報價時沒有包括該稅。工程開始后，工程所在地稅務部門要求承包商交納已完工程的營業(yè)稅92萬元，承包商按時繳納，同時向業(yè)主提出索賠要求。對這個問題的責任分析為：業(yè)主在招標文件中僅列出幾個小額稅種，而忽視了大額稅種，是招標文件的不完備，或者是有意的誤導行為。業(yè)主應該承擔責任。索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請免除營業(yè)稅，并被國家批準。但對已交納的92萬元稅款，經雙方商定各承擔50。 案例分析：如果招標文件中沒有給出任何稅收目錄，而承包商報價中遺漏稅賦，本索賠要求是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調查和報價失誤，應由承包商負責。

8、 因為合同明確規(guī)定：“承包商應遵守工程所在國一切法律”，“承包商應交納稅法所規(guī)定的一切稅收”。 2 / 40為了解決這個問題，有些業(yè)主在招標文件中盡可能多的提供他收集到的認為對投標人有用的資料。但除合同文件規(guī)定的資料外，在投標人須知中注明，由業(yè)主提供的關于現場及周圍環(huán)境的資料和數據，僅是供投標人參考的。要求承包商在使用這些資料時注意自己核查其準確性，作出自己的判斷和推測，并對此負責。業(yè)主對這些資料和數據的正確性不承擔責任。5 案例3某工廠建設工程，承包商承包廠房、辦公樓、住宅樓和一些附屬設施的工程的施工。合同采用固定總價形式。在工程施工中承包商現場人員發(fā)現缺少住宅樓的基礎圖紙，再審查報價發(fā)現漏

9、報了住宅樓的基礎價格約30萬人民幣。承包商與業(yè)主代表交涉，承包商的預算員堅持認為，在招標文件中業(yè)主漏發(fā)了基礎圖，而業(yè)主代表堅持是承包商的預算師把基礎圖弄丟了。而且如果業(yè)主漏發(fā)，承包商有責任在報價前應向業(yè)主索要。由于采用了固定總價合同，承包商最終承擔了這個損失。這個問題是承包商合同管理失誤導致的損失，他應該：1）接到招標文件后應對招標文件的完備性進行審查，將圖紙和圖紙目錄進行校對，如果發(fā)現有缺少，應要求業(yè)主補充。2）在制定施工方案或作報價時仍能發(fā)現圖紙的缺少，這時仍可以向業(yè)主索要，或自己出錢復印，這樣可以避免損失。6 案例4某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，

10、裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為：“本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調整影響而改變。因設計變更導致價格增減另外計算?！北竞贤炞趾蠼涍^了法律機關的公證。顯然本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切還很順利，但基礎完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內上

11、漲至3500元/t以上。另外由于設計圖紙過粗，合同簽訂后，設計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應由承包商承擔。開工后約5個月，承包商再作核算，預計到工程結束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責任

12、。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個承包商進場繼續(xù)施工，結果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費也很大。因為另一個承包商進場完成一個半拉子工程，只能采用議標的形式，價格也比較高。4 / 40在這個工程中，幾個重大風險因素集中都一起：工程量大、工期長、設計文件不詳細、市場價格波動大、做標期短、采用固定總價合同。最終不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主的利益，影響了工程整體效益。7 案例5：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設計變更影響產生爭執(zhí)。最終實際批準的混凝土工作量為66 000m3。對此雙方沒有爭

13、執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為40 000m3，則增加了65，共2 6000m3；而業(yè)主認為原合同工程量為56 000m3，則增加了17.9%，共10 000m3。雙方對合同工程量差異產生的原因在于： 承包商報價時業(yè)主僅給了初步設計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經驗匡算了一下，估計為40 000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為56 000m3。當然作為固定總價合同，這個16 000m3的差額（即56 00040 000）最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔。 同樣的問題出現在我國的一大型商業(yè)網點開發(fā)項目中。本項目為中外合資

14、項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設計圖紙簡單，做標期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2萬噸，而實際使用量達到2.5萬噸以上。僅此一項承包商損失超過600萬美元。8案例6在某國際工程中，經過澄清會議，業(yè)主選定一個承包商，并向他發(fā)出一函件，表示“有意向”接受該承包商的報價，并“建議”承包商“考慮”材料的訂貨；如果承包商“希望”，則可以進入施工現場進行前期工作。而結果由于業(yè)主放棄了該開發(fā)計劃，工程被取消，工程承包合同無法簽訂，業(yè)主又指令承包商恢復現場狀況。而承包商為施工準備已投入了許多費用。承包商就現場臨時設施的搭設和拆除，材料訂貨及取消訂貨損

15、失向業(yè)主提出索賠。但最終業(yè)主以前述的信件作為一“意向書”，而不是一個肯定的“承諾”（合同）為由反駁了承包商的索賠要求。（見參考文獻11）9 案例7新加坡一油碼頭工程，采用FIDIC合同條件。招標文件的工程量表中規(guī)定鋼筋由業(yè)主提供，投標日期1980年6月3日。但在收到標書后，業(yè)主發(fā)現他的鋼筋已用于其他工程，他已無法再提供鋼筋。則在1980年6月11日由工程師致信承包商，要求承包商另報出提供工程量表中所需鋼材的價格。自然這封信作為一個詢價文件。1980年6月19日，承包商作出了答復，提出了各類鋼材的單價及總價格。接信后業(yè)主于1980年6月30日復信表示接受承包商的報價，并要求承包商準備簽署一份由業(yè)

16、主提供的正式協議。但此后業(yè)主未提供書面協議，雙方未作任何新的商談，也未簽訂正式協議。而業(yè)主認為承包商已經接受了提供鋼材的要求，而承包商卻認為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。 待開工約3個月后，1980年10月20日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應該進場，這時候才發(fā)現雙方都沒有準備工程所需要的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價格上升、運費增加，而且工期拖延，進一步造成施工現場費用的損失約60000元。 承包商向業(yè)主提出了索賠要求。但由于在本工程中雙方缺少溝通，都有責任，故最終解決結果為，合同雙方各承擔一半損失。4 / 40案例分析：本工程有如下幾個問題應注意： 1)雙方就鋼材的

17、供應作了許多商討，但都是表面性的，是詢價和報價(或新的要約)文件。由于最終沒有確認文件，如簽訂書面協議，或修改合同協議書，所以沒有約束力。 2)如果在1980年6月30日的復信中業(yè)主接受了承包商的6月19日的報價，并指令由承包人按規(guī)定提供鋼材，而不提出簽署一份書面協議的問題，則就可以構成對承包商的一個變更指令。如果承包商不提反駁意見（一般在一個星期內），則這個合同文件就形成了，承包商必須承擔責任。 3)在合同簽訂和執(zhí)行過程中，溝通是十分重要的。及早溝通，鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。本工程合同簽訂并執(zhí)行幾個月后，雙方就如此重大問題不再提及，令人費解。 4）在合同的簽訂和執(zhí)行中既要講究

18、誠實信用，又要在合作中要有所戒備，防止被欺詐。在工程中，許多欺詐行為屬于對手鉆空子、設圈套，而自己疏忽大意，盲目相信對方或對方提供的信息(口頭的，小道的或作為“參考”的消息)造成的。這些都無法責難對方。10 案例8我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項目的分包合同。該合同在伊拉克實施，它的產生完全是奧方總包精心策劃，蓄意欺騙的結果。如在談判中編制慌言說，每平方米單價只要 114美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實際上按當地市場情況工程花費不低于每平方米500美元；有時奧方對經雙方共同商討確定的條款利用打字機會將對自己有利的內容塞進去；在準備簽字的合同中擅自增加工程量等。 該工

19、程的分包合同價為553萬美元，工期24個月。而在工程進行到11個月時，中方已投入654萬美元，但僅完成工程量的25。預計如果全部履行分包合同，還要再投入1000萬美元以上。結果中方不得不拋棄全部投入資金，徹底廢除分包合同(見參考文獻17)。 在這個合同中雙方責權利關系嚴重不平衡，合同簽訂中確實有欺詐行為，對方做了手腳。但作為分包商沒有到現場做實地調查，而僅向總包口頭“咨詢”，聽信了“謊言”，認了人家的“手腳”，簽了字，合同就有效，必須執(zhí)行，而且無法對發(fā)包商責難。案例9在某工程中，承包商承包了設備基礎的士建和設備的安裝工程。按合同和施工進度計劃規(guī)定： 在設備安裝前3天，基礎土建施工完成，并交付安

20、裝場地； 在設備安裝前3天，業(yè)主應負責將生產設備運送到安裝現場，同時由工程師、承包商和設備供應商一齊開箱檢驗； 在設備安裝前15天，業(yè)主應向承包商交付全部的安裝圖紙； 在安裝前，安裝工程小組應做好各種技術的和物資的準備工作等。 這樣對設備安裝這個事件可以確定它的前提條件(見圖72)，而且各方面的責任界限十分清楚。案例10在我國的某水電工程中，總承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程施工。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設計挖方尺寸基礎上，超挖不得超過40CM，在40CM以內的超挖工作量由總承包商負責，超過40CM的超挖由分包商負責。由于地質條件復雜，工期要求緊，分包商在施工中出現許多局

21、部超挖超過40CM的情況，總承包商拒付超挖超過6 / 4040CM部分的工程款。分包商就此向總承包商提出索賠，因為分包商一直認為合同所規(guī)定的“40CM以內”，是指平均的概念，即只要總超挖量在40CM之內，則不是分包商的責任，總承包商應付款。而且分包商強調，這是我國水電工程中的慣例解釋。當然，如果承包商和分包商都是中國的公司，這個慣例解釋常常是可以被認可的。但在本合同中，他們屬于不同的國度，總承包商不能接受我國慣例的解釋。而且合同中沒有“平均”兩字，在解釋時就不能加上這兩字。如果局部超挖達到50CM，則按本合同字面解釋，40CM50CM范圍的挖方工作量確實屬于“超過40CM”的超挖，應由分包商負

22、責。既然字面解釋已經準確，則不必再引用慣例解釋。結果分包商損失了數百萬元。案例11在我國某工程中采用固定總價合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現施工圖中的任何錯誤和異常應通知業(yè)主代表。在技術規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個管道溝中。承包商按圖報價并施工，該項工程完成后，工程師拒絕驗收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設管道溝，并拒絕給承包商任何補償，其理由是：1)兩種管道放一個溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范（即本工程的說明）是優(yōu)先于圖紙的。2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中，這是一個設計錯誤。但作為一個有

23、經驗的承包商是應該能夠發(fā)現這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現施工圖中任何錯誤和異常，應及時通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。當然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責任的行為，因為： 不管怎么說設計責任應由業(yè)主承擔，圖紙錯誤應由業(yè)主負責。 施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應當能夠發(fā)現承包商施工中出現的問題，應及時發(fā)出指令糾正。 在本原則使用時應該注意到承包商承擔這個責任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標時有無合理的做標期。如果做標期太短，則這個責任就不應該由承包商負擔。在國外工程中也有不少這樣處理的案例（見參考文獻21）。所以對招標文件中發(fā)現的問題、錯誤、不一致，特

24、別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標前應向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位。案例12在一鋼筋混凝土框架結構工程中，有鋼結構桿件的安裝分項工程。鋼結構桿件由業(yè)主提供，承包商負責安裝。在業(yè)主提供的技術文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，對桿件和柱的連接沒有詳細的圖紙和安裝說明。承包商按照焊接工藝報價。施工中業(yè)主將桿件提供到現場，兩端有螺紋，為螺紋連接。承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當整個工程快完工時，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己原合同報價是按照焊接工藝計算的。因工藝不同，工程難度增加

25、導致費用超支，要求索賠。法院調查后表示，雖然合同曾對結構桿系的種類有含糊，但當業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。（見參考文獻21）6 / 40案例13魯布革引水系統工程，業(yè)主為中國水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設株式會社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設施的增加，引起費用索賠。 1)合同相關內容分析。工程量表中有如下相關分項： 3071項：“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”，作為總價項目，報價：42245547日元和3283218元

26、人民幣； 3073項：“提供和安裝額外排水能力”，作為總價項目，報價：10926404日元和461997元人民幣。 同時技術規(guī)范中有： S307(2)(C)規(guī)定；“由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表3073項中按總價進行支付”。 S307(3)(C)中又規(guī)定：“根據工程師指令安裝的額外排水能力將按照實際容量支付”。 顯然上述技術規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。 合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在： 平洞及 AB段： 1.5tmin C段 ： 1.5tmin D段 ： 1.5

27、tmin 漸變段及斜井： 3.0tmin 合計 7.5tmin 按 S307(2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于7.5t/min。2)事態(tài)描述。從1986年5月至1986年8月底，大雨連綿。由于引水隧道經過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設備淹沒。經業(yè)主同意，承包商緊急從日本調來排水設施，使工程中排水設施總量增加到305tmin(其中4tmin用于其它地方，已單獨支付)。承包商于1986年6月12日就增加排水實施提出索賠意向，10月15日正式提出索賠要求： 索賠項目 日元 人民幣(元) 被淹沒設備損失 1 716 877 2 414.70 增加排水設施 58

28、377 384 12 892.67 合 計 60 094 261 15 307.37 3)責任分析 機械設備由于淹沒而受到損失，這屬于承包商自己的責任，不予補償。 額外排水設施的增加情況屬實。由于遇到不可預見的氣候條件，并且應業(yè)主的要求增加了設備供應。 4)理由分析。 雖然對額外排水設施責任分析是清楚的，但雙方就賠償問題產生分歧。由于工作量表3073項與規(guī)范S307(2)(C)、S307(3)(C)之間存在矛盾，按不同的規(guī)定則有不同的解決方法： 按規(guī)范 S307(2)(C)，額外排水能力在工作量表3073總價項目中支付，而且規(guī)定“至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力”，則額外排水能力可以大于規(guī)

29、定排水能力，且不應另外支付。 但按照規(guī)范 S307(3)(C)，額外排水能力要按實際容量支付，即應予以全部補償。7 / 40 由于合同存在矛盾，如果要照顧合同雙方利益，導致不矛盾的解釋，則認為工程量表307l已包括正常排水能力，3073報價中已包括與正常的排水能力相等的額外排水能力，而超過的部分再按 S307(3)(C)規(guī)定，按實際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理的解釋。 最后雙方經過深入的討論，一致同意采用上述第三種解決方法。 5)影響分析。 承包商提出，報價所依據的排水能力僅為平洞15tmin，漸變段及斜井3tmin。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表30

30、7l和3073中包括的排水能力為90tmin，即(15t十3t)×2min。 由于本分項為總價合同，承包商企圖減少合同計劃工作量。這樣提出的目的，不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力，而且提高了單位排水能力的合同單價。 但工程師認為，承包商應按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設施，并以此報價。所以合同規(guī)定的排水能力為15tmin(正常排水能力75tmin，以及與它相同的額外排水能力)。則屬于索賠范圍的，即適用規(guī)范S3.07(3)(C)的排水能力為： 305415 115tmin 6)索賠值計算。 承包商在報價單中有兩個值：307l作為正常排水能力，報價較高；而3073作為額外排能力，報價

31、很低。工程師認為，增加的是額外排水能力，故應按3073報價計算。承包商對3073報價低的原因作出了解釋(可能由于額外排水能力是作為備用的，并非一定需要，故報價中不必全額考慮)，并建議采用兩項(307l和3073)報價之和的平均值計算。這個建議最終被各方接受。則合同規(guī)定的單位排水能力單價為： 日元：(42 245 547十10 926 404)/153 544 793日元(tmin) 人民幣：(32 83218十4 61997)/152 49681元(tmin)則賠償值為： 日元：3 544 793× 11540 765 165日元 人民幣：2 49681×11528 713

32、31元 最后雙方就此達成一致。案例14在某供應合同中，付款條款對付款期的定義是“貨到全付款”。而該供應是分批進行的。在合同執(zhí)行中，供應方認為，合同解釋為“貨到，全付款”，即只要第一批貨到，購買方即“全付款”，而購買方認為，合同解釋應為“貨到全，付款”，即貨全到后，再付款。從字面上看，兩種解釋都可以。雙方爭執(zhí)不下，各不讓步，最終法院判定本合同雙方當事人對合同的內容存在重大誤解，是一份可撤消合同，不予執(zhí)行。實質上本案例還可以追溯合同的起草者。如果供應方起草了合同，則應理解為“貨到全，付款”；如果是購買方起草，則可以理解為“貨到，全付款”。案例15在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙

33、上有工程師的批準及簽字。但這份圖紙的部分內容違反本工程的專用規(guī)范（即工程說明），待實施到一半后工程師發(fā)現這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工程師否定。承包商提出了問題：工程師批準頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內容不同，它能否作為工程師已批準的有約束力的工程變更？8 / 40答：1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責任遵守合同規(guī)范。案例16在某國際工程中，采用固定總價合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關稅。合同規(guī)定索賠有效期為10天。在承包商投標書中附有建筑材料、設備表，這已被業(yè)主被批準。在工程中承包商進口材料大大超過投標書附表中所列的數量。

34、在承包商向業(yè)主要求支付海關稅時，業(yè)主拒絕支付超過部分的材料的海關稅。對此，承包商提出如下問題：1）業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關稅？2）承包商向業(yè)主索取這部分海關稅受不受索賠有效期限制？答：在工程中材料超量進口可能由于如下原因造成：1）建筑材料設備表不準確。2）業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加，由此導致材料用量的增加。3）其他原因，如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費，或承包商企圖多進口材料，待施工結束后再作處理或用于其他工程，以取得海關稅方面的利益等。對于上述情況，分別分析如下：1)與業(yè)主提供的工程量表中的數字一樣，承包商的材料和設備表也是一個估計的值，而不是固定的準確的值，所

35、以誤差是允許的，對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責任。 2)業(yè)主所批準增加的工程量是有效的，屬于合同內的工程，則對這些材料，合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進口材料，業(yè)主必須支付相應的海關稅。3）對于由承包商責任引起的其他情況，應由承包商承擔。對于超量采購的材料，承包商最后處理（如變賣、用于其他工程）時，業(yè)主有權收回已支付的相應的海關稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關稅并不是由于業(yè)主違約引起的，所以這項索賠不受索賠有效期的限制。案例17某工程合同規(guī)定，進口材料由承包商負責采購，但材料的關稅不包括在承包商的材料報價中，由業(yè)主支付。合同未規(guī)定業(yè)主支付海關稅的日

36、期，僅規(guī)定，業(yè)主應在接到承包商提交的到貨通知單后30天內完成海關放行的一切手續(xù)?，F由于承包商采購的材料到貨太遲，到港后工程施工中急需這批材料，承包商先墊支關稅，并完成入關手續(xù)，以便及早取得材料，避免現場停工待料。問：對此，承包商是否可向業(yè)主提出補償海關稅的要求?這項索賠是否也要受合同規(guī)定的索賠有效期的限制? 答：對此，如果業(yè)主拖延海關放行手續(xù)超過30天，造成現場停工待料，則承包商可將它作為不可預見事件，在合同規(guī)定的索賠有效期內提出工期和費用索賠。而承包商先墊付了關稅，以便及早取得材料，對此承包商可向業(yè)主提出海關稅的補償要求。因為按照國際工程慣例，如果業(yè)主妨礙承包商正確地履行合同，或盡管業(yè)主未違

37、約，但在特殊情況下，為了保證工程整體目標的實現，承包商有責任和權力為降低損失采取措施。由于承包商的這些措施使業(yè)主得到利益或減少損失，業(yè)主應給予承包商補償。本案例中，承包商為了保證工程整體目標的實現，為業(yè)主完成了部分合同責任，業(yè)主應予以如數補償。而業(yè)主行為對承包商并非違約，故這項索賠不受合同所規(guī)定的索賠有效期限制。（案例18）某國一公司總承包伊朗的一項工程。由于在合同實施中出現許多問題，有難以繼續(xù)履行合同的可能，合同雙方出現大的分歧和爭執(zhí)。承包商想解約，提出這方面的問題請法律專家作鑒定：10 / 40 （1）在伊朗法律中是否存在合同解約的規(guī)定? （2）伊朗法律中是否允許承包商提出解約?（3）解約

38、的條件是什么?（4）解約的程序是什么? 法律專家必須精通適用于合同關系的法律，對這些問題作出明確答復，并對問題的解決提供意見或建議。在此基礎上，承包商才能決定處理問題的方針、策略和具體措施。 由于這些問題都是一些重大問題，常常關系到承包工程的盈虧成敗，所以必須認真對待。案例18我國某承包公司在國外承包一項工程，合同簽訂時預計，該工程能盈利30萬美元；開工時，發(fā)現合同有些條款不利，估計能持平，即可以不盈不虧；待工程進行了幾個月，發(fā)現合同很為不利，預計要虧損幾十萬美元；待工期達到一半，再作詳細核算，才發(fā)現合同極為不利，是個陷井，預計到工程結束，至少虧損1000萬美元以上。到這時才采取措施，損失已極

39、為慘重。 在這個工程中如果能及早對合同進行分析、跟蹤、對比，發(fā)現問題并及早采取措施，則可以把握主動權，避免或減少損失。案例19在一國際工程中，按合同規(guī)定的總工期計劃，應于××年×月×日開始現場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設備遲遲運不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設備進場，由此導致施工現場停工、工期拖延和費用增加。對此承包商提出工期和費用索賠。而業(yè)主以如下兩點理由否定承包商的索賠要求：已批準的施工進度計劃中確定承包商用現場攪拌混凝土，承包商應遵守。拌和設備運不上工地是承

40、包商的失誤，他無權要求賠償。最終將爭執(zhí)提交調解人。調解人認為：因為合同中未明確規(guī)定一定要用工地現場攪拌的混凝土（施工方案不是合同文件），則商品混凝土只要符合合同規(guī)定的質量標準也可以使用，不必經業(yè)主批準。因為按照慣例，實施工程的方法由承包商負責。他在不影響或為了更好地保證合同總目標的前提下，可以選擇更為經濟合理的施工方案。業(yè)主不得隨便干預。在這前提下，業(yè)主拒絕承包商使用商品混凝土，是一個變更指令，對此可以進行工期和費用索賠。但該項索賠必須在合同規(guī)定的索賠有效期內提出。當然承包商不能因為用商品混凝土要求業(yè)主補償任何費用。最終承包商獲得了工期和費用補償。案例20在某工程中，業(yè)主在招標文件中提出工期為

41、24個月。在投標書中，承包商的進度計劃也是24個月。中標后承包商向工程師提交一份詳細進度計劃，說明18個月即可竣工，并論述了18個月工期的可行性。工程師認可了承包商的計劃。在工程中由于業(yè)主原因(設計圖紙拖延等)造成工程停工，影響了工期，雖然實際總工期仍小于24個月，但承包商仍成功地進行了工期和與工期相關的費用索賠，因為18個月工期計劃是有約束力的(見參考文獻 11)。10 / 40這里有如下幾個問題： 合同規(guī)定，承包商必須于合同規(guī)定竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵承包商提前竣工（提前竣工獎勵條款）。承包商為了追求最低費用(或獎勵)可以進行工期優(yōu)化，這屬實施方案，是承包商的權力，只要他保證不拖延

42、合同工期和不影響工程質量。 承包商不能因自身原因采用新的方案向業(yè)主要求追加費用，但工期獎勵除外。所以，業(yè)主代表(監(jiān)理工程師)在同意承包商的新方案時必須注明“費用不予補償”，否則在事后容易引起不必要的糾纏。案例21在一房地產開發(fā)項目中，業(yè)主提供了地質勘察報告，證明地下土質很好。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅區(qū)道路基礎的填方。由于基礎開挖施工時正值雨季，開挖后土方潮濕，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不將余土外運，另外取土作道路填方材料。對此承包商提出索賠要求。工程師否定了該索賠要求，理由是，填方的取土作為承包商的施工方案，它因受到氣候條件的影響而改變，不能提出索賠要求。在本案例中

43、即使沒有下雨，而因業(yè)主提供的地質報告有誤，地下土質過差不能用于填方，承包商也不能因為另外取土而提出索賠要求。因為：合同規(guī)定承包商對業(yè)主提供的水文地質資料的理解負責。而地下土質可用于填方，這是承包商對地質報告的理解，應由他自己負責。取土填方作為承包商的施工方案，也應由他負責。 本案例的性質完全不同于由于地質條件惡劣造成基礎設計方案變化，或造成基礎施工方案變化的情況。例如，某合同的工程變更條款規(guī)定： “由工程師下達書面變更指令給承包商，承包商請求工程師給以書面詳細的變更證明。在接到變更證明后，承包商開始變更工作，同時進行價格調整談判。在談判中沒有工程師的指令，承包商不得推遲或中斷變更工作?！?“價

44、格談判在兩個月內結束。在接到變更證明后4個月內，業(yè)主應向承包商遞交有約束力的價格調整和工期延長的書面變更指令。超過這個期限承包商有權拖延或停止變更。” 一般工程變更在4個月內早已完成，“超過這個期限”、“停止”和“拖延”都是空話。在這種情況下，價格調整主動權完全在業(yè)主，承包商的地位很為不利，風險較大。對此可采取如下措施： l)控制(即拖延)施工進度，等待變更談判結果。這樣不僅損失較小，而且談判回旋余地較大； 2)爭取以點工或按承包商的實際費用支出計算費用補償，如采取成本加酬金方法,這樣避免價格談判中的爭執(zhí)； 3)應有完整的變更實施的記錄和照片，請業(yè)主、工程師簽字，為索賠作準備。案例23某國的住

45、宅工程門窗工程量增加索賠（見參考文獻13）1）合同分析。 合同條件中關于工程變更的條款為：“業(yè)主有權對本合同范圍的工程進行他認為必要的調整。業(yè)主有權指令不加代替地取消任何工程或部分工程，有權指令增加新工程，11 / 40 但增加或減少的總量不得超過合同額的25。 這些調整并不減少乙方全面完成工程的責任，而且不賦予乙方針對業(yè)主指令的工程量的增加或減少任何要求價格補償的權利?！痹趫髢r單中有門窗工程一項，工作量101332m2。 對工作內容承包商的理解（翻譯）為“以平方米計算，根據工藝的要求運進、安裝和油漆門和窗，根據圖紙中標明的規(guī)范和尺寸施工?！奔凑J為承包商不承擔門窗制作的責任。對此項承包商報價僅

46、為2.5LE（埃磅）/ m2。而上述的翻譯“運進”是不對的，應為“提供”，即承包商承擔門窗制作的責任，而報價時沒有門窗詳圖。如果包括制作，按照當時的正常報價應為130LE/ m2。在工程中，由于業(yè)主覺得承包商門窗報價很低，則下達變更令加大門窗面積，增加門窗層數，使門窗工作量達到25 090 m2，且大部分門窗都有板、玻璃、紗三層。2）承包商的要求。 承包商以業(yè)主擴大門窗面積、增加門窗層數為由要求與業(yè)主重新商討價格，業(yè)主的答復為：合同規(guī)定業(yè)主有權變更工程，工程變更總量在合同總額25%范圍之內，承包商無權要求重新商討價格，所以門窗工程都以原合同單價支付。 對合同中“25%的增減量”是合同總價格，而

47、不是某個分項工程量，例如本例中盡管門窗增加了150%，但墻體的工程量減少，最終合同總額并未有多少增加，所以合同價格不能調整。實際付款必須按實際工程量乘以合同單價，盡管這個單價是錯的，僅為正常報價的13%。承包商在無奈的情況下，與業(yè)主的上級接觸。由于本工程承包商報價存在較大的失誤，損失很大，希望業(yè)主能從承包商實際情況及雙方友好關系的角度考慮承包商的索賠要求。最終業(yè)主同意：在門窗工作量增加25%的范圍內按原合同單價支付,即12666.5 m2按原價格2.3LE/ m2計算。對超過的部分，雙方按實際情況重新商討價格。最終確定單價為130LE/m2， 則承包商取得費用賠償:（25090101332&#

48、215;125）×（13025）=124235×1275=158399625LE 3）案例分析：這個索賠實際上是道義索賠，即承包商的索賠沒有合同條件的支持，或按合同條件是不應該賠償的。業(yè)主完全從雙方友好合作的角度出發(fā)同意補償。翻譯的錯誤是經常發(fā)生的，它會造成對合同理解的錯誤和報價的錯誤。由于不同語言之間存在著差異，工程中又有一些習慣用語。對此如果在投標前把握不準或不知業(yè)主的意圖，可以向業(yè)主詢問，請業(yè)主解答，切不可自以為是地解釋合同。在本例中報價時沒有門窗詳圖，承包商報價會有很大風險，就應請業(yè)主對門窗的一般要求予以說明，并根據這個說明提出的要求報價。當有些索賠或爭執(zhí)難以解決時

49、，可以由雙方的高層進行接觸，商討解決辦法，問題常常易于解決。一方面，對于高層，從長遠的友好合作的角度出發(fā)，許多索賠可能都是“小事”；另一方面，使上層了解索賠處理的情況和解決的困難，更容易吸取合同管理的經驗和教訓。案例25在某橋梁工程中，承包商按業(yè)主提供的地質勘察報告作了施工方案，并投標報價。開標后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標函。由于該承包商以前曾在本地區(qū)進行過橋梁工程的施工，按照以前的經驗，他覺得業(yè)主提供的地質報告不準確，實際地質條件可能復雜得多。所以在中標后做詳細的施工組織設計時，他修改了挖掘方案，為此增加了不少設備和材料費用。結果現場開挖完全證實了承包商的判斷，承包商向業(yè)主提出了兩種方案費用差別

50、的索賠。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同規(guī)定，施工方案是承包商應負的責任，他應保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。承包商變換施工方案是從他自己的責任角度出發(fā)的，不能給予賠償。13 / 40實質上，承包商的這種預見性為業(yè)主節(jié)約了大量的工期和費用。如果承包商不采取變更措施，施工中出現新的與招標文件不一樣的地質條件，此時再變換方案，業(yè)主要承擔工期延誤及與它相關的費用賠償、原方案費用和新方案的費用，低效率損失等。理由是地質條件是一個有經驗的承包商無法預見的。但由于承包商行為不當，使自己處于一個非常不利的地位。如果要取得本索賠的成功，承包商在變更施工方案前到現場挖一下，作一個簡單的勘察，拿出地質條

51、件復雜的證據，向業(yè)主提交報告，并建議作為不可預見的地質情況變更施工方案。則業(yè)主必須慎重地考慮這個問題，并作出答復。無論業(yè)主同意或不同意變更方案，承包商的索賠地位都十分有利。案例24(見參考資料13)在我國一項總造價數億美元的房屋建造工程項目中，某國TL公司以最低價擊敗眾多競爭對手而中標。作為總包，他又將工程分包給中國的一些建筑公司。中標時，許多專家估計，由于報價低，該工程最多只能保本。而最終工程結束時，該公司取得10的工程報價的利潤。它的主要手段有： 利用分包商的弱點。承擔分包任務的中國公司缺乏國際工程經驗。 TL公司利用這些弱點在分包合同上作文章，甚至違反國際慣例，加上許多不合理的、苛刻的、

52、單方面的約束性條款。在向我分包公司下達任務或提出要求時，常常故意不出具書面文件，而我分包商卻輕易接受并完成工程任務。但到結帳、追究責任時，我分包商因拿不出書面證據而失去索賠機會，受到損失。 竭力擴大索賠收益，并避免受罰。無論工程設計細微修改，物價上漲，或影響工程進度的任何事件都是TL公司向我方業(yè)主提出經濟索賠或工期索賠的理由。只要有機可乘，他們就大幅度加價索賠。僅1989年一年中，TL公司就向我國業(yè)主提出的索賠要求達6000萬美元。而整個工程比原計劃拖延了17個月，TL公司靈活巧妙地運用各種手段，居然避免受罰。 反過來，TL公司對分包商處處克扣，分包商如未能在分包合同規(guī)定工期內完成任務， TL

53、公司對他們實行重罰，毫不手軟。 這聽起來令人生氣，但又沒辦法。這是雙方管理水平的較量。而不是靠道德來維持。不提高管理水平，這樣的事總是難免的。 在國際承包工程中這種例子極多，沒有不苛求的發(fā)包商，只有無能的承包商。對發(fā)包商來說，也很少有不刁滑的承包商。這完全靠管理，“道高一尺，魔高一丈”才能使自己立于不敗之地。案例29某大型路橋工程（見參考文獻19），采用FIDIC合同條件。中標合同價7825萬美元。工期24個月。工期拖延罰款95000美元/天。 (1)事態(tài)描述：在橋墩開挖中，地質條件異常，淤泥深度比招標文件所述深得多，基巖高程低于設計圖紙3.5米，圖紙多次修改。工程結束時，承包人提出6.5個月

54、工期和3645萬美元費用索賠。 (2)影響分析：13 / 40 合同狀態(tài)分析。業(yè)主全面分析承包商報價，經詳細核算后，預算總價應為8350萬美元，工期24個月。則承包商將報價降低了525萬美元（即8350萬7825萬）。這為他在投標時認可的損失，應當由承包商自己承擔。 可能狀態(tài)分析。由于復雜的地質條件、修改設計、遲交圖紙等原因，造成承包商費用增加，經核算可能狀態(tài)總成本應為9874萬美元，工期約為28個月（這里不計承包商責任和承包商風險的事件），則承包商有權提出的索賠僅為1524萬美元（9874萬8350萬）和4個月工期索賠。由于承包商在投標時已認可了525萬美元損失，則僅能賠償999萬美元（即1

55、524萬525萬）。 實際狀態(tài)分析。而承包商提出的索賠是在實際總成本和總工期（即實際狀態(tài)）分析基礎之上的。即實際總成本為11470萬（7825萬3645萬）美元，實際工期為30.5個月。 (3)業(yè)主的反索賠：實際狀態(tài)與可能狀態(tài)成本之差1596萬美元（即11470萬9874萬）為承包商自己管理失誤造成的損失，或抬高索賠值造成的，由承包商自己負責。 由于承包商原因造成工期拖延2.5個月，則對此業(yè)主可以要求承包商支付誤期違約金： 誤期賠償金95000美元/天×76天7，220，000美元 (4)最終雙方達成一致：業(yè)主向承包人支付為：999萬722萬277萬美元。 (5)案例分析：對承包商的賠償應為1524萬，而不是999萬。因為1524萬美元是承包商有權提出的索賠額，與承包商報價相比，已經扣除了525萬。如果再扣掉525萬，承包商受到雙倍損失