論對公司轉(zhuǎn)投資行為的法律規(guī)制

1、金卡工程經(jīng)濟與法2010年03期NO.03,2010234論對公司轉(zhuǎn)投資行為的法律規(guī)制李晨1董再強2(1江蘇聯(lián)盛律師事務(wù)所;2江蘇致邦律師事務(wù)所江蘇南京210024摘要:對公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)制是公司法的重要任務(wù)。公司轉(zhuǎn)投資是公司的一項法定的權(quán)利,是公司推行多元化經(jīng)營,拓展業(yè)務(wù)活動的策略,同時也不可避免的會產(chǎn)生一些消極后果:資本虛增,經(jīng)營者控制公司損害債權(quán)人與中小股東利益等,加之立法的缺陷,使這些問題更趨嚴重。必須完善公司法,強化對這些消極后果的法律規(guī)制,實現(xiàn)維護公司的經(jīng)營自主權(quán)與保護債權(quán)人與中小股東利益之間的平衡。關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)投資,法律規(guī)制,利益平衡承諾。于是,代言產(chǎn)品和消費者之間就很自然地產(chǎn)生了某

2、種親和力和吸引力。粉絲們往往通過購買代言產(chǎn)品或接受服務(wù)來表達對崇拜者的敬仰,因此,代言人就成了產(chǎn)品或服務(wù)的特別推薦人。特別之處在于:一部分人在堅定的跟隨代言人的行為動向,代言人不必發(fā)號施令,只需對某種產(chǎn)品或服務(wù)說上幾句不痛不癢的好話,該種產(chǎn)品或服務(wù)就變成了代言人和粉絲之間心里交流的工具和粉絲的消費選擇目標(biāo)。這種心靈感應(yīng)是普通代言人和公眾之間所不具備的。換言之,代言人身外包圍著一批忠實的粉絲并很容易轉(zhuǎn)化為代言產(chǎn)品的消費者,形成了知名度平移現(xiàn)象,這種現(xiàn)象在普通代言人身上是不可能出現(xiàn)的。實踐經(jīng)驗表明,經(jīng)常有人在廣告被宣布為虛假廣告后言稱,就是看了xx代言我才購買的。(劉繼峰論虛假廣告的代言責(zé)任國家檢

3、察官學(xué)院學(xué)報2008年10月。(2二者所獲得的收益不用名人之間是存在競爭的,身價問題成為名人之間爭名奪利,判斷事業(yè)是否成功的標(biāo)志之一。前不久,容祖兒因為香港一家報紙將其廣告代言身價225萬港幣,錯誤的報道為35萬港幣而大動肝火,并向香港法院提起訴訟要求報社登報澄清其身價,恢復(fù)名譽,賠償損失。這種情況在普通代言人身上是絕對不會發(fā)生的。沒有人會花費幾百萬去請一個平常百姓做廣告,因為廣告代言基礎(chǔ)是建立在一定得知名度和社會認可度之上的。(3二者所達到的社會效果不同。名人代言廣告不當(dāng)所產(chǎn)生的社會效果我們通過三鹿門事件就可以知道的一清二楚。自從三鹿嬰幼兒配方奶粉被爆含有超量三氯氫胺致使20萬嬰幼兒得上腎結(jié)

4、石以后,法院的門檻幾乎被踏平,在受害人狀告企業(yè)的同時有一部分人把矛頭指向了代言人,鄧婕、倪萍、薛佳凝等三鹿代言人深受官司困擾,紛紛召開新聞發(fā)布會道歉,而且鄧婕的不屑態(tài)度還一時引起了軒然大波令公眾相當(dāng)不滿。所屬娛樂公司不得不取消其相當(dāng)一部分通告以平息民憤。而普通人代言虛假廣告不會產(chǎn)生這樣的效果。因為名人的影響力比普通人的大,波及的范圍更廣一些。一個產(chǎn)家同樣的兩種商品,一個請名人代言,另一個請普通人代言,其所激發(fā)的購買力是相當(dāng)不同的。由此,筆者認為,普通人和名人代言虛假廣告因其各個方面的不同,承擔(dān)責(zé)任的程度也不同。名人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)加重的法律責(zé)任。作者簡介:李怡錫,女,蒙古族,北京工商大學(xué)07級民商法學(xué)

5、碩士研究生,主要研究方向:商法理論研究與實務(wù)一、公司轉(zhuǎn)投資的定義轉(zhuǎn)投資是我國公司法學(xué)界爭議頗多的概念,1993年公司法第12條有規(guī)定,2005年公司法于第15、16條(部分再次規(guī)定了轉(zhuǎn)投資的相關(guān)內(nèi)容,但并沒有對這一概念進行界定。學(xué)者們?nèi)手腔ガF(xiàn),有學(xué)者認為公司轉(zhuǎn)投資是指公司在存續(xù)期間通過合法程序向公司以外的其他企業(yè)投資從而成為其他企業(yè)股東的行為。也有人認為公司轉(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體,以公司法人財產(chǎn)作為對另一企業(yè)的出資,從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為。筆者以為公司轉(zhuǎn)投資的實質(zhì)就是公司的對外投資,轉(zhuǎn)投資概念涉及投資對象、投資方式、投資比例與投資責(zé)任四個要素,公司轉(zhuǎn)投資,是指公司以其現(xiàn)金、實物

6、、無形資產(chǎn)或者受讓股票(權(quán)、債券等有價證券的方式向其他單位進行投資,成為其他單位的發(fā)起人、股東或成員的民事法律行為。其他單位包括但不限于其他公司、合伙企業(yè)或其他經(jīng)濟組織。我們的問題是:公司轉(zhuǎn)投資會產(chǎn)生什么樣的后果,怎樣對公司的轉(zhuǎn)投資行為進行規(guī)制?二、公司轉(zhuǎn)投資的利弊分析轉(zhuǎn)投資是公司的一項商事行為,是以營利為目的的商業(yè)運作,是公司推行多元化經(jīng)營,拓展業(yè)務(wù)活動的有益策略,是公司經(jīng)營策略的一個組成部分。至于公司在經(jīng)營過程中是否做出轉(zhuǎn)投資的決定,屬于公司內(nèi)部事務(wù),他人無權(quán)干預(yù)。但從社會層面來判斷,公司轉(zhuǎn)投資的行為具有積極與消極兩個方面的影響。積極的一面是,公司轉(zhuǎn)投資行為對于鼓勵企業(yè)經(jīng)營多元化與自由化,

7、為社會增加投資渠道,有助于充分發(fā)揮資本效用,提高經(jīng)營效率,實踐中已成為公司經(jīng)營和公司間相互聯(lián)合的一種重要的手段。但是從消極方面來看,轉(zhuǎn)投資可能引發(fā)諸如虛增資本、實質(zhì)性減資損害債權(quán)人利益、控股股東濫用權(quán)利損害中小股東權(quán)益、母公司不規(guī)范行為等法律問題。三、我國對公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制的變遷我國公司法頒布之前,股份制企業(yè)組建和試點工作遵循的是1992年5月15日國家經(jīng)濟體制改革委員會發(fā)布的股份有限公司規(guī)范意見與有限責(zé)任公司規(guī)范意見,這期間強調(diào)的是對交易安全與企業(yè)責(zé)任財產(chǎn)的保護。股份有限公司規(guī)范意見與有限責(zé)任公司規(guī)范意見都對投資對象與投資數(shù)額做了限制性規(guī)定,對投資公司和政府授權(quán)部門批準的控股公司作了例外規(guī)定。

8、1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過的公司法沿襲了股份有限公司規(guī)范意見與有限責(zé)任公司規(guī)范意見的做法,對投資對象的限定更為明確,僅限于有限責(zé)任公司與股份有限公司,同時完善了被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本,其增加額不包括在投資額內(nèi)的規(guī)定。但是,全面比較起來,公司法對轉(zhuǎn)投資的立法有所退步,主要在于對公司轉(zhuǎn)投資做了一刀切的規(guī)定,在對投資數(shù)額進行限制的同時,沒有對投資公司和政府授權(quán)部門批準的控股公司的發(fā)展留出空間。這嚴重限制了投資類公司的發(fā)展,我國風(fēng)險投資公司發(fā)展嚴重滯后,不能說沒有這方面的原因。1993年公司法頒布之后,一直被投資類公司與企業(yè)家、學(xué)者們所批評與抨擊,企業(yè)為了

9、使轉(zhuǎn)投資不超過公司凈資產(chǎn)的50%,只有增加母公司的注冊資本,這在一定程度上限制了投資和經(jīng)濟的發(fā)展,也限制了公司的經(jīng)營自主權(quán)。2005年修訂的公司法修改終于放棄了對投資數(shù)額的限制,對投資對象有所放寬。公司完全可以根據(jù)自己的實際情況進行投資,不受凈資產(chǎn)的限制;公司轉(zhuǎn)投資的對象也不再限制在有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類主體之內(nèi),而是擴大到了其他企業(yè);同時明確了轉(zhuǎn)投資的決策機構(gòu)是股東會(股東大會或董事會,將投資問題提升為章程的必備條款,只要涉及投資,無論金額大小、項目大小,均由股東會(股東大會或董事會作出決議。至于決議程序以及生效條件,可根據(jù)實際需要由章程作出規(guī)定,或另行作出決議。同時,明確了公司轉(zhuǎn)投

10、資的有限責(zé)任,公司對其所投資的企業(yè)只承擔(dān)出資部分的有限責(zé)任,不得通過合同、協(xié)議的安排成為投資企業(yè)所負債務(wù)的連帶責(zé)任人。我國對公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)制基本經(jīng)過了一個從嚴格限制到取消限制的過程,但是整個立法過程都沒有規(guī)定違反轉(zhuǎn)投資限制的法律責(zé)任,沒有對轉(zhuǎn)投資的弊端進行規(guī)制。尤其是2005 年公司法取消對轉(zhuǎn)投資數(shù)2010年03期金卡工程經(jīng)濟與法NO.03,2010235額限制之后,就更容易產(chǎn)生虛增資本、損害債權(quán)人與中小股東利益的情形。我們不能以犧牲公司債權(quán)人與中小股東利益為代價來實現(xiàn)公司轉(zhuǎn)投資的經(jīng)營自由,如何在維護公司的經(jīng)營自主權(quán)與保護債權(quán)人與中小股東等利益相關(guān)者之間尋求平衡是我們需要進一步思考的問題。四、

11、對公司轉(zhuǎn)投資與越權(quán)轉(zhuǎn)投資的后果分析及其立法建議(一公司轉(zhuǎn)投資與對債權(quán)人利益的保護公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)系企業(yè)的形成,而關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)系企業(yè)的一個最為嚴重的后果就是相互之間進行利益轉(zhuǎn)移,從而損害債權(quán)人與中小股東等利益相關(guān)者的利益。雖然我國2005年公司法有了關(guān)聯(lián)交易的禁止性規(guī)定,對關(guān)聯(lián)全系、控股股東、實際控制人等術(shù)語做了規(guī)定,但沒有對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)系以及對外責(zé)任等制度進行系統(tǒng)性的規(guī)定,這不能說不是一大缺陷。德國股份法對關(guān)聯(lián)企業(yè)作了較為詳細的規(guī)定,尤其是規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資之后對公司債權(quán)人利益的保護。如前述,公司轉(zhuǎn)投資協(xié)議達成之后進行商業(yè)登記時要公告,債權(quán)人在6個月內(nèi)申報債權(quán),轉(zhuǎn)

12、投資公司對申報的債權(quán)進行清償或提供擔(dān)保;被投資的公司對未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。德國對債權(quán)人的保護要求被投資的公司承擔(dān)連帶責(zé)任過于苛刻,如果被投資的公司接受的投資數(shù)額低于轉(zhuǎn)投資公司的債務(wù)數(shù)額,對被投資公司的股東與債權(quán)人也是一種損害。這種保護不是利益平衡的保護。我們可以在參考最高人民法院2003年2月施行的關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定第六條、第七條規(guī)定的基礎(chǔ)上,借鑒德國的做法,在保障公司經(jīng)營自由的同時實現(xiàn)對利益相關(guān)者的平衡保護:公司應(yīng)當(dāng)自達成投資協(xié)議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人,并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi),未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi),可以要

13、求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。被投資的公司應(yīng)當(dāng)在所接收的投資范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)投資公司對未清償?shù)膫鶆?wù)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。(二公司越權(quán)轉(zhuǎn)投資的法律后果公司越權(quán)轉(zhuǎn)投資是指公司對外的投資行為沒有法律依據(jù)或沒有得到有效授權(quán)。對公司越權(quán)轉(zhuǎn)投資的法律后果要視情形而定。1、違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為這類轉(zhuǎn)投資行為主要是指一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益,或公司之間惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益,或以合法形式掩蓋非法目的,或損害社會公共利益以及其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的轉(zhuǎn)投資。這類轉(zhuǎn)投資行為當(dāng)然無效,其后果完全可以根據(jù)合同法與2005年公司法的規(guī)定進行規(guī)制。轉(zhuǎn)投資行為被宣告無效

14、或者被撤銷后,因該行為取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。無過錯股東可以根據(jù)2005年公司法的規(guī)定維護自己權(quán)益。2、沒有得到有效授權(quán)的轉(zhuǎn)投資2005年公司法取消對轉(zhuǎn)投資的限制之后,在第十六條規(guī)定了:公司向其他企業(yè)投資,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。公司沒有得到董事會或股東會、股東

15、大會授權(quán),或者投資數(shù)額超過章程規(guī)定的限額或授權(quán)的限額,此類轉(zhuǎn)投資行為統(tǒng)稱為沒有得到授權(quán)的轉(zhuǎn)投資行為。因為此條不是效力性強制性規(guī)定,從維護市場交易安全和保護善意第三人角度考慮,該類轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)以有效維持為基本原則,以可撤銷為特殊規(guī)定。在此,我們可以借鑒美國相關(guān)法律的規(guī)定?？沙蜂N以被投資公司是否完成商業(yè)登記履行完畢為判斷標(biāo)準,已經(jīng)完成商業(yè)登記的轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)予以維持,沒有完成商業(yè)登記的行為,法院可根據(jù)股東的訴訟請求予以撤銷,但應(yīng)判決未經(jīng)授權(quán)的行為人對因此而蒙受損失的公司或其他利益相關(guān)者承擔(dān)賠償責(zé)任。立法建議:公司股東以公司未經(jīng)授權(quán)對正在或?qū)⒁男械霓D(zhuǎn)投資行為提起阻止或撤銷訴訟時,法院可以禁止該行為的

16、履行或撤銷該行為,因?qū)够虺蜂N未經(jīng)授權(quán)的轉(zhuǎn)投資行為而蒙受損失的公司或其他當(dāng)事人判決賠償(預(yù)期利益不予賠償。五、余論公司的對外投資行為是公司的一項法定權(quán)利,但在行使此項權(quán)利時必須符合公司與利益相關(guān)者自身利益的安全需要,履行自己的社會責(zé)任。因此,在維護公司經(jīng)營自主權(quán)與保護債權(quán)人與中小股東利益方面實現(xiàn)平衡,對公司轉(zhuǎn)投資加以規(guī)制是理所當(dāng)然的,也是非常必要的。鑒于此,對2005年公司法進行修改,對公司轉(zhuǎn)投資行為做出完善的規(guī)定,這對維護市場經(jīng)濟主體投資的積極性,保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展與社會和諧具有重大意義。注釋:周友蘇:新公司法論,法律出版社2

17、006年2月第1版,第188頁。俞宏雷:公司轉(zhuǎn)投資的效力及其處理,載人民司法2003年第11期。周友蘇:新公司法論,法律出版社2006年2月第1版,第189頁。股份有限公司規(guī)范意見第四條規(guī)定:公司不得成為其他營利性組織的無限責(zé)任股東。公司作為其他營利組織的有限責(zé)任股東時,對其他組織的投資總額,不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。但投資公司和政府授權(quán)部門批準的控股公司可不受此限。有限責(zé)任公司規(guī)范意見第六條規(guī)定:公司不得成為其他經(jīng)濟組織的無限責(zé)任股東。公司成為其他經(jīng)濟組織的有限責(zé)任股東時,對其他組織的投資總額,不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十,但投資公司和政府授權(quán)部門批準的控股公司可不受此限。199

18、3年公司法第十二條公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資,并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的,除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十,在投資后,接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本,其增加額不包括在內(nèi)。2005年公司法第十五條公司可以向其他企業(yè)投資;但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。周友蘇:新公司法論,法律出版社2006年2月第1版,第193194頁。第六條企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司,對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認可的,由新組建的公司承擔(dān)民事責(zé)任;對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人,而債權(quán)人不予認可的,由原企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。原企業(yè)無力償還債務(wù),債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的,新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。第七條企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司,而將債務(wù)留在原企業(yè),債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的,新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財產(chǎn)范