淺論侵權責任原則三元化構造之邏輯思考----兼論過錯推定的屬性及

1、淺論侵權責任原則三元化構造之邏輯思考-兼論過錯推定的屬性及         摘要：本文主要探討過錯責任原則和無過錯責任原則是否能幫助所有侵權行為進行歸責，過錯推定的屬性以及歸屬究竟是什么以及公平責任原則的是否能夠獨立存在，作為一個歸責原則。繼而得出公平責任原則可以獨立適用以及過錯推定包含于過錯責任原則的范疇。 關鍵字：過錯責          摘要：本文主要探討過錯責任原則和無過錯責任原則是否能幫助所有侵權行為進行歸責，過錯推

2、定的屬性以及歸屬究竟是什么以及公平責任原則的是否能夠獨立存在，作為一個歸責原則。繼而得出公平責任原則可以獨立適用以及過錯推定包含于過錯責任原則的范疇。  關鍵字：過錯責任原則 無過錯責任原則 公平責任原則 過錯推定一、 過錯責任原則（1）概念  過錯責任原則的基本含義是：過錯是加害人承擔民事責任的基礎。之所以規(guī)定由加害人承擔相應的民事責任，是因為其主觀具有可以歸責的事由。如果加害人在主觀上不存在過錯，就不承擔民事責任。過錯責任原則針對過錯而歸責。（2）過錯責任原則的法律基礎和理解民法通則第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產

3、、人身的應當承擔民事責任?！边@一規(guī)定被認為是我國侵權法上過錯責任歸責原則的法律基礎。就其顯而易見且不可能有分歧的文義可知，過錯責任的承擔以過錯為必要。過錯責任針對過錯而歸責，換言之，過錯責任的承擔是針對過錯的，責任的存在因為過錯而具有正當性。凡是因過錯造成損害的場合，都應當采過錯責任來歸責。作為結果的侵權責任，其原因是過錯的存在。反過來，因為作為原因的過錯的存在，就有作為結果的侵權責任的存在。由此，可以有兩個推論：第一， 有過錯就有責任不考慮侵權行為其他構成要件及免責事由對責任的限制，換言之，假定其他要件皆構成，同時沒有免責事由存在的情況下，只要有過錯，就會有責任的存在。過錯的存在，

4、是責任存在的前提。第二，有過錯才有責任有過錯才有責任，意味著在沒有過錯的情況下，即使其他要件構成，如果過錯不存在，則不能給行為人施加責任。由此可以看出，過失為歸責之最后界限，過錯責任實際上是民事主體的護身符。一個人只要確保自己沒有過錯，則可以確保自己沒有責任。這意味著，存在著一個由行為人自我選擇的安全區(qū)。二、無過錯責任原則（1）概念  無過錯責任原則，又稱為“無過失責任原則”，嚴格責任、危險責任。無過錯責任原則是指不考慮行為人的行為有無過錯，或說行為人有無過錯對民事責任的構成和承擔不產生影響?；谶@一認識，受害人無需就加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯為由主張免責或抗辯。

5、對無過錯責任的理解，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，無過錯責任是指不問行為人主觀上是否有過錯，只要有侵權行為、損害后果以及二者之間存在因果關系，就應承擔民事責任的歸責原則。這是目前我國大陸學者的通說。史尚寬先生也認為，無過失賠償責任，也稱為結果責任或者危險責任，為古代無過失責任之復活。另一種觀點認為，無過錯責任是指行為人在確實沒有過錯的情況下承擔的民事責任。即“無過錯，亦應負責”。1無過錯責任歸責原則通常指在某種較為特殊的領域，無論當事人盡到怎樣的注意義務或已經采取何種防范措施，只要損害發(fā)生，必須承擔賠償責任。本文支持第二種觀點。（2）無過錯責任原則的法律基礎和理解侵權行為的構成要件中不包括過

6、錯。既然不問有無過錯，只要有損害后果，同時有因果聯(lián)系，即構成侵權行為，實際上就是結果歸責。此種結果歸責與人類早期的結果歸責在理念、適用范圍、責任機理及賠償范圍方面存在不同。但就實際效果而言，不能否認，無論當事人是否有無過錯，均應承擔責任，就是一種基于結果的歸責。無過錯責任的構成要考察行為人的過錯。只有在行為人的確不存在過錯的場合，才讓其承擔責任。因此，無過錯責任的構成要件中，應當包括“無過錯”這一要件。美國侵權法第二版第519節(jié)規(guī)定：（1）進行異常危險活動者應當對該活動給他人人身、土地或動產造成的損害承擔責任，即使已經善盡其注意義務以預防損害發(fā)生。（2）上述嚴格責任僅適用于該活動所具有的異常危

7、險造成的損害。本節(jié)規(guī)定的責任不是針對被告的任何故意或過失（無論活動本身的過失還是操作方法上的過失）。它所針對的是異常危險活動本身及因此造成的損害。其法律政策的基礎是，因自身目的而從事異常危險活動的人，對因此造成的損害應承擔賠償責任。行為人必須為其行為付出代價。波斯納認為，無過失責任是在過失責任主義無法達成侵權行為法之功能與目的時，在某些意外事件，被告無法以善盡注意義務全然避免損害發(fā)生，為使被告變更活動方式或地點，而使被告負擔損失賠償責任。本文贊同并堅持后一觀點。因此，筆者認為，無過錯責任原則是在考察過錯、發(fā)現不存在可歸責過錯的基礎上，針對造成損害的危險而歸責的一種歸責原則。如果沒有過錯的考察，

8、也就沒有無過錯責任原則的適用。三、 公平責任原則 (1)概念     公平責任，又稱“衡平責任”（Billigkeitshaftung）或“具體的衡平主義”。關于公平原則的定義，學者有不同的見解。有學者認為：“公平責任原則是指在當事人雙方對造成的損害都無過錯的特殊情況下，侵權行為人也要承擔一定的賠償責任”。也有學者認為“從公平責任的性質上看，它屬于無過錯責任原則的范疇”。筆者認為，上述概念混淆了公平責任原則和無過錯責任原則的區(qū)別。觀點比較片面，本文不敢茍同。王利明教授認為“公平責任原則是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定有無法

9、適用無過錯責任原則的情況下，由人民法院根據公平的觀念，再考慮受害人的損失、當事人雙方財產狀況以及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。”本文亦從之。筆者認為公平責任原則是一個獨立于過錯責任原則和無過錯責任原則的歸責原則。公平責任原則適用于無法運用無過錯責任原則來歸責的特殊情況中。是對歸責原則體系的補充和完善。公平責任原則是一種利益平衡器，有助于舒緩社會的緊張關系，是構建和諧社會之必須。 (2)公平責任原則的現行法律基礎和理解民法通則第132條規(guī)定，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。如何理解“實際情況”？一般而言可以從兩個方

10、面予以理解：1、導致?lián)p害的程度重大.損害的發(fā)生是公平責任的前提，而損害的程度重大使得公平責任原則的適用成為可能。如果損失顯著輕微，則由受害人自行承擔，這樣既節(jié)約了司法資源也不違背公平責任原則。至于如何確定損害程度，需要法官在個案中自由裁量，根據實際情況判斷。其二，當事人的負擔能力也適用公平責任所要考慮的必要因素。當事人的負擔能力包括當事人的經濟收入和必要的經濟支出等，如果受害人的負擔能力較加害人或者受益人能力較弱，則可令加害人或者受益人多負擔。反之，則少負擔。如果雙方負擔能力相當，則可由雙方平均分擔損失。(3)公平責任原則的適用范圍  公平責任原則的適用主要由法官根據實際情況“酌情裁

11、量”，適用標準模糊，彈性極大，使行為人難以據此預料自己行為的后果，故安全價值極低；其次，當行為人依照過錯責任原則、過錯推定原則及無過錯責任原則不承擔責任時，由于公平責任原則的存在和適用，其對行為后果是否承擔責任仍心無定數仍然心無定數，從而累及前兩個原則的安全性。所以，為了克服上述弊端，應當嚴格限定公平責任原則的適用范圍。  經過相關資料和文獻的查詢和對公平責任原則的思考，我認為公平責任原則的適用范圍應當嚴格控制在如下四個方面：A緊急避險導致他人損害的 民法通則第一百二十九條規(guī)定:“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是自然原因引起的，緊急避險人不承

12、擔民事責任或者適當承擔民事責任”。根據該條規(guī)定，當危險由自然原因引起，緊急避險人采取的措施并無不當，但造成他人損害可以要求避險人承擔公平責任。B見義勇為導致自身損害的 見義勇為是指為了維護國家、集體或者他人的合法權益，防止、制止侵害他人的財產、人身遭受損害的行為。民法通則第一百零九條、最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（以下簡稱民通意見）第一百四十二條都做了規(guī)定，即見義勇為人為了維護國家、集體或者他人合法權益而受到了身體或者財產方面的傷害，在沒有抓獲侵害人或者侵害人無力賠償的情況下，適用公平責任原則，可以向受益者求償。2C體育活動中導致?lián)p害的 

13、體育活動中導致?lián)p害的一般是指在業(yè)余體育活動和專業(yè)競技體育活動中,由一方行為所引起的,造成另一方身體上的器質性減損或者使身體朝著不利于健康的方向發(fā)展的狀況。我國現在還沒有相關的具體法律條文可依。根據學生傷害事故處理辦法第12條規(guī)定：在對抗性或具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的、造成的學生傷害事故。如果學校已履行了相應職責，行為并無不當，則無法律責任。即：如果校方存在管理不當，比如在正常教學活動時間結束后仍然組織學生進行球賽的或者比賽場地年久失修，導致學生受到傷害的，那么適用過錯責任原則，依法追究校方的責任。但是如果是受害人不服管理，擅自進行體育活動，因為意外造成的傷害結果，那么校方就不必承

14、擔責任。本文不敢茍同這一條文之規(guī)定。筆者認為這樣的情況應當適用公平責任原則，受傷者、傷人者和校方三方應當共同平分責任。如果在一場比賽中，組織方的組織安排合理，并通過有關部門的同意和審批，場地質量達標或者經檢驗與傷害事件無直接因果關系，傷害方無惡意，發(fā)生了純屬意外事件性質的傷害案件，并且對受害者造成了一定的身體損害或經濟損失。筆者認為應當根據民法通則第一百三十二條之規(guī)定適用公平責任原則。這無論是出于對于受傷者的人道主義保護還是對于社會公平與道德都是有著良好的促進作用。同時這樣的判例或是立法例還能使類似活動中，雙方都能擔付起互相維護安全的義務，盡量減少此類傷害的發(fā)生。關于堆放物品倒塌致人損害案件的

15、思考:關于堆放物品倒塌致人損害，究竟管理人或所有人承擔過錯責任還是公平責任，這個問題在民法學界有著分歧。民通意見第一百五十五條規(guī)定：“堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平責任原則酌情處理?！倍松頁p害賠償司法解釋第十六條規(guī)定：下列情形適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外（二）堆放物品滾落，滑落或者堆放物倒塌致人損害的。顯然，前者適用的是公平責任原則，而后者適用的是過錯推定。本文認為堆放物品倒塌致人損害，如果雙方均無過錯，管理人或所有人適用的是公平責任原則。首先，公平責任原則的核心就是適用于雙方均無過錯，但事實損害

16、又發(fā)生了的情況；其次，適用公平責任原則將比過錯推定更加有利于保護受害人。因為在這種情況下，堆放物的倒塌是由不可抗力的自然原因所導致，是雙方都不愿意看到的結果。從司法實踐來看，受害人遭受的必然是是身體健康的損害，而管理人或所有人遭受的只是財產的減損。出于身體健康的珍貴性，法律更應當保護受害人的利益。最后，這里相沖突的是一部由全國人大通過的法律和一份由最高人民法院出臺的司法解釋，從法理角度出發(fā)，筆者認為不應當采納下位法的歸責理念。(4)關于公平責任原則的獨立性的探討：自民法通則第132條規(guī)定公平責任原則以來，圍繞公平責任原則的爭論一直沒有停止過。1、否定說否定說反對將公平責任原則作為侵權法的歸責原

17、則。其理由主要有：第一，公平責任不夠作為原則的資格。有兩方面的反映。一方面，適用公平責任原則歸責的案件數量太少；另一方面，公平責任原則只能夠適用損害賠償一種責任形式，其他責任形式則不能適用。 第二，公平責任原則屬于無過錯責任的范疇。  第三，將公平原則作為歸責原則，與過錯原則及無過錯原則相提并論，可能有兩方面的缺陷。一方面，會造成三種歸責原則主次不分，將個別現象上升為普遍現象；另一方面，造成過錯責任和無過錯責任不公平的印象。   第四，將公平責任原則作為歸責原則不符合民法通則的立法意圖。公平原則是民法的基本原則，沒有必要在侵權法中再確立另一項原則。  

18、第五，民法通則并沒有規(guī)定公平責任原則是一個歸責原則?？隙ㄕf贊成公平責任原則作為侵權法獨立的歸責原則。本文堅持肯定說。主要理由如下：（1） 首先， 否定說所持幾點理由并不能成立。其一，公平責任原則本身是兜底條款，因此適用的量少，不是否定其正當性的理由。否則，顯失公平作為合同可撤銷事由也不具有正當性。由于過錯歸責和無過錯歸責可以解決絕大多數的損害歸屬，公平責任原則的適用范圍有限。盡管有些觀點以此詬病公平責任原則沒有資格作為歸責原則。但我認為，這恰好正是公平責任原則的存在意義。如果法律上有大量適用公平責任原則的需要，說明歸責體系出現了問題。其二，公平責任原則不屬于無過失責任的范疇。無過失責

19、任原則的適用要排斥公平責任原則。如果法律規(guī)定要適用無過失責任原則，則沒有公平責任原則適用的余地。其三，公平責任原則與民法公平原則不同。民法公平原則是民法的基本原則，對所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原則只能反映和體現在具體規(guī)范中，一般不能作為裁判規(guī)范，直接適用于具體案件，否則，將會破壞整個民法的規(guī)范體系。公平責任原則是侵權法的歸責原則，只適用于侵權法領域。公平責任原則是民法公平原則的具體體現，可以適用于具體案件的裁判。     (5)公平責任原則具有獨立歸責的價值 與過錯責任原則針對過錯而具有的道德貶抑性、與無過錯責任針對危險而具有的分散風

20、險性不同，公平責任原則起著利益平衡器和舒緩社會關系的作用。 公平責任原則適用于雙方當事人都        (5)公平責任原則具有獨立歸責的價值與過錯責任原則針對過錯而具有的道德貶抑性、與無過錯責任針對危險而具有的分散風險性不同，公平責任原則起著利益平衡器和舒緩社會關系的作用。公平責任原則適用于雙方當事人都不存在過錯、也無法律規(guī)定適用無過錯責任的場合。在適用公平責任原則的場合，不存在任何一方當事人的過錯，也不存在危險責任歸責原則所針對的特定風險，但是損害依然發(fā)生了。此時，如果讓一方當事人單獨承擔損失，則與民法公平原則

21、相悖，也會導致社會關系緊張。而公平責任原則將損失合理分擔到雙方當事人身上，使得利益實現了平衡、緊張的社會關系得到舒緩。  因此，公平責任之存在的價值更在于，它提供了一種過錯歸責和無過錯歸責無法替代的方案，而這種方案在某些情況下具有正當性。公平責任原則使得法律具有了人情味。在中國傳統(tǒng)法律思想中，民事案件的處理，要綜合考慮國法和人情。而公平責任原則屬于天理國法人情中的人情部分。事故無情，但由于公平責任原則的存在，使得無情的事故處理結果具有了人情味。四、過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則的關系的邏輯探討從邏輯學的角度來看，過錯和無過錯的外延是周全的。因此我們可以推出，過錯責任原則和

22、無過錯責任原則就能涵蓋了所有侵權行為的歸屬。即某一侵權行為不是屬于過錯責任原則，就是屬于無過錯責任原則，非此即彼，不會有任何遺漏。但是實際情況并非如此，這里舉兩個例子就能說明問題。第一個案例是，某乙在路上遭受歹徒的搶劫，甲見義勇為，與歹徒英勇搏斗后負重傷。在歹徒沒有歸案之前,法院認為甲可以向乙求償醫(yī)藥費。第二個是，小明和小張一起和同學在踢足球，一次射門的過程中，小明由于奔跑過于激烈，收不住腳，踢中了守門員小張的腹部，小張當即被送往醫(yī)院，最終被確診為腎挫傷(重傷)。小張向小明求償，雙方就賠償金不能達成一致。于是訴至法院。法院認為踢足球本來就是具有風險的運動，在比賽中不小心踢傷同學不是出于主觀故意

23、，屬于意外事件，小明不需要承擔責任。但是根據公平原則和小張的受傷程度，還是判處小明承擔80%的醫(yī)藥費。第一個案例中，受益者并沒有加害某甲,導致其重傷,為什么仍要負擔醫(yī)藥費？第二個案例中，小明和小張都沒有過錯，為什么小明還要承擔醫(yī)藥費？顯然,這些問題都是過錯責任原則和無過錯責任原則所無法解決和涵蓋的。所以,筆者認為需要一個新的歸責原則來對于這些特殊情況進行調整和歸責，那就是公平責任原則。侵權責任歸責體系應當包含三大原則，過錯責任原則，無過錯責任原則以及公平責任原則。公平責任原則獨立存在，獨立適用，吸收那些過錯和無過錯責任原則所遺漏的或無法調整的侵權行為。同時在第二個案例中，先由過錯責任原則來確定

24、小明不存在過錯，明確了小明責任的歸屬，繼而由公平責任原則指導雙方都無過錯案件中的后果賠償的分配問題。雙管齊下，一舉兩得。既然承認了公平責任原則的獨立性,那么從邏輯的角度而言,公平責任原則與過錯責任原則、無過錯責任原則必然存在著區(qū)別(1) 公平責任原則與過錯責任原則的區(qū)別:第一、 在適用范圍上，過錯責任原則適用于一方因過錯致他人損害的侵權案件，作為一般原則，過錯責任可適用于大多數侵權案件，而公平責任原則主要適用于當事人雙方均無過錯的情況，并且適用于侵犯財產權的案件。第二、 從目的上看，過錯責任原則注重懲罰行為人的過錯，以達到民事責任的教育和預防的作用，而公平責任和原

25、則主要在于公平合理地分擔損害，恢復已經遭受的財產損害。第三、 責任要件不同，過錯責任原則的構成要件一般需要損害事實，因果關系和過錯，而公平責任并不需要過錯作為構成條件。第四、 在責任形式上，過錯責任包括多種責任形式，如損害賠償、停止侵害、消除影響、賠禮道歉等，而公平責任僅限于損害賠償的責任形式。(2) 公平責任原則與無過錯責任原則的區(qū)別:第一、 法院在適用無過錯責任原則時，應嚴格依循法律所規(guī)定的適用范 圍和條件；而公平責任原則不僅不限于法律規(guī)定的情況，而且可以作為一項確定責任的普遍原則而廣泛適用。第二、 無過錯責任原則常常有最高賠償限額的規(guī)定，

26、而公平責任原則沒有最高賠償數額的限制，法官具有一定的自由裁量權。第三、 無過錯責任通常通過保險特別是責任保險制度而實現的。有無投保事實往往是是否適用無過錯責任原則的重要條件。而在公平責任原則中則不需要考慮。3五、過錯推定（1）概念過錯推定，是指基于特定的事實的存在而推導被告有過錯的制度。在損害已經發(fā)生的情況下，如果原告能證明其所受到的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯并應承擔相應的侵權責任。例如，依據德國民法典第833條第2款，為維持生計而飼養(yǎng)動物引起損害的，如果動物占有者在監(jiān)管時已盡到必要之注意，不負賠償責任。從中可以看出，法律不要求原告證明被告有過錯，依損害由被告飼養(yǎng)的

27、動物引起的事實，即可推定被告有過錯。過錯推定的出現，對于受害人的保護向前邁進了一步，因為它比受害人證明加害人的過程現任有利于被害人一方4。（2） 過錯推定的歸屬思考對于過錯推定是一種獨立的歸責原則還是附屬于過錯責任原則，學者有著不同的觀點。有學者認為，（比如王衛(wèi)國過錯責任原則-第三次勃興）5過錯推定沒有脫離過錯責任原則，只是適用過錯責任原則的一種方法。也有學者認為，比如（蔡穎雯侵權法原理精要與實務指南）過錯推定是過錯責任的發(fā)展，是過錯責任的特殊形式，是適用于各種特殊侵權行為的歸責原則，因此有必要將它設立為一種獨立的歸責原則。筆者認為過錯推定責任原則不宜作為一種獨立的歸責原則。原因有如下三點：1、 過錯推定是由過錯責任原則發(fā)展起來的。我們應當看到過錯推定相對于過錯責任原則和無過錯責任原則的特殊性。但是不可否認的是過錯推定是在過錯責任原則的基礎上發(fā)展起來的。筆者認為過錯責任原則是一個根本的歸責原則。在這個原則的指導下，將過錯推定視為過錯責任原則下的解決某些特殊領域內特殊問題的一個方法或手段，但它不適宜獨立作為一種歸責原則。2、 過錯推定的構成要件仍然是過錯責任原則的四要素。正如前面所說過的過錯推定相對于過錯責任與無過錯責任，雖然具有其特殊性，但仍屬適用過錯原則的范疇，因為其構成要件仍然是過錯責任原則的四個構成要件6。即（1）