利用假煙“調(diào)包”真煙如何定罪處罰

1、利用假煙“調(diào)包”真煙如何定罪處罰一、案情：自2014年4月到2014年6月，周某、張某與吳某三人多次經(jīng)過事先共謀，以假煙掉包真煙，并進(jìn)行分工，由吳某在車上等待掉包假煙，周某、張某到食雜店與店主商談購買香煙之事，待店主包裝好香煙后，由張某以計(jì)算總價(jià)為由轉(zhuǎn)移店主注意力，周某趁機(jī)將真煙拿到車上進(jìn)行掉包，后周某將假煙拿回店中，編造各種理由暫不購買香煙并于張某一同脫身，事后三人平分贓物。截至案發(fā)，三嫌疑人采用以假換真的手段合計(jì)調(diào)包香煙價(jià)值17000余元。二、分歧意見：在本案中，三嫌疑人“調(diào)包”香煙如何定罪處罰，主要存在二種觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為：嫌疑人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是嫌疑人雖采用了趁人不備的“調(diào)包

2、”手段，但店主始終以為嫌疑人是要購買香煙，而“自愿”將香煙交給嫌疑人，嫌疑人“調(diào)包”香煙行為只是掩蓋罪行的手段。也就是說，嫌疑人取得店主的香煙的關(guān)鍵手段是他們編造系列騙局取得店主信任，店主是基于錯(cuò)誤認(rèn)識而“自愿”將香煙交給嫌疑人，所謂的“調(diào)包”只是嫌疑人轉(zhuǎn)移店主視線的雕蟲小技。因此，嫌疑人的行為應(yīng)定性為詐騙罪。第二種意見認(rèn)為：嫌疑人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是店主在交易中始終沒有轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的意思表示，嫌疑人到食雜店表示要買香煙，店主將香煙裝好交付給對方，但在對方付款之前，店主一直待在旁邊監(jiān)管財(cái)物，在嫌疑人已成功掉包后，假意不買而歸還香煙時(shí)，店主主觀上認(rèn)為嫌疑人歸還的就是其交付的香煙，故店主在主觀

3、上并未放棄對財(cái)物的占有。嫌疑人是通過假煙掉包真煙的方式而非欺騙的方式，非法獲取店主的香煙，這種掉包方式就是一種秘密手段。因此嫌疑人的行為應(yīng)定性為盜竊罪。評析：筆者同意第二種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)在欺騙與秘密竊取相互交織的手段上缺乏個(gè)案分析，理由如下：盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。以上兩個(gè)罪名都是以非法占有為目的且轉(zhuǎn)移占有的侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，兩行為過程中均采用欺騙與秘密竊取相互交織的手段，但盜竊罪是違反被害人意志而轉(zhuǎn)移占有的侵財(cái)型犯罪，即在違反被害人的意志下秘密竊取財(cái)物，而詐騙罪是利用被害人有瑕疵意志而轉(zhuǎn)移占有的侵財(cái)型犯罪，即行為人實(shí)施欺騙行為，被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識且基于錯(cuò)誤認(rèn)識“自愿”處分財(cái)產(chǎn)。判定嫌疑人的行為究竟構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，主要在于區(qū)分被害人對自己的財(cái)物是否有轉(zhuǎn)移占有的意思和行為，嫌疑人取得財(cái)物是否基于被害人產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識，并以此“自愿”處分財(cái)產(chǎn)。本案中，嫌疑人在實(shí)施整個(gè)犯罪行為過程中，雖然有一系列瞞天過海的欺騙行為，但這些欺騙行為本身并沒有達(dá)到讓店主自愿交出財(cái)物的客觀結(jié)果，店主始終都把嫌疑人視為普通顧客，主觀意識上是要賣香煙，具將香煙交給嫌疑人是正常的等價(jià)交換行為，故店主交出香煙的行為不能視為基于錯(cuò)誤認(rèn)識“自愿”處分財(cái)產(chǎn)