關于關于近現(xiàn)代經(jīng)濟法學說的繼承和發(fā)

1、關于近現(xiàn)代經(jīng)濟法學說的繼承和發(fā)展關于近現(xiàn)代經(jīng)濟法學說的繼承和發(fā)展作者朝拜者一、中國的經(jīng)濟法學說“經(jīng)濟法”作為一個舶來詞，無論是國外法學界還是中國法學界，在經(jīng)濟法學說的問題上呈現(xiàn)出百家爭鳴的情形。就近現(xiàn)代而言，一般來說，主要存在以下幾種學說：德國的集成說、對象說、世界觀說、方法論說、機能說、關于經(jīng)濟之法說等；日本的社會調(diào)節(jié)說、市場規(guī)制說、經(jīng)濟否定說、宏觀調(diào)控說等；前蘇聯(lián)的經(jīng)濟行政法、大經(jīng)濟法說、縱橫經(jīng)濟法說、綜合部門法學說等；以及歐洲其他國家學者提出的經(jīng)濟公法說、取代商法的經(jīng)濟法說、企業(yè)法規(guī)說、社會經(jīng)濟法說、理論和方法論說等。其中就中國而言，主要以1992年社會主義市場經(jīng)濟的提出為分界線，也出現(xiàn)

2、了“老諸說”和“新諸說”。在1992年之前的“老諸說”，主要有以下幾種學說：1、綜合經(jīng)濟法學說，認為是以經(jīng)濟民法方法、經(jīng)濟行政方法、經(jīng)濟勞動方法調(diào)整平等的、行政管理性的、勞動的社會關系的法律規(guī)范的總和。2、縱橫經(jīng)濟法學說，這是對蘇聯(lián)學說的繼承和中國發(fā)展，認為經(jīng)濟法既調(diào)整政府等各類經(jīng)濟管理主體對各類經(jīng)濟活動主體的縱向管理關系，又調(diào)整經(jīng)濟活動主體之間的橫向關系。3、經(jīng)濟行政法學說，將國家經(jīng)濟行政機關在對國民經(jīng)濟實行計劃、組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)和干預中所形成的以隸屬性為特征的各種關系認定為經(jīng)濟法的調(diào)整對象。4、縱向經(jīng)濟法學說，強調(diào)國家經(jīng)濟管理機關以國家權力為中心，通過采取指令與服從、指導與參照相結合

3、的方法調(diào)整經(jīng)濟關系。5、學科經(jīng)濟法學說，認為經(jīng)濟法調(diào)整對象不獨立、調(diào)整方法綜合性、體系未形成，只是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法手段和原則對經(jīng)濟關系進行綜合調(diào)整的法律學科。在1992年之后的“新諸說”，出現(xiàn)了以下幾種學說：1、需要國家干預說，認為經(jīng)濟法是國家為克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整，需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。2、國家協(xié)調(diào)說，認為經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范總稱。3、經(jīng)濟管理與市場運行說，認為經(jīng)濟法是國家為了保證社會主義市場經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展而制定的有關調(diào)整經(jīng)濟管理關系和市場運行關系的法律規(guī)范統(tǒng)一體。4、國家調(diào)

4、制說，認為經(jīng)濟法是調(diào)整在現(xiàn)代國家進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范總稱。5、社會公共性經(jīng)濟管理說，認為經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范總和。二、新老學說的繼承和發(fā)展由此可見，伴隨著1986年民法通則的頒布和1992年社會主義市場經(jīng)濟制度的提出，建立在高度集權化的計劃經(jīng)濟體制下的各種學說受到了批判，其合理內(nèi)核得到了繼承和發(fā)展。首先，在調(diào)整對象的問題上，“新諸說”否認了“老諸說”中綜合經(jīng)濟法學說和縱橫經(jīng)濟法學說對于經(jīng)濟法“諸法合體”的大經(jīng)濟法評判，否定了經(jīng)濟法對橫向經(jīng)濟關系和行政管理型關系的調(diào)整。認為

5、要正確界定其調(diào)整對象，首要工作是確定作為其立足點的社會基礎、政治基礎和經(jīng)濟基礎。市民社會和政治國家的對立存在和相互統(tǒng)一，以致肯定了國家是一種必要的惡，應當在保留國家的前提下節(jié)制國家的觀念是其社會基礎；確定契約自由和人權保障的關系，認為對人權的保障應實現(xiàn)最大程度的關心弱者和最下小程度的干預強者以及一般的社會群體的觀念是其政治基礎；市場經(jīng)濟條件下對市場自由的肯定和尊重以及對國家干預的呼吁和限制是其存在的經(jīng)濟基礎。因此，以上述分析為基礎，同時從市場經(jīng)濟的本質屬性自由競爭出發(fā)，得出其必然派生出的兩大屬性，第一個是由于過度和不正當?shù)母偁幎鴮е碌膲艛?，第二個是由于信息不完全導致的競爭盲目性和無序性，肯定了

6、縱向經(jīng)濟法學說中將經(jīng)濟法的調(diào)整對象限定為縱向經(jīng)濟關系的觀點，并進一步實現(xiàn)統(tǒng)一，將其總結為市場競爭關系和宏觀調(diào)控關系。其次，在國家干預經(jīng)濟的權力性質和調(diào)整方法的問題上，“新諸說”否定了“老諸說”中經(jīng)濟行政法學說和縱向經(jīng)濟法學說中將權力性質簡單界定為行政權以及調(diào)整方法認定為行政權對相對人的指令與服從、指導與參照模式的觀點。在權力性質上，“新諸說”認為行政法的本質是對行政權的控制，是控權法，因此行政權應嚴格的遵循“法無授權即禁止”的公法原則，減少甚至禁止行政機關的自由裁量權，而對于國家干預經(jīng)濟的權力，因為經(jīng)濟條件的客觀多變性，不能也不應該嚴格的遵循該原則，應當允許其有一定的彈性范圍，是一種不同于行政

7、權的新型權力。在調(diào)整方法上，“新諸說”強調(diào)其干預的方式和成都不是直接的、微觀的而是間接的、宏觀的，提出了“對市場經(jīng)濟應當以市場調(diào)節(jié)為主，國家調(diào)控規(guī)制為輔”的調(diào)控理念，強調(diào)了國家以成文立法的方式賦予政府制定相關政策的權力，否定了政府不恰當?shù)膹娭菩灾噶钚袨?，突出了在宏觀經(jīng)濟層面的調(diào)控行為，回歸到法律化的經(jīng)濟手段、一種社會整體調(diào)整機制的軌道。從上述的分析可知，在經(jīng)濟法地位的關鍵問題上，通過調(diào)整對象和調(diào)整方法的確立，表明了經(jīng)濟法作為一個獨立法律部門的客觀必然性，根本上否定了“老諸說”中所有理論對經(jīng)濟法不是獨立法部門結論的論斷。三、經(jīng)濟法學說的務實性和務虛性探析學說是學術上自成理論體系的主張或見解，其提

8、出的主體是學者。“學術是自由的，與政治無關”，這是普遍國家對學說自由的包容和尊重。但學術自由，并不意味著學說只能“務虛”而不能“務實”。相反的，我認為，學說來自于現(xiàn)實，其最終也應當服務于現(xiàn)實，應當是學者用學術自由的盾牌，抵制外來不當?shù)恼胃缮?，最終實現(xiàn)為社會集體謀福利的目的。因此，學說的務實性就顯得更加重要。（一）討論產(chǎn)生基礎的務實性筆者認為，在產(chǎn)生基礎上，西方資本主義社會和中國存在較大的區(qū)別，即西方社會是在“自由主義”盛行，市場機制失靈的情況下產(chǎn)生的，而中國則一直在計劃經(jīng)濟體制下而導致市場效率低下的情況下產(chǎn)生的，換而言之，西方是由“政府不干預”到“政府干預”，而中國是“政府過度干預”到“限制

9、政府干預”，所以基礎的不同必然要求得從中國的現(xiàn)實來建立中國特色的經(jīng)濟法體系。在這一點上，相比較李昌麒教授的“國家干預論”，筆者比較贊同漆多俊教授的“國家調(diào)節(jié)論”，即中國經(jīng)濟法更主要的是“限權”而不是“賦權”。（二）討論經(jīng)濟法本質的務實性筆者認為，學說淵源于社會，而社會是由無數(shù)的人所構成的，因此對學說的探討離不開對人性的探討，這一點在經(jīng)濟法學說上表現(xiàn)得尤為明顯?！笆袌鍪ъ`”和“政府失靈”的矛盾，是賦予政府權力又限制政府權力的根源所在。從人性角度來闡釋，市場失靈是因為經(jīng)濟人追逐利益最大化的本質而導致的，而政府失靈則是“絕對的權力、絕對的腐敗”的人性本質所必然要求的，因此經(jīng)濟法的本質就與人性的本質有

10、著千絲萬縷的聯(lián)系，它是在肯定民法人性自由的基礎上，調(diào)整人性發(fā)展中的失衡，解決人性在市民社會和政治國家之間的調(diào)節(jié)，可以說，經(jīng)濟法的本質是人性失衡調(diào)整法。（三）學說促進立法、立法尊重學說毫不夸張的說，與世界各國的經(jīng)濟法研究相比，中國的經(jīng)濟法理論研究發(fā)展速度很快，爭論激烈，流派紛呈，形成了具有自己特色的研究體系。但是，在對立法的促進作用上，與世界諸國相比，卻有著較大差距。法律實用的前提在于形成具體的規(guī)則，學說實用的表現(xiàn)也即在于一條條具體的規(guī)則，這一點對經(jīng)濟法學說也是同樣適用的。不過，令人惋惜的是，我國經(jīng)濟法學說在這一點的表現(xiàn)上不如人意，被置于“經(jīng)濟法是無用之學”的尷尬處境。誠然，一方面，這是中國現(xiàn)實權力結構而導致的，表現(xiàn)為立法不尊重學說。以反壟斷法為例，雖然學術上對其提出了諸多的完善意見，但卻遲遲才出臺，究其原因竟是國家發(fā)改委、商務部和工商總局對執(zhí)法機構的設置問題產(chǎn)生矛盾而一直拖延。另一方面，我們也應當看到，是學說的務虛性導致了立法上的難