從實務角度探討PPP項目爭議解決機制

1、從實務角度探討PPP項目爭議解決機制從2017年下半年開始，PPP模式的推行從前兩年的爆發(fā)期逐漸進入冷靜期。經歷三年之癢，一些PPP項目的合作雙方萌生了分手的念頭，尤其是2018年一季度開始，各省陸續(xù)公布退庫PPP項目名單之后。PPP®目爭議解決機制，已從理論上的前瞻性研究轉變?yōu)榱藢崉罩忻媾R的具體問題，并且可以預見在未來，還會由個別性問題發(fā)展為普遍性問題。2018年7月5日，北京大學PPP研究中心組織召開了PPP立法研討會，邀請了最高人民法院、財政部、司法部等專家、學者參加，PP沖議解決機制是研討會的議題之一。關于PPP項目爭議解決路徑，到底是“一刀切”走行政訴訟程序，還是除行政訴訟

2、程序之外，也可以通過民事訴訟程序或仲裁程序來實現，從與會各方的意見來看，依然存在分歧。最高人民法院關于適用中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第11條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協(xié)議”，大家的分歧之處就在于對這一規(guī)定的理解和適用。有觀點認為，這一規(guī)定排除了民事訴訟或仲裁的受案范圍，PP的議為行政協(xié)議屬性，屬于行政訴訟受案范圍。也有人持不同觀點，認為這一規(guī)定的表述，并沒有說明只能通過行政訴訟來審理PPP協(xié)議糾紛，PPP協(xié)議兼具行政和民事雙重性質，應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。筆者同意第二種觀點，下文將側重

3、從爭議解決機制對PPP項目產生的實際影響的角度，提出幾點看法，與讀者進行探討：一、從我國推行ppp模式的初衷來說，不適宜片面強調PPPB議的行政屬性。國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知（國辦發(fā)201542號）中指出：“（政府和社會資本合作模式）有利于加快轉變政府職能，實現政企分開、政事分開。作為社會資本的境內外企業(yè)、社會組織和中介機構承擔公共服務涉及的設計、建設、投資、融資、運營和維護等責任，政府作為監(jiān)督者和合作者，減少對微觀事務的直接參與，加強發(fā)展戰(zhàn)略制定、社會管理、市場監(jiān)管、績效考核等職責，有助于解決政府職能錯位、越位和缺位的

4、問題，深化投融資體制改革，推進國家治理體系和治理能力現代化”。因此，ppp模式應用的一個重要意義就在于推動政府職能的轉變，從公共服務的主導者變成監(jiān)督者和合作者，把主導權交給社會資本方。從權利本身的脆弱性來看，社會資本方總體上是處于弱勢地位的，在PPPB議的兩種屬性中，強調平等民事主體之間的合作關系有助于彌合兩者之間天然的強弱差距。但是，如果將所有類型的PPPW議糾紛“一刀切”歸于行政訴訟受案范圍，則是片面強調了PPPB議的行政屬性，淡化了其民事屬性，對于社會資本方而言，會挫傷其參與ppp項目的積極性。二、行政訴訟主體的恒定性，減少了政府方的糾紛解決渠道，不利于保障社會公共利益。在行政訴訟中，政

5、府恒定為被告，只能“民告官”，而不能“官告民”。雖然政府方總體來說處于強勢地位，可以運用其公權力，通過訴訟、仲裁以外的方式進行救濟。但是在一些具體的PPP項目中，比如區(qū)縣一級政府和大型央企或者省屬國企合作時，當雙方產生民事糾紛時，此時政府方是否一定能夠通過其他方式解決爭議？即便可以，與訴訟、仲裁方式相比，其他方式是否為更有效率的方式？PPP項目一般都為大型基礎設施和公共服務類型的項目，當合作陷入僵局、項目無法推進時，影響的不僅只是雙方的利益，更重要的是影響了社會公共利益。因此，政府方和社會資本方一樣，應有選擇救濟方式的權利，既可以通過訴訟、仲裁來解決，也可以通過其他方式解決，從而更好的維護社會

6、公共利益，也使司法機關、仲裁機構能夠充分發(fā)揮“定分止爭”的作用。三、PP附議爭議類型具有可分性。PPPB議糾紛的性質是行政爭議還是民事爭議，通常情況下，是可以明確區(qū)分的。江蘇省高級人民法院民一庭課題組政府與社會資本合作（PPP的法律疑難問題研究一文中對此問題進行了詳細論述：（1）對于PP闿議中涉及政府特許經營協(xié)議的授予、收回，政府采購投訴，政府信息公開，項目規(guī)劃許可，對項目公司的處罰，對項目公司征收補償決定、收費標準的確定等爭議的，因涉及相關行政審批和行政許可內容，屬于行政爭議。（2）內容上設定民事權利義務的，屬于民事爭議。對于PPPB議的履行、變更、解除等行為，體現了當事人平等、等價協(xié)商一致

7、的合意，其內容不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，屬于民事法律關系的范圍，當事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事訴訟。常見的包括土地使用權的取得、項目產權的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔保、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等。4、 行政訴訟與民事訴訟管轄原則的不同，導致受案法院的級別存在較大差異。行政訴訟法第十五條中規(guī)定：“對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的第一審行政案件由中級人民人民法院管轄”，第十八條中規(guī)定“行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄”。根據以上規(guī)定，對于區(qū)縣級的ppp項目而言

8、，在行政訴訟中，如果PPPB議的簽訂主體是縣級政府，則可在中級人民法院立案；如果PP附議的簽訂主體是實施機構（政府部門或事業(yè)單位），則極有可能只能在基層法院立案。但在關于財產爭議的一審民事訴訟中，則一般通過訴訟標的所涉金額來確定級別管轄，PPP項目一般投資額較大，訴訟標的可達到由高級人民法院審理的標準。對于社會資本方而言，當然希望能夠在更高級別的法院進行案件一審，可以減少對地方保護主義的擔心。而且，由于PPP®行不久，案件的絕對數量不大，各地都缺乏審判經驗，在這種現實情況下，由高層級的法院來審理，當事人更有可能得到一個較為公正合理的判決。因此，目前對于PPP民事性質爭議案件的審理，民

9、事訴訟程序相比行政訴訟程序，更有利于提高審判質量、保護當事人尤其是社會資本方當事人的合法權益。5、 行政訴訟中的民事爭議依然適用民事法律規(guī)范。關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋第十五條第二款：“原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據合同法等相關法律規(guī)定作出處理”根據以上規(guī)定可知，行政訴訟的原告（社會資本方），請求解除協(xié)議或確認協(xié)議無效時，審判人員仍然要根據合同法等民事法律規(guī)范處理。民事庭的審判人員與行政庭的審判人員相比，通常而言，其對于民事法律規(guī)范的理解與適用的把握更深入、對于民事裁判的經驗更豐富。這種情況下，直接由民事庭來審理相關案件顯然更加合理，而不必繞個圈子，由行政庭的審判人員根據民事法律規(guī)范來處理民事爭議。因此，綜上所述，筆者個人不贊同所有類型的PP的議糾紛都納入行政訴訟受案