工程分包合同涉及法律問題的參考意見

1、工程分包合同涉及法律問題的參考意見 案情介紹 案例一：2003 年 7 月 18 日，甲公司（承包商）與乙公司（開發(fā)商） 簽訂了某商品交易中心工程總承包合同； 8 月 3 日，乙公司、 甲公司、徐州某鋼結(jié)構(gòu)建筑有限公司（簡稱鋼構(gòu)公司）簽訂了 鋼結(jié)構(gòu)分包合同； 8 月 6 日，乙公司、甲公司簽訂了補充協(xié) 議條款 （補 01 號）；8 月 12 日，鋼構(gòu)公司、甲公司簽訂了鋼 結(jié)構(gòu)工程分包合同補充條款 （補 01 號） ；合同履行過程中， 2003 年 10 月 18 日該工程部分被使用。鋼構(gòu)公司于 2006 年 6 月 12 日向某中院提出訴訟，甲公司、 乙公司為被告。標的額為價款余款 339 萬

2、元、利息 31 萬元，暫 共計為 370 萬元。 審理結(jié)果 法院委托鑒定部門對爭議工程造價進行的鑒定，認定為 1072 萬余元； 2007 年 2 月 13 日，某中院判決，認定鋼結(jié)構(gòu)分 包合同因甲公司違法分包而無效，甲公司支付鋼構(gòu)公司工程款302 萬余元及自 2005 年 9 月 26 日起同期同類貸款利率， 質(zhì)保金33 萬元待工程驗收合格后十日內(nèi)支付；乙公司在欠款范圍內(nèi)承 擔連帶清償責任；訴訟費用 70429 元由甲公司承擔其中 33453 元。2007 年 7 月 25 日高院終審判決維持上述維持原判。 至 2009 年 11 月該案工程款除質(zhì)保金以及抵扣的稅費外， 已基本支付完 畢，支

3、付款項 3121313 元。2009 年 11 月最高人民法院裁定該案指定高院再審， 再審期間，中止原判決的執(zhí)行，案件目前尚未接到審理的通知。 案情介紹 案例二：甲公司于 2005 年 9 月承建某花園小區(qū)工程后，即與業(yè)主及某建設(shè)勞務(wù)有限公司（下稱乙公司）簽訂三方協(xié)議， 約定：甲公司尊重業(yè)主的建議和推薦意見，同意將某花園小區(qū) 工程的 9#、12#、15# 、17#樓分包給乙公司以包工包料組織施工。施工所需各種機械、設(shè)備、材料均由乙公司自行配備、采購、 保管、使用。甲公司收取 2%的總包服務(wù)費。 2005 年 11 月 5 日， 劉某作為乙公司的代理人，與甲公司簽訂了建筑工程施工勞 務(wù)分包合同，

4、合同載明分包范圍為施工圖紙全部工作內(nèi)容，分包工作期限為 2005 年 10 月 28 日至 2006 年 9 月 28 日。同時 還約定：勞務(wù)分包人不得將本合同下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包 給他人。被告劉某被乙公司委派為項目經(jīng)理，此后乙公司又將 該部分工程再次分包給了沒有建筑作業(yè)分包資質(zhì)的個人吳某進 行施工。花園小區(qū)工程于 2007 年初已竣工結(jié)算，甲公司已將全 部工程款支付給分包方乙公司。 后因吳某個人拖欠農(nóng)民工工資， 民工張某于 2008 年 1 月將總包方、分包方、劉某、吳某告到法 院，要求支付拖欠工資。 審理結(jié)果 該案于 2008 年 3 月 3 日開庭審理。在審理過程中法院認為 張某等民

5、工受雇于吳某，已完成約定工作，吳某應(yīng)該支付農(nóng)民 工勞務(wù)報酬共計 31 萬余元。從甲公司簽訂的三方協(xié)議中可 以看出分包形式為包工包料、甲公司收取管理費，名為分包實 際轉(zhuǎn)包，違反了建筑法第二十九條 (11) 第二款“施工總承包的， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成” 的規(guī)定， 認定甲公司具有過錯。勞務(wù)公司將分包工程再次分包給沒有建 筑資質(zhì)的個人，違反了建筑法第二十九條 (11) 第三款“禁 止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，亦具有過錯，依據(jù)民事訴訟法第一百三十條 (12) 、民法第八十四條 (13) 的規(guī)定，判決甲公司、乙公司對給付農(nóng)民工勞務(wù)報酬承擔連帶 責任，后乙公司給付勞動

6、報酬，甲公司沒有上訴。 案例評析 案例一中，甲公司與業(yè)主乙公司簽訂了總承包合同。甲公司、 乙公司、鋼構(gòu)公司簽訂了鋼結(jié)構(gòu)分包合同 ，根據(jù)建筑法第 29 條 (1)及房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第 5 條(2) 的相關(guān)規(guī)定，該分包工程屬于專業(yè)性較強施工內(nèi)容，工程本 身并不是主體結(jié)構(gòu)， 分包企業(yè)也具有相應(yīng)的施工資質(zhì)， 且該分包屬 于業(yè)主指定，符合法定的形式要件，是專業(yè)分包，分包合同應(yīng)當合 法有效。而在本案判決中，分包被法院認定為肢解分包，從而判定 合同無效。 法院判決的依據(jù)是主體結(jié)構(gòu)肢解分包， 本案合同也屬于 肢解分包的范圍一并無效。某中院及高院對某交易中心工程主體結(jié)構(gòu)肢解分包所有分包

7、 合同無效的認識是值得探討的， 法院在審理案件的時候， 把專業(yè)分 包與主體結(jié)構(gòu)違法分包等同起來， 沒有認識到分包合同與總承包合 同是兩個不同的法律關(guān)系。 此案也提醒我們， 對于建設(shè)工程總承包 方來說， 應(yīng)當自行承擔主體結(jié)構(gòu)的施工， 不能在分包時將主體結(jié)構(gòu)部分也一并分包， 否則容易導致所有分包合同被認定無效而承擔由 此帶來的一系列法律后果。本案法院關(guān)于事實的認定及判決的主要依據(jù)有：1、分包合同效力問題，依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78 條(3)、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋(以下稱司法解釋 )第四條 (4)，主體結(jié)構(gòu)分解 分包行為違法，分包合同無效；2、工程價款

8、是否應(yīng)當支付，依據(jù)司法解釋第 2 條、第20 條、第 17 條、第 18 條(5) ，民法通則第 112 條(6) ，工程被實 際使用，工程款、損失、利息均應(yīng)支付；3、兩被告是否承擔連帶責任，依據(jù)司法解釋第 26 條(7)， 甲公司承擔付款責任，乙公司在欠付款范圍內(nèi)承擔連帶責任；4、原告的優(yōu)先受償權(quán)問題， 依據(jù)合同法 第 286條(8) 、最 高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復第4 條(9) 、司法解釋第 14 條(10) ，超過法律規(guī)定的 6 個月，不予支持。案例二中， 甲公司與乙公司簽訂了名為 建筑工程施工勞務(wù)合同的分包合同，該合同名義上是勞務(wù)分包合同，但是我們通過合同內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，

9、 該合同承包方式為包工包料， 內(nèi)容為圖紙范圍的 全部內(nèi)容，顯然是包括主體結(jié)構(gòu)的施工，名為勞務(wù)，實際上是甲公司把自己承包的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)包給了乙公司， 而乙公司在違法承接分 包工程后， 又把分包工程再分包給沒有資質(zhì)的個人。 其行為違反了 建筑法 第 28 條（14）關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包及肢解分包的相關(guān)規(guī)定， 同時 也違反了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（15）關(guān)于勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定，屬于違法分包行為，根據(jù)司法解釋 （4）該施工合同屬于無效合同。法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非 法所得，行政機關(guān)可以處以罰款。同時司法解釋第 2 條（5）規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效， 但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格， 承包人

10、請求參照合同約定支付工程價 款的，應(yīng)予支持。因此， 法院在判決分包合同無效時， 發(fā)包方在分包合同的簽訂 過程中有過失的、 分包方已實際施工的且工程竣工驗收合格的， 總 包方、發(fā)包方應(yīng)當支付分包工程價款，并承擔連帶責任。通過以上兩個案例，我們可以看出，工程分包作為建筑工 程承包形式的一種，實踐中非常普遍，但在利益的博弈中，經(jīng) 常出現(xiàn)違法、違規(guī)分包的情形，工程管理的不到位造成了很多 經(jīng)濟糾紛和質(zhì)量安全事故，因此國家三令五申禁止違法分包， 并通過多方面立法加以規(guī)范。下面，我們將通過結(jié)合有關(guān)的法律法規(guī)來認識什么是分包以及它有哪些形式。一、工程分包的概念目前關(guān)于分包還沒有十分完整的定義，通常說來分包是總

11、包人把總包合同內(nèi)的一個工程項目分為若干部分，經(jīng)業(yè)主同意后，將其中不重要的部分通過書面合同形式委托給其他有資格 的專業(yè)承包商實施的活動。二、工程分包的形式根據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 （2）規(guī) 定，分包有以下兩種形式：專業(yè)分包及勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的 專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包工程承包人完成的活 動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。三、工程分包的特征不管是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都有以下幾個方面的特征：1、發(fā)包方，一般情況下，分包工程的發(fā)包方是作為工程總承包單位

12、的施工企業(yè)或者是具有勞務(wù)發(fā)包資質(zhì)的施工企業(yè)；2、承包方，分包工程的實施人，是具有一定資質(zhì)的分包工 程的施工企業(yè)，承包方承接分包工程后，必須自行完成分包工 程的施工，個人不能成為分包工程的承包方；3、分包工程，作為發(fā)包內(nèi)容的分包工程，必須是專業(yè)性很 強的需要具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)才能夠完成施工的工程內(nèi)容，工 程主體結(jié)構(gòu)不能成為分包的內(nèi)容；4、形式要件，工程分包必須經(jīng)過業(yè)主許可或者是法律規(guī)定 可以分包的內(nèi)容才能夠分包。四、工程分包的相關(guān)法律規(guī)定 關(guān)于工程分包的相關(guān)法律規(guī)定，主要有以下條款：建筑法 第 29 條（1）規(guī)定了總承包單位可以將所承包的部 分工程分包給有資質(zhì)的單位施工， 但是主體結(jié)構(gòu)必須自行完

13、成， 分包工程由分包單位與總承包單位一起對建設(shè)單位負責。房 屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第5 條 （2）則明確的把分包劃分為專業(yè)分包及勞務(wù)分包兩種類型并分別給出了 明確的定義，辦法還明確要求分包單位要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并 對分包的組織、施工過程做出了嚴格的規(guī)定。建筑單位違反法律規(guī)定，未經(jīng)許可將建筑工程或其主體結(jié) 構(gòu)分包、轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的單位或個人或者分包單位將其分包 的工程再分包的行為就是違法分包。違法分包是法律明令禁止的行為，合同法、建筑法以及司法解釋、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法等有非常多的條文，對違法分包的各種形式及其應(yīng)當承擔的法律責任做出了

14、規(guī)定。根據(jù)建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78 條 （3）等規(guī)定，違法分包主要有以下幾種形式：（ 一 ） 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的 單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認 可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其 他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。以上是違法分包主要的的四種形式，相關(guān)法律規(guī)定還可參見合同法 272 條（16），建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 25 條 （17）等等。建設(shè)部頒布的關(guān)于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定 第 20 條 （18）規(guī)定，承包單位在承接工程后

15、，不派出項目管理班 子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承 包義務(wù)，也是違法的轉(zhuǎn)包行為。而根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條 例第 26 條 （19），項目班子至少應(yīng)當包括項目經(jīng)理、技術(shù)負責 人和施工管理負責人。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分 包管理辦法第 11 條 （20）則規(guī)定更明確，項目管理人員必須包 含項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、 安全管理人員，同時這些人必須是本單位的人員（本單位有合 法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員）。同時司法解釋第 7 條 （21）為了切實保障農(nóng)民工的合法權(quán) 益，特別做出了如下規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與 總

16、承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工 程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。體現(xiàn)了法律 對弱勢群體的保護。違法分包損害國家、集體或他人利益，違反法律、法規(guī)的 強制性規(guī)定，合同法 52 條（22）、建筑法 29 條 （1）、 設(shè)工程質(zhì)量管理條例 78 條 （3）、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定38 條 （23）都對違法分包合同應(yīng)承擔的法律后果做了相應(yīng)的規(guī)定：1、直接導致合同無效。雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯方承擔， 一般情況下， 分包的發(fā)包方應(yīng)承擔主要責任。 （司 法解釋第四條 （4）2. 對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身損害賠償 之債，由發(fā)包方和分包方承擔連帶責任。

17、（最高人民法院關(guān) 于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第 11 條（24）3、行政處罰。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行 政機關(guān)可以責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上 1%以下的罰款 ; 可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級; 情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四 條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 （ 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì) 管理規(guī)定第 37 條（25）、司法解釋第 4 條（4） 管理建議 有了以上的分析， 作為工程總承包單位， 我們在進行建筑工程 分包及其管理時，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：1、分包商的選擇及管理。 分包商作為分包合同重要的相對人，

18、是分包工程的實際履行人， 在分包合同的履行過程中起著非常重要的作用，由于分包方與總包方一起就建設(shè)工程的質(zhì)量對業(yè)主負責， 因此分包和工程質(zhì)量也直接影響總包方權(quán)利的實現(xiàn)。 因此建立合格 的分包商名錄，選擇優(yōu)質(zhì)的分包商，對分包商信用、履約情況進行 跟蹤管理是十分必要的。 個人承包工程被法律所明令禁止， 且個人 的風險承受能力、履約能力極其有限，因此應(yīng)當予以杜絕。2、分包合同的簽訂。分包合同作為工程分包的合同載體，一 般由建設(shè)方、總包方、分包方共同簽訂，三方均簽字蓋章確認并保 存。分包合同載明了的工程的內(nèi)容、工程范圍、工期、工程價款、 違約等內(nèi)容，分包合同的約定是對業(yè)主、總包方、分包方均有約束 力的。

19、 關(guān)于工程內(nèi)容的約定， 是決定分包合同是否合法的一個重要 因素，而業(yè)主的簽字蓋章，表明了業(yè)主對工程分包的了解和認可， 這些都是分包合同有效的前提。關(guān)于工程范圍、工程價款的規(guī)定， 是確定分包方最終結(jié)算的依據(jù)，關(guān)于工期、違約的約定，不僅是對 分包方的約束， 也是各方權(quán)利得以實現(xiàn)的保障。 因此在分包合同的 簽訂過程中，各方進行充分的溝通協(xié)商，完善合同條款，排除合同 風險，也是保障自身的權(quán)益。需特別指出的是， 實踐中會出現(xiàn)分包方中途退場的問題， 為防 止分包方在退場前留有伏筆， 待結(jié)算后立即起訴發(fā)包方并進行財產(chǎn) 保全，索要工程款；或者故意拖延工期逼發(fā)包方按其要求結(jié)算；或者故意制造難題，加大總包成本；或

20、不解除合同，也不結(jié)算等種種 損害總包利益的情形，在簽訂分包建立合理的分包方中途退場機 制，明確約定中途退場的程序和處理辦法， 理清其中的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系，做好事先防范，不讓分包商牽著鼻子走。3、分包合同的履行。分包合同一旦簽訂，就在合同雙方之間 形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 而雙方圍繞合同的履行， 會產(chǎn)生一系列的事實 和依據(jù)，而這些事實和依據(jù)，可能是對我方有利的，也有可能是不 利的。在分包合同的履行過程中，排除對我方不利的風險，將對我 方有利的事實形成書面的得到對方確認的文字性的依據(jù)， 對于那些 需要對方簽字或者蓋章確認的書面文件，及時簽字蓋章并注意保 存，而對于那些可能發(fā)生糾紛的問題或者有爭議的事實，

21、應(yīng)當采取 書面形式告知，并通過郵寄、公證、拍照、錄像、錄音等多種方式 取得和保存資料，減小可能發(fā)生的風險，必要時及時上報請示。對于工程過程中作廢的合同、函件、簽單等應(yīng)當及時銷毀，重 要的文件資料及時歸檔保存；對于工程量、單價、費用、稅金等在 工程中應(yīng)當及時明確，并取得經(jīng)過簽字或者蓋章確認的有效記錄； 而對于口頭達成的協(xié)議、 口頭回復的問題應(yīng)當及時形成書面的文字 性的記錄并加以確認； 對于履約過程中重要的節(jié)點、 或者導致合同 變更或者履約過程變更的可能使工程價款、 工期、其他權(quán)利義務(wù)關(guān) 系發(fā)生變化的事項及時加以記錄保留相關(guān)有效的依據(jù)； 對于合同履 行過程中對方有先履行義務(wù)的我方義務(wù)應(yīng)當在對方履行完畢后我 方再予履行， 在對方不履行其所有義務(wù)及時督促履行， 對于拒不履 行的應(yīng)當通過書面方式予以督促并保存送達記錄。4、根據(jù)中華人民共和國合同法第 57 條規(guī)定：合同無效、 被撤銷或者終止的， 不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的 條款的效力。 因此即使合同無效， 雙方在合同中約定的訴訟管轄條 款仍然