法理學復習要點

1、法理學復習要點復習要點n 法律發(fā)展理論法律發(fā)展理論n 法與市場經濟法與市場經濟n 歸責基本原則歸責基本原則n 法律關系要素法律關系要素n 我國法律淵源和法律部門我國法律淵源和法律部門n 正當程序的特征正當程序的特征n 對世權與對人權、法律事件與法律行為、司法與對世權與對人權、法律事件與法律行為、司法與執(zhí)法、法學體系與法律體系、作為與不作為、單執(zhí)法、法學體系與法律體系、作為與不作為、單向與雙向法律關系、權利能力與行為能力。向與雙向法律關系、權利能力與行為能力。學派關系明法致用，新民致善swust一般理論基礎理論方法論法理學的地位法律發(fā)展理論動力規(guī)律路徑目標生產方式歷史類型社會結構法律繼承法律移植

2、法律改革法治國家市場經濟、消除腐敗與推進法治三位一體法與市場市場配置資源市場決定性作用法治保障優(yōu)點缺點破除壟斷激發(fā)活力解放市場消除腐敗確保優(yōu)勢克服缺點法律責任的構成 責任主體責任主體 違法行為違法行為 損害結果損害結果 因果關系因果關系 主觀過錯主觀過錯12345違法行為 違反行政合同行為 一般違法一般違法行為行為犯罪行為違約行為違約行為違法行為損害結果現(xiàn)實利益損害預期利益損害實際危險身外世界的原初狀態(tài)身外世界如果不受行為干涉而保持被動將是怎樣狀態(tài)行動如果任憑行動如果任憑行為者的主觀行為者的主觀目的的完全發(fā)目的的完全發(fā)展，將會造成展，將會造成怎樣一種狀態(tài)怎樣一種狀態(tài)(邏輯狀態(tài)邏輯狀態(tài))。責任法

3、定責任自負歸責四原則歸責四原則AB因果聯(lián)系D責任適當C不株連無辜無犯意則無犯人法無明文不處罰罪行越大,絞架越高歸責原則責任法定法律可預測性-法無明文不處罰排除對行為人有害的既往追溯按照法律事先規(guī)定的性質、范圍、程度、期限、方式追究責任法律溯及力-從舊兼從輕原則繼承人不繼承處罰任何人不因他人的不法行為受處罰責任自負責任自負不縱-保證責任人受到法律追究不枉-保證無責任者不受法律追究反對株連 刑罰的規(guī)定應當適應不法行為的程度責任適當責任性質與違法行為性質相適應責任輕重與危害相適應輕重與行為人主觀惡性相適應責任效益-必要時加重責任，以提高其違法成本因果聯(lián)系因果聯(lián)系行為與危害結果之間的因果聯(lián)系主觀過錯與

4、外部行為之間的因果聯(lián)系考慮因果關系復雜性免責以責任關系成立為前提免責以責任關系成立為前提。包括：。包括：1、時效時效：權利喪失或不可強制執(zhí)行權利喪失或不可強制執(zhí)行-訴訟時訴訟時效效.除斥期間除斥期間2、加害人的加害人的責任責任能力能力限制限制：限制責任能力人限制責任能力人犯罪，限制行為能力人的民事行為，又聾又啞犯罪，限制行為能力人的民事行為，又聾又啞的人，盲人。的人，盲人。3、加害人行為加害人行為具有全部或部分免責情節(jié)具有全部或部分免責情節(jié)：補補救，自首，立功，防衛(wèi)過當，避險過當，第三救，自首，立功，防衛(wèi)過當，避險過當，第三人脅迫，從犯。人脅迫，從犯。免責事由4、權利人的權利人的補救或諒解補救

5、或諒解:事后放棄、自助、不事后放棄、自助、不告、原諒。告、原諒。當事人協(xié)議當事人協(xié)議解決解決。5、保險賠償分散責任（區(qū)別過錯性質）保險賠償分散責任（區(qū)別過錯性質）8、人道主義免責人道主義免責無責抗辯事由-包括正當理由和外來原因正當理由正當理由無責任能力無責任能力受害人同意受害人同意依法執(zhí)行職務依法執(zhí)行職務緊急避險緊急避險正當防衛(wèi)正當防衛(wèi)外來原因受害人過錯受害人過錯意外事件意外事件第三人過錯第三人過錯不可抗力不可抗力外來原因“意外事件”不可預見，“不可抗力”不能克服，不能避免的醫(yī)生昏倒致手術失敗槍擊狗致人死亡案根據(jù)過錯程度劃分過錯責任嚴格責任或無過錯責任公平責任有抗辯權有抗辯權-不不是絕對責任是

6、絕對責任矯治是不是一種責任？責任方式懲罰懲罰penaltypenalty賠償賠償compensatecompensate強制強制compulsorycompulsory剝奪剝奪譴責，譴責，不不限于限于實際損害實際損害彌補受害人損彌補受害人損失失迫使責任主體迫使責任主體履行義務履行義務人身強制和財人身強制和財產強制產強制民事賠償、民事賠償、國國家家賠償賠償刑罰、行政處刑罰、行政處罰罰事實事實內容內容主體主體客體客體法律關系產生的條件法律關系產生的條件法律關系對哪些人發(fā)生效力法律關系對哪些人發(fā)生效力特定權利義務特定權利義務法律關系對哪法律關系對哪些事物發(fā)生效些事物發(fā)生效法律能力是參加法律關系的資格

7、法律能力是參加法律關系的資格權利能力權利能力行為能力責任能力責任能力權利能力是直接由法律確認的享權利能力是直接由法律確認的享有權利的資格，是參加一切法律有權利的資格，是參加一切法律關系的前提關系的前提法律所承認的主體通過自己的行法律所承認的主體通過自己的行為行使權利和承擔義務的資格。為行使權利和承擔義務的資格。標準：自我辨認和自我控制能力。標準：自我辨認和自我控制能力。是基于不法事實是基于不法事實承擔法律制裁的承擔法律制裁的資格。資格。法人的代表有法人的代表有行為能力，但沒有責任能行為能力，但沒有責任能力，法人對其代表的行為力，法人對其代表的行為負責。負責。二、法律關系客體-權利和義務共同指向

8、的對象客體客體種類種類物物行為行為人身人身智力智力成果成果事項事項法律法律事實事實法律法律事件事件法律法律行為行為自然自然事件事件社會社會事件事件意外意外事件事件狹義狹義法律法律行為行為準法準法律行律行為為事實事實行為行為不以當事不以當事人意志為人意志為轉移的轉移的情況情況法律行為的結構主體對象意思與認知行動與結果動機與目的認知能力認知能力事物或關系身體行為言語行為 前者是引起客體變化，后者則是保持客體不變或容許、不阻止客體發(fā)生變化作為是指作為是指法律規(guī)定法律規(guī)定的改變事的改變事物的行為物的行為法律行為法律行為不作為是不作為是指法律規(guī)指法律規(guī)定的放任定的放任事物存在事物存在或改變的或改變的行為

9、行為可為而為可為而為合法的作為合法的作為 可不為而為可不為而為作為作為 應為而為應為而為非法的作為非法的作為 不應為而為不應為而為法律法律行為行為 可為而不為可為而不為 合法的不作為可不為而不為合法的不作為可不為而不為不作為不作為 不可為而不為不可為而不為 非法的不作為應為而不為非法的不作為應為而不為 不作為的錯誤分類 純正的不作為和不純正的不作為 刑法一般只是禁止性規(guī)范。不純正的不作為是以不作為方式觸犯禁止性條文。 張誤入李院，遭院內猛犬攻擊，李明知而不制止，致張死亡。單向法律關單向法律關系，是指向系，是指向同一客體的同一客體的一個權利與一個權利與相應義務構相應義務構成的法律關成的法律關系。

10、如贈與系。如贈與關系。關系。法律關系法律關系雙向法律關雙向法律關系，是指兩系，是指兩個主體之間個主體之間存在存在互為條互為條件的件的兩個兩個單單向向法律關系法律關系。如買賣關。如買賣關系。系。法律關系分析 按時間順序排列法律事實 依法分析案件事實產生的法律效果。 在每一法律關系中明確權利義務的范圍和內容 分析法律效果間的聯(lián)系1、程序機會均等分配。、程序機會均等分配。任何一方的主張都任何一方的主張都應得到平等聽取應得到平等聽取。平等2、法官法官中立。中立。任何人不能做自己案件的法任何人不能做自己案件的法官官?；乇?、公開。實質公開、公開。實質公開:程序規(guī)則和標準對于參程序規(guī)則和標準對于參加者應是

11、得到充分理解的。加者應是得到充分理解的。-告知權利告知權利“我不同意你的觀點，但我誓死捍衛(wèi)你說話的權利?！?伏爾泰 4 4、尊嚴。給予刑事被告更充分的辯護機會-刑訊，個人隱私。保障人權 5 5、論證和說服。裁決者必須為最后的決定提供一個有說服力的理由，從而實現(xiàn)沖突和解。證據(jù) 辯論 6 6、及時終局。遲到的正義為非正義。正義從來不會缺席，只會遲到。【美國】休尼特法官概念比較當代中國的法律體系憲法憲法社會法社會法環(huán)境資源法環(huán)境資源法軍事法軍事法訴訟法訴訟法法的六要素靜態(tài)構成靜態(tài)構成動態(tài)構成動態(tài)構成法律規(guī)范法律規(guī)范法律概念法律概念法律原則法律原則法律政策法律政策 法律技術法律技術法律理想法律理想法律

12、規(guī)范法律規(guī)范法律概念法律概念法律法律法律理想法律理想法律技術法律技術法律原則法律原則法律政策法律政策法律規(guī)范的邏輯結構圖示 （合法）事實構成（合法）事實構成指引規(guī)范指引規(guī)范 法律效果（肯定）法律效果（肯定） 法律規(guī)范法律規(guī)范 （不法）不法）事實構成事實構成制裁規(guī)范制裁規(guī)范 法律效果（否定）法律效果（否定）等值替代假言包括獎勵規(guī)范 事實構成事實構成 權利規(guī)范法律后果權利規(guī)范法律后果指引規(guī)范命令規(guī)范指引規(guī)范命令規(guī)范 禁止規(guī)范禁止規(guī)范法律規(guī)范法律規(guī)范事實構成（不法事實）事實構成（不法事實）制裁規(guī)范制裁規(guī)范法律效果（否定）法律效果（否定）法條 完全法條：能夠作為請求權獨立依據(jù)的法條：兼具事實構成和法律

13、效果兩個要素 不完全法條：不具備法律效果的說明性法條、引用性法條、限制性法條和擬制性法條，不能直接作為請求權依據(jù)。行為的外部性及其控制n 如：擁有一塊土地n 行動-外部性-共識n 如果一個人打算采取某種行動，所有可能受其影響的人都表示接受這種行動，那么便可認為，他有權采取這一行動。社會共識的變化會導致權利的轉讓n 權利爭議：吸煙 vs 不吸煙n 結果是達成制度共識：每個人都放棄對自己行動的部分控制權，以換取對他人行動的部分控制權。一定時期內社會內部一定時期內社會內部存在存在關于權利的一致關于權利的一致見解見解。法律過程就是。法律過程就是尋求這樣的見解。尋求這樣的見解。權利的客觀結構（法制）和主

14、觀結構（共識）n 社會契約集體決定法律制度n 權利不是純粹個人的意志自由，權利行為取決于受該行為影響的人們的接受和共識。n 權利從性質上說個人不能自行放棄。放棄某些權利的權利也是基于社會共識。如放棄不動產或動產，斷絕父子關系，放棄職務或身份。權利的運用 民事權利民事權利行政權力行政權力 刑事訴權刑事訴權政治權利政治權利權利主權利主體總是體總是一個可一個可能的原能的原告告依法管依法管理社會理社會或處理或處理緊急情緊急情況況檢察機檢察機關代表關代表國家和國家和公共利公共利益益提起提起直接或直接或間接參間接參與與立法立法權利就是強力主觀法n 法律權利是權利主體參與立法、司法和執(zhí)法過程的能力。n 2、

15、對世權和對人權，又稱絕對權和相對權n 劃分的標準是權利的效力范圍不同。n 對世權是指對不特定的多數(shù)人（任何人）的權利，如所有權；n 對人權是指對特定人主張的權利，如債權。n 3、原始權和救濟權，也稱第一性的權利和第二性的權利。n 劃分的標準是權利是否獨立存在。n 第一性權利指這種權利的成立不必引證已經存在的權利。第二性權利的產生僅由于保護或實行第一性權利，也可稱為預防性（保護性）或救濟性（賠償性）權利。n 前者如所有權,后者如損害賠償權。動態(tài)結構動態(tài)結構立法立法行政執(zhí)法行政執(zhí)法司法司法政策、思想、政策、思想、理想、技術理想、技術經濟學、政經濟學、政治學、社會治學、社會學、哲學學、哲學從靜態(tài)結構

16、到動態(tài)結構一元兩級多層次的立法體制我國立法我國立法體制體制中央立法權中央立法權地方立法權地方立法權全國人大立全國人大立法權法權國務院、中央軍委國務院、中央軍委立法權立法權地方人大立地方人大立法權法權特殊區(qū)域立特殊區(qū)域立法權法權受權立法權受權立法權非正式立非正式立法法我國立法我國立法原則原則民主民主合憲合憲法治法治科學科學主體主體內容內容形式形式技術技術法律文件的系統(tǒng)化系統(tǒng)化法律匯編法律編篡法律清理具有立法性質具有立法性質法的實施實施方式實施方式立法立法守法用法守法用法行政（執(zhí)行政（執(zhí)法）法）司法司法法制監(jiān)督法制監(jiān)督教化教育教化教育適用是規(guī)適用是規(guī)則的生命則的生命行政行政原則原則合法合法性原性原

17、則則合理合理性原性原則則公共福公共福利原則利原則-符合公符合公共利益共利益適當原適當原則則-手段手段和效果和效果適當適當效率原效率原則則權力有權力有限原則限原則-越權無越權無效效正當程正當程序原則序原則責任行責任行政原則政原則-有效救有效救濟濟法律法律解釋解釋符合符合語義語義邏輯邏輯協(xié)調協(xié)調法規(guī)法規(guī)整體整體符合符合法律法律目的目的符合符合立法立法意圖意圖符合符合司法司法慣例慣例體現(xiàn)體現(xiàn)社會社會效益效益法產生標志公共機構規(guī)范集中化宗教產生一批脫離直接生產的人出現(xiàn)特殊法令唯一神法律法律發(fā)展發(fā)展的一般規(guī)的一般規(guī)律律社會基本社會基本矛盾的結矛盾的結果果通過法律通過法律改革或革改革或革命實現(xiàn)命實現(xiàn)根本原

18、因根本原因是生產力是生產力的發(fā)展的發(fā)展與私有制、與私有制、階級、國階級、國家同步產家同步產生生從習慣法從習慣法到成文法，到成文法，從混合到從混合到分化分化歷史類型奴隸制法封建制法資本主義法社會主義法以完全強制以完全強制勞動為基礎勞動為基礎以依附強制以依附強制勞動為基礎勞動為基礎以資本強制勞動為基礎以公共自由勞動為基礎青銅器、大規(guī)模奴隸勞動鐵器和家庭經濟機器與市場機器人？3D打印？憲法規(guī)定誰有立法權資本主義法原則私有財產神圣私有財產神圣不可侵犯不可侵犯契約自由契約自由法律面前人人法律面前人人平等平等所有權限制所有權限制契約自由限契約自由限制制平等原則全平等原則全面實現(xiàn)面實現(xiàn)壟斷資本主義法的變化社

19、會主義法原則共同富裕解放和發(fā)展生產力一切權力屬于人民公共財產神圣不可侵犯節(jié)制資本實質上的平等自由改革開放兩大法系的區(qū)別法律發(fā)展類型法制現(xiàn)代化法制現(xiàn)代化“現(xiàn)代現(xiàn)代”與古代不是一種年代學的時間對與古代不是一種年代學的時間對比，而是比，而是生存品質和樣式生存品質和樣式的對比的對比。是指以是指以啟蒙運動為思想標志，以法國大革啟蒙運動為思想標志，以法國大革命和俄國十月革命為政治標志，以工業(yè)化及自命和俄國十月革命為政治標志，以工業(yè)化及自由市場或計劃經濟為經濟標志的社會生存品質由市場或計劃經濟為經濟標志的社會生存品質和樣式和樣式。 思想思想政治政治經濟模板經濟模板戴雪戴雪Dicey:1、非依法院審判，不得剝

20、奪任何個人的、非依法院審判，不得剝奪任何個人的生命自由和財產。生命自由和財產。2、政府行為受普通法和普通法院管轄、政府行為受普通法和普通法院管轄3、公民自由權利不是來自成文法和成文、公民自由權利不是來自成文法和成文憲法，而是一種自然權利憲法，而是一種自然權利。法治的標準1959年年德里宣言德里宣言提出法治三原則：提出法治三原則：1.立法機關創(chuàng)設使立法機關創(chuàng)設使每個人每個人保持人類尊嚴的各種保持人類尊嚴的各種條件條件2.法治不僅要防止行政權的濫用，而且能使行法治不僅要防止行政權的濫用，而且能使行政機關有效維護秩序政機關有效維護秩序3.司法獨立和律師自由是實施法治不可缺少的司法獨立和律師自由是實施

21、法治不可缺少的條件條件從形式法治到實質法治n 形式法治:嚴格依據(jù)法律條文治理,解釋不超越字面可能有的含義n 實質法治:從法律目的原則的層面,而不僅僅遵循嚴格的條文,同時,這種超越條文字含義的行動的正當性來自于政府和法律的目的,并受到程序約束.中國式法治如何實現(xiàn)n 如何理解“黨領導人民依法治國”。議行合一（民主集中）還是三權分立。n 法治浪漫主義n 法治現(xiàn)實主義-各種勢力博弈中的法治我國法律的價值體系共同富裕共同富裕生產力原生產力原則則四項政治四項政治原則原則科學發(fā)展科學發(fā)展原則原則民主法治民主法治原則原則自由平等自由平等人權人權市場競優(yōu)市場競優(yōu)反壟斷反壟斷人民主權人民主權反腐敗反腐敗以人為本以人為本和諧環(huán)保和諧環(huán)保改革開放改革開放好法律的評價標準法律價值法律價值形式價值實質價值終極價值終極價值正當正當手段價值手段價值合理合理語言嚴謹語言嚴謹系統(tǒng)協(xié)調系統(tǒng)協(xié)調法律普渡眾生法律普渡眾生n 法律關系分析方