司法考試—外國法制史

1、外國法制史教材串講專題一、羅馬法一、羅馬法的發(fā)展羅馬法的發(fā)展1.市民法和 萬民法兩個 體系的形成（1）市民法，共和國前期僅適用于羅馬市民的法律體系，其內(nèi)容主要是國家行政管理、訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面的規(guī)范；淵源包括羅馬 議會制定的法律（如十二表法）、元老院的決議、裁判官的告示以及羅 馬法學(xué)家對法律的解釋等。（2）萬民法，共和國后期適用于羅馬市民與外來人以及外來人與外來人之間 關(guān)系的法律體系，是外事裁判官在司法活動中逐步創(chuàng)制的法律，基本內(nèi)容主 要是關(guān)于所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范，很少涉及婚姻、家庭和繼承等內(nèi)容。2.法學(xué)家活 動的加強(qiáng)（1）帝國前期，許多法學(xué)家被皇帝授予法律解答權(quán)，其解答成

2、為法律的重要淵源。（2）最著名的五大法學(xué)家：蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂 努斯。他們的法學(xué)著作和法律解釋具有同等法律效力。3.國法大 全的編纂（1）查士丁尼法典（公元 528年529年），將歷代羅馬皇帝敕令進(jìn)行 整理、審訂和取舍而成。（2）查士丁尼法學(xué)總論，又譯法學(xué)階梯，以蓋尤斯法學(xué)階梯為 基礎(chǔ)加以改編而成。是闡述羅馬法原理的官方指定的 私法 教科書。（3）查士丁尼學(xué)說匯纂，又譯法學(xué)匯編，是一部法學(xué)著作的匯編， 將歷代羅馬著名法學(xué)家的學(xué)說著作和法律解答分門別類地匯集、整理，進(jìn)行 摘錄，凡收入的內(nèi)容，均具有法律效力。（4）查士丁尼新律，法學(xué)家對查士丁尼皇帝在位時(shí)所頒敕令的匯集。二、

3、羅馬私法的基本內(nèi)容 羅馬私法的基本內(nèi)容1. 人 法（1）自然人生物學(xué)上的人，包括奴隸在內(nèi)；法律上的人， 是指享有權(quán)利 并承擔(dān)義務(wù)的 主體；a自然人必須具有人格。奴隸被視為權(quán)利客 體。b人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)三種身份 權(quán)構(gòu)成。只有同時(shí)具備上述三種身份權(quán)的人， 才能在法律上享有完全的權(quán)利能力。上述三 種身份權(quán)全部或部分喪失， 人格即發(fā)生變化，“人格減等”。c只有年滿25歲的成年男子才享有完全的行 為能力。（2）法人羅馬法上沒有明確的法人概念和術(shù)語，但已有初步的法人制度。法人的成立必須具備三個條件：物質(zhì)基礎(chǔ)；最低法 定人數(shù)（3人以上），財(cái)團(tuán)須擁有一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)；必須 經(jīng)過元老院的批準(zhǔn)或皇帝的特

4、許 。法人分為兩種：a社團(tuán)法 人，如宗教團(tuán)體；b財(cái)團(tuán)法人：如慈善基金會。（3）婚姻家庭法實(shí)行一夫一 妻的家長制家 庭制度。古羅馬所稱的家或家族是指在家父權(quán)下所支 配的一切人和物的總和。羅馬法的婚姻有兩種：a “有夫權(quán)婚姻”；b “無夫權(quán)婚 姻”。2.物 法3.訴訟法物法在私法體系中占有極 其重要的地位，是羅馬法 的主體和核心?，F(xiàn)代對于 物的基本法律分類在羅馬 中都已經(jīng)初步體現(xiàn)。（1）物權(quán)，其 范圍和種類皆 由法律規(guī)定。物權(quán)主要有五種：所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、 永佃權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。其中所有權(quán)為自物權(quán)， 其他的為他物權(quán)。（2）繼承。分為遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)于法 定繼承。早期采取“概括繼承”，

5、后來確立了“限定繼承”；關(guān) 于法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等均有較完備的 規(guī)定。（3）債。在羅 馬法中，債是物發(fā)生原因有兩類：a合法原因；b違法原因。準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯也是債的發(fā)生原因。羅馬法對債進(jìn)行了分類，主要有：特定債 和種類債，可分債和不可分債，單一債和選 擇債，法定債和自然債。法的一個重要內(nèi)容。羅馬法還對債的履行、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn) 移、債的消滅作了詳細(xì)規(guī)定。（1）訴訟分為公訴和私訴兩種。（2）訴訟程序先后有三種不同的形態(tài)：法定訴訟：完整的訴訟；程式訴訟：簡化 的訴訟；特別訴訟：只由一個法官審理，允許告密、刑訊逼供、秘密審理等?！纠}不定項(xiàng)】下列關(guān)于羅馬法上法人制度的說法不正確的是（）

6、。A. 雖然沒有明確具體的法人概念和術(shù)語，但羅馬法已經(jīng)存在初步的法人制度B. 羅馬法上法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種C. 依照羅馬法，宗教團(tuán)體屬于財(cái)團(tuán)法人D. 法人的設(shè)立須經(jīng)過元老院的批準(zhǔn)或皇帝的批準(zhǔn)O答疑編號 502758010101【答案】C【解析】本題考查羅馬法的法人制度。羅馬法上雖然沒有明確的法人概念和術(shù)語，但已經(jīng)有初步的法人制度。A項(xiàng)正確。羅馬法上的法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種，B項(xiàng)正確。社團(tuán)法人是以自然人的集合為成立的基礎(chǔ)，如宗教團(tuán)體；財(cái)團(tuán)法人是以財(cái)產(chǎn)為其成立的基礎(chǔ)，如慈善基金。因此， C項(xiàng)錯誤。法人的成立必須具備三個條件：一是必須具備物質(zhì)基礎(chǔ)；二是社團(tuán)要達(dá)到法定人數(shù)（三 人以上

7、），財(cái)團(tuán)須擁有一定的財(cái)產(chǎn)，數(shù)額多少沒有嚴(yán)格限定；三是必須經(jīng)過元老院的批準(zhǔn)或皇帝的 批準(zhǔn)。因此，D項(xiàng)正確。專題二、英美法系、英國法的歷史沿革英國封建法律體系的形成(普通法與衡平法)1.普 通法 的形 成(1) 普通法是英國法最重 要的淵源。(2) “遵循先例”是普通 法最基本的原則。(3) 最重要的特征是“程 序先于權(quán)利”。 普通法是12世紀(jì)前后發(fā)展起來的通行于全國的普遍適 用的法律。它的形成是中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的直接后果。 1066年諾曼征服后，國王財(cái)政法院、王座法院和普通 訴訟法院。這些法院演化成王室巡回法院。 亨利二世時(shí)的司法改革對普通法的形成起了很大的推 動作用。確立了陪審制，并將巡回審

8、判制度化。逐漸形 成了通行全國的普通法，所以也稱為判例法。令狀成 為訴權(quán)憑證，無令狀就不能起訴。“程序先于權(quán)利”的 普通法特點(diǎn)與此不無關(guān)系。2.衡平法 的興 起現(xiàn)代意義上的衡平法指的 是英美法淵源中通過大法 官法院，即衡平法院的審判 活動發(fā)展起來。(1) 15世紀(jì)正式形成了大法官法院(又稱“衡平法 院”)，根據(jù)大法官的審判實(shí)踐，逐漸發(fā)展出一套與普 通法不同的法律規(guī)則，即根據(jù)“公平”、“正義”的原 則形成的“衡平法”，并逐漸成為一套有別于普通法的 獨(dú)立法律體系。其程序簡便、靈活，法官判 案有很大的自由裁里權(quán)，被 稱為“大法官的腳”。(2)相對于普通法，衡平法重內(nèi)容而輕形式，訴訟程序 簡便靈活，審

9、判時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制。一般認(rèn)為，衡平法受羅馬法影響較深。與普通法相比，它只是一種“補(bǔ)償性”的制度，(3 )普通法實(shí)施領(lǐng)域廣泛；衡平法僅在普通法難以救濟(jì) 的方面發(fā)揮作用，是對普通法的補(bǔ)充。但當(dāng)二者的規(guī)則發(fā)生沖突 時(shí)，衡平法優(yōu)先。(4) 17世紀(jì)初，普通法院法官科克和衡平法院大法官埃 爾斯密將沖突引向白熱化。爭端以國王詹姆斯一世確立“衡平法優(yōu)先”的原則而告終。兩大法院系統(tǒng)的融合(5)直到1875年司法改革前，普通法院與衡平法院的 并立一直是英國法的顯著特征。3.制定法 的發(fā) 展制定法的重要性不如普通 法和衡平法兩種判例法，但 效力和地位很高。國會立法 是英國近現(xiàn)代最重要的制 定法。(1)

10、制定法即成文法。(2) 1215年的大憲章是制定法發(fā)展的重要進(jìn)程， 制定法的數(shù)量逐漸增多，地位也逐漸上升?！纠}單選題】下列關(guān)于英國法律淵源的說法正確的是()。A. 衡平法實(shí)施范圍廣泛，普通法僅在衡平法難以救濟(jì)的方面發(fā)揮作用，是對衡平法的補(bǔ)充B. 衡平法適應(yīng)社會發(fā)展，創(chuàng)制出信托、禁令等許多新的權(quán)利和救濟(jì)方法，一般認(rèn)為，衡平法沒有受到羅馬法的影響，完全是在盎格魯一薩克森習(xí)慣法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的C. 根據(jù)大法官的審判實(shí)踐，逐漸發(fā)展出一套與普通法不同的法律規(guī)則、即根據(jù)公平、正義的原 則形成的衡平法D. 普通法重實(shí)質(zhì)而輕形式，審判時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制，程序簡便靈活*>答疑編號 502758

11、010102【答案】C【解析】本題考查英國法律淵源。普通法是12世紀(jì)前后發(fā)展起來的通行于全國的普遍適用的法 律。普通法是英國法最重要的淵源；“遵循先例”是普通法最基本的原則；最重要的特征是“程序 先于權(quán)利”。在普通法中，令狀成為訴權(quán)憑證，無令狀就不能起訴?，F(xiàn)代意義上的衡平法指的是英美法淵源中通過大法官法院，即衡平法院的審判活動發(fā)展起來。15世紀(jì)正式形成了大法官法院（又稱“衡平法院”），根據(jù)大法官的審判實(shí)踐， 逐漸發(fā)展出一套與普通法不同的法律規(guī)則，即根據(jù)“公平”、“正義”的原則形成的“衡平法”，并逐漸成為一套有別于普通法的獨(dú)立法律體系。相對于 普通法，衡平法重內(nèi)容而輕形式，訴訟程序簡便靈活，審判

12、時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制。一般 認(rèn)為，衡平法受羅馬法影響較深。普通法實(shí)施領(lǐng)域廣泛；衡平法僅在普通法難以救濟(jì)的方面發(fā)揮作 用，是對普通法的補(bǔ)充。因此，選項(xiàng)ABD錯誤，選項(xiàng)C正確。二、美國法的特點(diǎn)和歷史地位 美國法的特點(diǎn)和歷史地位1.美國法的特點(diǎn)八、（1）以判例法為主要表現(xiàn)形式。在審判風(fēng)格上采用歸納的推理方式，強(qiáng)調(diào)程序 的重要性。（2）法律體系龐雜。（3）封建因素較少。（4）濃厚的種族歧視色彩。2.美國法的歷史地位（1）美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界上第 一部資產(chǎn)階級成文憲法。（2）創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制。（3）美國刑法率先 創(chuàng)造了緩刑制度。（4）最早建立了反壟

13、斷法制。專題三、大陸法系法國民法典1.1804年拿破侖簽字正式頒布實(shí)施，習(xí)慣上也稱為拿破侖法典n1.主要特占：八、（1）與自由競爭經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)，體現(xiàn)了“個人最大限度的自由、法律最小 限度的干涉”這一立法精神。（2）法典貫徹了資產(chǎn)階級民法原則。（3）法典保留了若干舊的殘余。（4 ）法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語言方面，也有特殊性。2.基本原 則，主要有 四個：（1）全體公民民事權(quán)利平等的原則。（2）資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)無限制和不可侵犯的原則。（3）契約自由的原則。（4）過失責(zé)任原則。3.民法典的 世界影響法國民法典疋資本主乂社會第部民法典，疋大陸法系的核心和基礎(chǔ)。德國民法典（1896年通過，1900年

14、正式施行）在德國民法典的制定過程中，法學(xué)家起了重要作用。|1.法典編 纂派與歷 史法學(xué)派 的爭論（1） 19世紀(jì)初的德國處于分裂狀態(tài)，多數(shù)法學(xué)家提出應(yīng)盡快制定全德通行的民 法典。（2）但歷史法學(xué)派的代表薩維尼反對 匆忙制定民法典，其主要觀點(diǎn)是：1法律是民族精神的產(chǎn)物。法律應(yīng)該是被 發(fā)現(xiàn)、而不是被制定出來的。2法律是分階段發(fā)展的。德國仍處于第二 階段，制定民法典為時(shí)尚早。3法典這種法律形式本身存在局限性，任 何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預(yù) 知一切未來。這場爭論的實(shí)質(zhì)是以何種法律學(xué)說作為 編纂德國民法典的指導(dǎo)思想。歷史法學(xué)派一度占據(jù)上風(fēng)。2.日耳曼 法學(xué)派與 羅馬法學(xué) 派的爭論（1）19世紀(jì)中

15、后期，制定統(tǒng)一民法典已是大勢所趨，歷史法學(xué)派內(nèi)部又展開爭 鳴：1日耳曼法學(xué)派認(rèn)為日耳曼習(xí)慣法是德意志民族精神的體現(xiàn)；2潘德克頓法學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。（2 ）潘德克頓法學(xué)派按照羅馬法學(xué)說匯纂闡發(fā)的民法“五編制”體例，為德國民法典所最終采用。（3）近一個世紀(jì)的法學(xué)爭論使德國民法典具有較高的科學(xué)性和學(xué)理性。（4）英國法學(xué)家梅特蘭評價(jià)：“從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當(dāng) 中?！?.民法典 的制定德國統(tǒng)一以前，各邦都有自己的法律，民法尤為紛繁雜亂。1874年，聯(lián)邦議會成立了 11人組成的法典編纂委員會。委員會成員主要由法學(xué)家組成，歷經(jīng)13年于1888年完成民法典第

16、一草案。這個草案受到多方批評，認(rèn)為它過于追求羅 馬法化而忽視民族傳統(tǒng)， 注重資本家的利益而缺乏對弱者的保護(hù)，還有人認(rèn)為語言過于專業(yè)化導(dǎo)致普通民眾難以理解。1890年聯(lián)邦議會又成立了新的法典編纂委員會，新立法于 1896年7月1日通過，于1900年1月1日起正式施行。4.民法典 的主要內(nèi) 容和特點(diǎn)德國民法典是19世紀(jì)末自由資本 主義向壟斷資本主義過渡時(shí)期制定的 法典，特點(diǎn)：（1）法典適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展需 要，在貫徹資產(chǎn)階級民法基本原則方面有 所變化。（2）是資產(chǎn)階級民法史上第一部全面規(guī) 定法人制度的民法典。（3）法典保留了濃厚的封建殘余。（4）法典在立法技術(shù)上，邏輯體系嚴(yán)密、 概念科學(xué)、用語精確。德國民法典 是資產(chǎn)階級民法史