美國的獨立董事制度及其改革#

1、美國的獨立董事制度及其改革兼論我國獨立董事制度的建設(shè) 項衛(wèi)星 臧慧萍（吉林大學(xué)中國國有經(jīng)濟研究中心 吉林長春 130012）摘要 本文認(rèn)為,由美國首創(chuàng)的獨立董事制度之所以在大多數(shù)上市公司里失效，主要根源于三個因素，即缺乏對獨立董事的業(yè)績進行評估的約束機制、獨立董事與公司之間存在一定的利益關(guān)系以及由公司為其獨立董事購買責(zé)任保險所造成的對民事賠償責(zé)任的逃脫。為此，我國在引入這一制度的同時,應(yīng)該認(rèn)真吸取美國的教訓(xùn)，并結(jié)合本國的國情，加強這一方面的制度建設(shè)。 關(guān)鍵詞 美國；獨立董事制度；改革有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的實證研究表明，良好的公司治理結(jié)構(gòu)是市場經(jīng)濟和證券市場健康運行的微觀基礎(chǔ)，它對一國經(jīng)濟和金融的穩(wěn)

2、定與發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。在最近的10多年里，公司治理結(jié)構(gòu)的改革一直是全球關(guān)注的熱點問題；尤其是美國的公司治理結(jié)構(gòu)模式，被視為各國的典范。然而，自2001年底以來，在這個素以制度創(chuàng)新著稱的成熟市場經(jīng)濟國家里，卻接連發(fā)生了令世人震驚的公司財務(wù)丑聞事件。這些丑聞的發(fā)生說明，美國的公司治理結(jié)構(gòu)中也同樣存在嚴(yán)重的制度缺陷。獨立董事制度中存在的缺陷就是其中之一。為什么這一曾經(jīng)被許多國家效仿的制度創(chuàng)新最終成為導(dǎo)致其公司財務(wù)丑聞的原因之一？換言之，美國的獨立董事制度為何失效？深入研究這一問題并對其作出客觀、完整的評價，對于我國在加快公司治理結(jié)構(gòu)改革的進程中少走彎路、從而獲得后發(fā)優(yōu)勢，無疑具有重要的理論意義

3、和實踐意義。一.獨立董事制度的建立美國的一元制公司治理結(jié)構(gòu)模式與德國、日本等國不同，其公司治理結(jié)構(gòu)中沒有監(jiān)事會這種獨立于董事會的內(nèi)部制衡機制。在美國的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會負(fù)責(zé)決策，而經(jīng)營大權(quán)則掌握在由董事會任命的公司首席執(zhí)行官（CEO）手中。這種治理結(jié)構(gòu)模式，決定了作為股東代理人的董事會的監(jiān)督效率，是公司治理的關(guān)鍵；董事會只有保持高度的獨立性，才能有效地監(jiān)督以首席執(zhí)行官為代表的公司管理層。以20世紀(jì)70年代前半期發(fā)生的若干公司丑聞為契機，美國在70年代后半期創(chuàng)立了獨立董事制度。1977年，經(jīng)聯(lián)邦證券與交易委員會批準(zhǔn)，紐約證券交易所作出一項新規(guī)定，要求上市公司在1978年6月30日以前設(shè)立并維

4、持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些董事不得與公司管理層有任何影響他們作為該委員會成員獨立判斷的關(guān)系。1990年，美國商業(yè)圓桌會議宣言正式提出，大型上市公司的董事會應(yīng)主要由不在公司內(nèi)享有 作者簡介項衛(wèi)星（1954），男，上海市人，吉林大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，吉林大學(xué)中國國有經(jīng)濟研究中心兼職教授，近期研究方向：發(fā)達國家金融制度與公司治理結(jié)構(gòu)。臧慧萍（1966），女，吉林長春人，吉林大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院博士研究生、長春金融高等?？茖W(xué)校副教授，近期研究方向：發(fā)達國家金融制度。管理職責(zé)的獨立董事組成；至于董事會的一些重要組成部分，如審計、薪酬、提名委員會，都應(yīng)由獨立董事?lián)巍?994年，“全國公司

5、董事聯(lián)合會藍帶委員會”發(fā)表的報告強調(diào)，獨立董事應(yīng)在董事會成員中占多數(shù)。根據(jù)OECD1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較這一報告的統(tǒng)計，美國的公司董事會中獨立董事所占的比例為62%，居發(fā)達國家之首（英國和法國分別為34%和29%）；另據(jù)財富雜志的統(tǒng)計，在美國最大的1000家公司中，董事會的平均規(guī)模為11人，其中獨立董事為9人。獨立董事在董事會中的主要作用，是防止控股性股東和公司管理層損害少數(shù)股東利益。獨立董事通常負(fù)責(zé)公司管理層的提名、薪酬，對公司財務(wù)進行審計，以及對關(guān)聯(lián)交易進行審查等等。二.獨立董事制度的缺陷與改革 從理論上推斷，通過引入獨立董事制度而建立的內(nèi)部制衡機制，作為一種制度安排，應(yīng)

6、該有助于獨立監(jiān)控和評價公司管理層，并對公司的業(yè)績進行獨立的監(jiān)督審查，從而減輕由“內(nèi)部人控制”所產(chǎn)生的問題。然而，即使在美國學(xué)術(shù)界，對于這一制度安排的作用和有效性的評價也截然不同。如米爾斯坦（I.Millstein）和麥克沃耶（P.MacAvoy）在1998年對美國154家大型上市公司樣本的分析中發(fā)現(xiàn)：在20世紀(jì)90年代，積極的、獨立的董事會與公司業(yè)績之間存在明顯的正相關(guān)關(guān)系。這樣的董事會通常具備以下七個特征：第一，董事會擁有獨立的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；第二，獨立董事每年至少召開23次會議，并在沒有執(zhí)行董事參加的情況下，對公司首席執(zhí)行官和管理問題進行評估；第三，對首席執(zhí)行官的評估必須建立在客觀的標(biāo)準(zhǔn)即必須完成

7、公司既定的戰(zhàn)略目標(biāo)這一基礎(chǔ)之上；第四，董事會每年對自己的表現(xiàn)進行嚴(yán)肅的評估；第五，由獨立董事決定董事會的治理過程；第六，由董事長和公司首席執(zhí)行官共同制定董事會議程，并聽取其他董事的建議；第七，獨立董事通過董事會的專業(yè)委員會推選董事候選人，與董事會及高層管理人員一起發(fā)揮積極、有效的作用。而由科羅拉多大學(xué)教授S.Bhagat和哥倫比亞大學(xué)教授B.Bernard領(lǐng)導(dǎo)的一個研究小組在對19831993年美國934家大型上市公司（其中包括通用汽車、國際商用機器、柯達、西爾斯以及西屋電氣等著名大公司）的股票價格和年收益與獨立董事的關(guān)系研究后發(fā)現(xiàn)，獨立董事占董事會成員的比例與公司的經(jīng)營業(yè)績之間無“穩(wěn)定的關(guān)系

8、”。該研究得出的結(jié)論是：“美國大型上市公司吸收越來越多的獨立董事，但并不能改善其治理效率和提高公司業(yè)績” 。此外，S.Rosenstein和J.Wyatt以及J.Byrd和K.Hichman分別與1990年和1992年所作的一項研究也表明，獨立董事對改善公司治理效率和公司業(yè)績的作用是極有限的。 為什么對這一制度安排的作用和有效性的評價如此大相徑庭？換言之，獨立董事制度為什么會在大多數(shù)上市公司里失效？根據(jù)委托代理理論，只要存在委托代理關(guān)系，就需要建立激勵約束機制；而對委托人的業(yè)績評估標(biāo)準(zhǔn)，是設(shè)計激勵約束機制的一個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。這是因為，現(xiàn)代股份公司里存在兩層委托代理關(guān)系：第一層是公司所有人與董事之間

9、的委托代理關(guān)系；第二層是作為初級代理人的董事與公司高層管理人員之間的委托代理關(guān)系。這兩層委托代理關(guān)系構(gòu)成了現(xiàn)代股份公司的委托代理鏈；其中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都會損害公司所有人的利益。從公司治理的優(yōu)化來看，第一層委托代理關(guān)系中的業(yè)績評估標(biāo)準(zhǔn)是最為重要的：如果不解決好公司所有人對董事的業(yè)績評估，作為內(nèi)部管理工具的業(yè)績評估系統(tǒng)（即董事對公司高層管理人員進行的業(yè)績評估）越有效，由于偏離公司所有人目標(biāo)而可能產(chǎn)生的損失就越大。雖然美國在發(fā)達國家中首開獨立董事制度之先河，但并沒有在這一制度框架內(nèi)建立一個對獨立董事的業(yè)績進行評估的約束機制。如奧尼爾(D.Oneal)早在1995年對美國32個行業(yè)的36家公司

10、的董事長和首席執(zhí)行官的調(diào)查中就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，這些公司對獨立董事的業(yè)績評估很不規(guī)范，其中不少公司“根本沒有”對獨立董事的業(yè)績進行評估。這種業(yè)績評估的缺乏，直接導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果：明明公司已經(jīng)深陷困境，其獨立董事們卻渾然不覺（如通用汽車、國際商用機器、柯達、美國捷運及DEC等公司）。為此，奧尼爾和托馬斯（H. Thomas）在評估董事會績效一文中呼吁，為了提高董事會的效率，應(yīng)當(dāng)實行定期的董事會業(yè)績評估；并通過對董事會的角色和責(zé)任的考察，提出了一套業(yè)績評估標(biāo)準(zhǔn)。另外，由“全國公司董事聯(lián)合會藍帶委員會”頒布的董事的職業(yè)化與專業(yè)素質(zhì)也指出：“董事會的有效性不僅依賴于董事的選拔，也依賴于相應(yīng)的評估程序，一個恰當(dāng)

11、的評估程序只要存在就可以提高業(yè)績”。 除了缺乏對獨立董事的業(yè)績評估這一約束機制以外，導(dǎo)致該制度在大多數(shù)上市公司里失效的另一個原因，是獨立董事與公司之間存在利益關(guān)系。根據(jù)“美國機構(gòu)投資者委員會”對獨立董事所作的定義，“獨立董事與所任職企業(yè)的惟一關(guān)系是其董事職責(zé)，而不應(yīng)參與公司的其他營運和管理”。至于納斯達克市場于1998年8月在新的公司治理要求中對獨立董事所作的定義，則更加具體：他們不能是公司或其子公司的經(jīng)理或雇員，也不能是與公司有關(guān)系以致會影響他們作出獨立判斷的人士。在商業(yè)回避方面，對獨立董事也有非常嚴(yán)格的限制條件：過去五年內(nèi)不曾作為公司經(jīng)理人員受公司雇傭；不曾附屬于某家向公司或是高層經(jīng)理提供

12、咨詢和顧問的公司；不曾附屬于公司的某個重要客戶或供應(yīng)商；不曾與公司或公司的高層經(jīng)理簽訂任何個人服務(wù)和約；不曾附屬于任何接受過公司實質(zhì)性資助的非盈利性機構(gòu)等。上述定義都說明，獨立董事與公司之間的關(guān)系，應(yīng)該是“無利益關(guān)系”（disinterested）, 但事實卻恰恰相反。以安然公司為例：該公司的17名董事會成員中，除了董事會主席和首席執(zhí)行官以外，其余15名董事均為獨立董事，而且皆為國際知名人士。然而，這些獨立董事僅在2000年里平均接受的“固定補償”就達到79107美元；該公司不僅與14名董事簽訂了7份咨詢服務(wù)合同以及多項與不同董事所在的企業(yè)進行產(chǎn)品銷售的合同，而且還向由其董事任職的非盈利機構(gòu)捐

13、款；該公司的審計委員會成員中有半數(shù)擁有近10萬股本公司的股票。既然獨立董事與公司之間有著如此重要的利益關(guān)系，當(dāng)審計委員會成員發(fā)現(xiàn)可疑的內(nèi)部交易或虛假的財務(wù)報告時,他們?yōu)榫S護自身的經(jīng)濟利益而對此保持沉默也就不足為怪了。更值得注意的是，許多公司還通過為其董事會成員購買董事責(zé)任保險，化解其民事賠償責(zé)任。根據(jù)美國的有關(guān)法律，公司審計委員會成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任包括：第一，因沒有或不適當(dāng)履行其對上市公司財務(wù)報告程序的監(jiān)督職責(zé)；第二，在審計報告中作出的重大虛假或誤導(dǎo)性陳述所導(dǎo)致的證券民事責(zé)任。然而，許多公司卻通過為其獨立董事購買責(zé)任保險，將本應(yīng)由董事本人承擔(dān)的壓力和執(zhí)業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險機構(gòu)（如安然公司為每名董事

14、購買了責(zé)任保險，保單上記載的最高賠償額為3500萬美元），從而使這一法律約束在很大程度上流于形式。從以上的分析中不難得出這樣一個結(jié)論：盡管該制度是近年來國際上比較認(rèn)可的一種制度創(chuàng)新，但僅僅依靠引入這一制度，并不能對公司治理結(jié)構(gòu)的改善產(chǎn)生積極的影響，而必須輔以相關(guān)的約束和監(jiān)督機制；否則，這種制度安排就有可能被濫用，就會濫長。針對美國獨立董事制度中存在的缺陷，紐約證券交易所在2002年6月6日公布的改進上市公司治理標(biāo)準(zhǔn)的建議書中，強化了對董事獨立性的界定，即強調(diào)實質(zhì)性獨立而非形式上的獨立；將公司前雇員擔(dān)任董事職務(wù)的禁止期延長為5年；明確由獨立董事?lián)螌徲?、提名及薪酬委員會成員；明確規(guī)定審計委員會成

15、員只能獲取董事津貼作為惟一的報酬；強化對董事的職業(yè)教育，增強審計委員會的責(zé)任性。同年7月30日，布什總統(tǒng)簽署了國會以壓倒多數(shù)通過的2002年上市公司會計改革與投資者保護法（即“Sarbanes-Oxley Act of 2002”，該法被稱之為自1933年以來對美國證券法規(guī)最大的一次改革），該法要求上市公司的審計委員會必須全部由獨立董事組成。至于“獨立”的含義是：第一，除董事津貼和審計委員津貼之外，不從公司領(lǐng)取其他報酬；第二，“獨立董事”為不受股東控制或管理層影響的“非關(guān)聯(lián)人士”。此外，審計委員會里至少要有一名財務(wù)專家。至于審計委員會的職能，則主要包括：第一，從管理層之外的信息來源獲得公司信息

16、。公司內(nèi)部審計直接向?qū)徲嬑瘑T會報告工作，由審計委員會負(fù)責(zé)處理內(nèi)部審計與管理層之間的分歧。由審計委員會負(fù)責(zé)建立一定的程序，以接受、存放和處理有關(guān)公司財務(wù)的投訴，并確保公司雇員能夠進行匿名或者保密的投訴。第二，在外部審計與管理層之間形成一個“隔離帶”，即由審計委員會全權(quán)負(fù)責(zé)外部審計的聘用、監(jiān)管及報酬等事項。第三，從外部獲得財務(wù)咨詢。審計委員會有權(quán)聘用獨立財務(wù)顧問，從而在處理疑難問題的時候，能夠擺脫管理層和外部審計的影響。這些改革措施，是對美國公司治理結(jié)構(gòu)所作的制度性修正。當(dāng)然，任何一種制度安排，都永遠(yuǎn)不會是盡善盡美的。正是在這個意義上，經(jīng)濟學(xué)家無不強調(diào)制度建設(shè)的重要性。三.關(guān)于我國獨立董事制度建設(shè)

17、的若干思考 在我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，最初可追溯到1993年“青島啤酒”H股在香港聯(lián)合交易所上市（根據(jù)該交易所的上市規(guī)則，上市公司必須委任“至少兩名獨立非執(zhí)行董事”）。2001年8月22日，中國證監(jiān)會頒布了關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（以下簡稱指導(dǎo)意見），要求在2002年6月30日以前所有上市公司的董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨立董事，并賦予獨立董事廣泛的權(quán)力。據(jù)統(tǒng)計，截至2002年6月30日，在1187家上市公司中，已有1124家公司選聘了2414名獨立董事；這些獨立董事中有50%以上是專家和學(xué)者，有近三分之一是會計師、律師及投資顧問等中介機構(gòu)人員?？梢哉J(rèn)為

18、，引入獨立董事制度是我國公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排中的最后“一招棋”。換言之，至此，國際上幾乎所有的公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排都已經(jīng)被引入我國。首先需要指出的是，獨立董事制度是在我國既有的公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排中已經(jīng)存在監(jiān)事會制度這一內(nèi)部制衡機制的情況下引入的（我國在公司治理結(jié)構(gòu)的制度建設(shè)之初，更多地借鑒了德國和日本的二元制模式，即在公司股東大會下分別設(shè)立董事會和監(jiān)事會）。在這種二元制模式下，同樣作為公司內(nèi)部制衡的制度安排，獨立董事制度與監(jiān)事會制度之間就存在一個如何劃分職責(zé)和協(xié)調(diào)的問題。由于這兩種制度安排之間是一種弱替代關(guān)系，如果不能明確各自的范圍，合理分配公司監(jiān)督權(quán)力資源，從而使二者不存在職責(zé)上的重

19、疊，就有可能出現(xiàn)獨立董事“架空”監(jiān)事會、使后者成為“制度擺設(shè)”，或者名義上是多頭監(jiān)督但實際上是無人監(jiān)督，最終影響公司決策的效率。其次，由于我國的上市公司絕大部分是由國有企業(yè)改制而成，因此，我國公司治理的最大難題，不僅在于要解決由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離而產(chǎn)生的“內(nèi)部人控制”問題，而且還要同時面對由于國有股“一股獨大”而產(chǎn)生的問題。由于國有股在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中占據(jù)主導(dǎo)地位，掌握國有股就可以名正言順地控制公司，其結(jié)果就是在“一股獨大”的掩護下產(chǎn)生各種機會主義行為，采取各種手法造假，“掏空”上市公司，侵害廣大中小股東的利益，而成熟資本市場上所通行的“用腳投票”和“敵意收購”等制約機制，在這里根本不起作用

20、。正是從這個意義上說，我國的公司治理至今依然停留在“大股東至上”的階段。在這種背景下推出的獨立董事制度，不僅要與“內(nèi)部人控制”斗爭，而且要與“一股獨大”所造成的制度扭曲抗衡，其任務(wù)可謂艱巨。第三，盡管指導(dǎo)意見明確規(guī)定了獨立董事應(yīng)當(dāng)具備的勝任能力和獨立性等任職條件，但并沒有明確規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)對獨立董事進行規(guī)范的評價，而只是從量上規(guī)定“獨立董事每年為上市公司的工作時間不應(yīng)少于15個工作日，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)”。獨立董事制度在大多數(shù)美國上市公司里失效的事實告訴我們：獨立董事作為公司代理人，同樣會存在敗德行為。為此，在這一制度框架內(nèi)建立一個對獨立董事的業(yè)績進行評估的約束

21、機制，是改善公司治理結(jié)構(gòu)的重要環(huán)節(jié)。作為一個后發(fā)國家，我國在引入這一制度的時候，理應(yīng)認(rèn)真吸取美國在這方面的教訓(xùn)，盡早建立一個有效的業(yè)績評價制度，通過對獨立董事履行職責(zé)的效果進行規(guī)范的評價，督促其勤勉地履行職責(zé)。最后，由于我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中存在的問題不同于美國（如前所述，主要是國有股股東利用資本多數(shù)原則侵害中小股東的利益），因此，現(xiàn)階段對獨立董事的功能和目標(biāo)的定位應(yīng)該不同于美國。就其功能而言，在獨立董事數(shù)量有限的情況下，獨立董事除了必須履行董事的一般職責(zé)外，應(yīng)該主要定位于對控股股東及其派入上市公司的董事和經(jīng)營管理人員的監(jiān)督與制衡、對公司關(guān)聯(lián)交易的審查以及對公司信息披露的監(jiān)控；就其目標(biāo)而言，應(yīng)

22、該主要定位于降低股東與公司管理層之間的代理成本。在這里需要特別強調(diào)的是，既然我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的癥結(jié)在于國有股的“一股獨大”，如果這種狀況不改變，即使引進再多的獨立董事，也不可能對上市公司治理結(jié)構(gòu)的改善產(chǎn)生積極的影響。注釋：1.參見魯桐（2002）：獨立董事制度的發(fā)展及其在中國的實踐，世界經(jīng)濟，第6期，第4頁。2.參見凌成、天亮（2000）：董事會：如何笑納“獨董”，上市公司，第10期，第27頁。3. Ira M.Millstein and Paul W.MacAvoy,“The Active Board of Directors and Performance of the Larges

23、Publicly Traded Corporation”,Columbia Law Review,Vol.98,No.5,1998.4.Sanjai Bhagat,Black Bernard,Peter Caughey,and John Kelly,Do Independent Directors Matter? University of Colorado at Boulder,1996.5.Stuart Rosenstein and Jeffrey Wyatt,“Outside Directors ,Board Independence,and Shareholder Wealth”,Jo

24、urnal of Financial Economics,Vol.26,Issue 2,August,1990；J.W.Byrd and K.A.Hichma， “Do Outside Directors Monitor Managers?” Journal of Finacial Economics,Vol.32,Issue 2,October ,19.參見方軍雄(2001)：公司獨立董事的業(yè)績?nèi)绾慰荚u，上市公司，第10期，第22頁。9.參見賈勇（2002）：他山之石可以攻玉美國系列金融丑聞案的起因及其對我國證券市場的影響，上市公司，第9期，第28頁。10.見尹伯成、薛鋒（2001）：真正的獨立董事離我們還有多遠(yuǎn)？，上市公司，第9 期，第24頁。11.據(jù)美國最具權(quán)威的信用評級機構(gòu)魏斯公司（Weiss Ratings）對7000多家上市公司的調(diào)查，有三分之一的美國公司可能存在篡改盈利報告的情況。見魯桐：美國公司制度值得反思，載人民日報，2002年7月19日，第7版。12. 引自人民日報，2002年8月26日第10版。參考文獻：1.方軍雄(2001)：公司獨立董事的業(yè)績?nèi)绾慰荚u，上市公司，第10期，第22頁。2.賈勇（20