論合同法中的可預見規(guī)則可-

1、論合同法中的可預見規(guī)則內(nèi)容摘要合同法中違約損害賠償?shù)目深A見規(guī)則,是指合同當事人一方因違約給另一方當事人造成損害時,只就違約方在締約時預見到或者應當須見到的因違約造成的損失負責賠償,超過預見范圍的損失不予賠償。世界各國的合同法普遍確立了可預見規(guī)則。我國早在1985年的涉外經(jīng)濟合同法中就確立了這一規(guī)則,隨后在1987年的技術(shù)合同法中也有明確規(guī)定,但在合同法理論界以及司法實踐中并未引起足夠的重視。1999年新頒布的合同法又再次于第113條第1 款“但書”部分規(guī)定了此項規(guī)則,只是原則性規(guī)定,因此有必要在理論上進行深入探討。關(guān)鍵詞:可預見規(guī)則,違約,賠償合同法中違約損害賠償?shù)目深A見規(guī)則,是指合同當事人一

2、方因違約給另一方當事人造成損害時,只就違約方在締約時預見到或者應當須見到的因違約造成的損失負責賠償,超過預見范圍的損失不予賠償。世界各國的合同法普遍確立了可預見規(guī)則。我國早在1985年的涉外經(jīng)濟合同法中就確立了這一規(guī)則,隨后在1987年的技術(shù)合同法中也有明確規(guī)定,但在合同法理論界以及司法實踐中并未引起足夠的重視。1999年新頒布的合同法又再次于第113條第1 款“但書”部分規(guī)定了此項規(guī)則,只是原則性規(guī)定,因此有必要在理論上進行深入探討。一、可預見規(guī)則的一般理論(一可預見規(guī)則的理論依據(jù)確立可預見規(guī)則的理論依據(jù)何在,學者間歷來存有分歧。在法國,主要是意思說占據(jù)統(tǒng)治地位。意思說認為,合同所生債務是根

3、據(jù)雙方當事人的合意而形成的,賠償可預見性債務的真正原因在于約定本身的默示條款當中,當事人可以被合理地假定為是基于可預見的風險而達成協(xié)議的。法國學者蘇洛認為,這一規(guī)則實質(zhì)上反映了意思自治原則的基本要求。根據(jù)意思自治原則,當事人享有決定其合同義務范圍的自由,而不履行合同義務所導致的后果的確定,也有賴于當事人的意思,其首先取決于當事人的預見。這是因為,每一方當事人在訂立合同時,都應當并能夠估計其承擔的風險。英美法國家,學者從不同的角度對可預見性規(guī)則進行了解釋論證。波斯納先生運用經(jīng)濟分析的方法,對可預見規(guī)則進行了分析,認為如果風險只為契約一方所知,那么契約另一方就不應對可能發(fā)生的損失承擔法律責任。這一

4、原則促使知曉風險的一方當事人采取適當?shù)念A防措施,或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者時,可向該方當事人表明并向他支付代價,要求他承擔這一損失或風險。這樣,就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風險的激勵。比斯樸先生從另一個角度對可預見性規(guī)則進行了評析,認為哈德利案涉及到的問題是信息的有效傳遞。合同法在具備以下四個條件時拒絕給予原告救濟: 1.原告掌握著被告不知道的信息。2.如果被告掌握了這些信息,則可能改變自己的行為,使得其違約行為發(fā)生的可能性更小。3.原告可以低成本地將這些信息傳遞給被告。4.原告沒有這么做。這里的核心要點在于,當這四個條件具備時,這些信息對被告的價值比原告將這些信

5、息傳遞給被告的成本高得多。哈德利案確立的合同間接性規(guī)則的目的在于,鼓勵這種有效率的信息傳遞。我國有學者提出了利益均衡說。該說認為,法律的功能之一在于合理地分配利益與風險,在合同法領(lǐng)域,合理的規(guī)則還可使當事人無須為達成替代現(xiàn)有規(guī)則的合意而磋商,從而節(jié)省交易成本。合同是當事人交易的法律形式,通過合同,當事人獲取利益并付出對價、承擔風險。當事人訂立合同時,整個交易條件的確定,是立基于其當時掌握的信息之上的,這些信息決定了其可預見范圍。交易條件不可能將當事人無法預見的風險反映進去,讓當事人對其訂立合同時無法預見的損失負責,必然使其依合同而承擔的風險與取得的利益不相等稱。當事人在訂立合同時,一般是認為他

6、通過合同而獲取的利益大于或等于其承擔的不利益的,讓當事人對其訂立合同時不可預見的損失負責,必將加大其通過合同而承擔的不利益,破壞了當事人間既有的對價關(guān)系,從而使當事人間的利益失衡。因而,可預見性規(guī)則的合理性便在于,其維持了當事人間的利益均衡。筆者認為,可預見規(guī)則的理論依據(jù)在丁誠實信用原則。誠實信用原則要求人們在市場經(jīng)濟活動中講究信用,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提K追求自己的利益?？深A見規(guī)則不允許守約方獲得違約方在訂立合同時沒有預見的損失賠償,正是誠實信用原則的基本要求。因為,如果守約方在訂立合同時預見到了違約方不可能預見到的損失,但只要其未將此一信息傳遞給違約方,違約方

7、便無須對此承擔責任。如果此時違約方仍須承擔責任,則會誘導守約方保守此信息,使對方在無知的情況下與其談判,從而獲取不當利益,此時守約方的行為就屬于違反誠信原則的行為。另一方面,可預見規(guī)則許可違約方對其在訂立合同時不可能預見到的損失不負賠償責任。如果要求違約方對超過其預見范圍內(nèi)的損失仍承擔責任,從實質(zhì)上講,就破壞了雙方當事人于訂約時基于可預見的風險達成的合意,這本身就是違背諾言、不講信用的行為,是對違約方的“違約”,這與誠實信用原則的要求是不一致的。所以,可預見規(guī)則的要求與誠實信用原則的精神是相符的。(二可預見規(guī)則與因果關(guān)系因果關(guān)系可分為兩個層次,即事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。事實上的因果

8、關(guān)系,又稱哲學的、自然的因果關(guān)系,是兩事物之間引起與被引起的聯(lián)系,其目的在于確定引起結(jié)果的事實原因,不涉及價值判斷。但是并非所有的事實原因所造成的損害后果都由行為人承擔責任,這就需要人們進行價值判斷,以限制事實因果關(guān)系的無限擴展。因此,法律上的因果關(guān)系的作用就在于從純粹的事實原因中挑選出在法律上有價值的原因,來判定在何等程度上使責任人負其責任。臺灣學者曾世雄先生指出:“單從損害賠償法言,因果關(guān)系之功能有二:一者系損害賠償之構(gòu)成要件,即行為與損害賠償之間須具因果關(guān)系,損害賠償法方得成立;二者系決定損害賠償之范圍,即須與行為具有因果關(guān)系之損害,方為賠償范圍之損害。前者之功能,乃原本所具有之功能,后

9、者之功能,乃決定損害賠償范圍時,經(jīng)常借助因果關(guān)系所衍生之功能?！庇纱丝芍?因果關(guān)系的主要功能在于充當損害賠償責任的構(gòu)成要件,至于確定損害賠償?shù)姆秶皇瞧涓綆У墓δ?或者是一個輔助工具而已。但是,由丁德國未規(guī)定可預見規(guī)則,司法實踐中對違約損害賠償?shù)南薅ㄖ饕且揽坑蓪W者提倡的相當因果關(guān)系來發(fā)揮作用,這樣一來就使得相當因果關(guān)系在德國法上不僅是違約損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一,而且還是確定損害賠償?shù)闹饕ぞ?。與“國不同的是,法國和英美法系的國家由于確立了可預見規(guī)則,所以在確定損害賠償?shù)姆秶鷷r無須借助因果關(guān)系,在這些國家,因果關(guān)系僅僅是作為損害賠償責任的構(gòu)成要件之一。筆者認為,可預見規(guī)則與因果關(guān)系是不同的,其

10、差異表現(xiàn)在:第一,二者的功能不同?？深A見性規(guī)則是獨立于因果關(guān)系之外的一種法技術(shù),其主要功能是限制因果關(guān)系的范圍。而因果關(guān)系的主要功能是充當損害賠償責任的構(gòu)成要件,確定損害賠償?shù)姆秶皇瞧涓綄俟δ?即在確定了違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系后,客觀上也可大致限定其賠償范圍。第二,二者的判斷標準不同。如果僅就限定損害賠償?shù)姆秶现v,二者在判斷標準上也有很大的差別?？深A見性規(guī)則規(guī)定違約方僅就其在訂約時所預見到或應當預見到的因違約產(chǎn)生的損害負賠償責任。相當因果關(guān)系在判斷損害結(jié)果發(fā)生的客觀可能性時,所要考慮的并非行為人個人的預見可能性,而是以最具觀察力之人以全部的知識經(jīng)驗所可預見的情事。由此可以得出,相

11、當因果關(guān)系在限制損害賠償范圍上更為寬泛,有利于保護債權(quán)人。第三,二者的確定時間點不同。可預見規(guī)則的預見時間是在合同締結(jié)之時,而相當因果關(guān)系是在違約行為發(fā)生之后,才去判斷違約行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。第四,二者確定的賠償范圍不同。一般來說,以違約時的因果關(guān)系為標準要比訂約時合理預見為標準所確定的可得利益損失更大。違約人在計約時對違約損害之預見范圍一般要比實際違約發(fā)生的范圍要小,因為,在訂約后到違約發(fā)生這一期間可能會發(fā)生某些因素增加違約行為的損害程度。第五,二者的出發(fā)點不同。相當因果關(guān)系實行債權(quán)人主義,對債權(quán)人更為有利;而預見規(guī)則采用債務人主義,有利于債務人。因為,按相當因果關(guān)系理論,債

12、務人承擔賠償責任只要具備損失與違約行為之間有相當因果關(guān)系這一條件即可;而依合理預見規(guī)則,要判決債務人承擔賠償責任,債務人需對損害的種類、原因甚至于損害之大致程度有所預見或應當預見。(三可預見規(guī)則與過錯“可預見性”與行為人的主觀過錯應當嚴格區(qū)分,不能將違約方在訂約時沒有預見到違約后果視為行為人的主觀過錯。因為:首先,過錯是行為人在實施違約行為時所存在的主觀狀態(tài),可預見為訂立合同時違約方的主觀狀態(tài)。其次,在嚴格責任下,當事人的主觀過錯程度通常不能影響違約賠償范圍,而違約方在訂立合同時所預見到的損害的類型和程度將影響賠償范圍。最后,過錯是支配行為人從事法律和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài),體現(xiàn)

13、了行為人的主觀上的應受非難性,而可預見規(guī)則則只是作為限制損害賠償范圍,鼓勵交易行為,維護社會公平的一種法技術(shù)而產(chǎn)生的。二、可預見規(guī)則的具體運用(一可預見規(guī)則的適用范圍可預見規(guī)則是對違約損害賠償中的完全賠償原則的限制,有其特定的適用范圍。首先,從損失分類上看,既可以是大陸法上的所受損失和所失利益,也可以是英美法上的通常損失和異常損失。所受損失和所失利益是德國法上的概念,前者是指由于債務人的不履行或不適當履行致使債權(quán)人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少,后者是指由于債務人的不履行或不適當履行而使債權(quán)人應增加的利益而未增加的損失。通常損失和異常損失是英美法上的概念,通常損失(general damages,是違約方在訂

14、立合同時應當預見到的在事物通常的進程中,由違約行為所_然而然造成的很有可能發(fā)生的損失,也就是說,按照事物的一般發(fā)展趨勢,違反合同所可能形成的損害。異常損失(special damages,是在與特殊交易相關(guān)的特別情事下產(chǎn)生的,違約方在訂立合同時沒有預見到的因違約造成的損失。對于異常損失,通常是得不到賠償?shù)?除非違約方實際了解該特殊情事,并在訂約時預見到或應當預見到。其次,可預見規(guī)則只是對法定損害賠償范圍的限定。違約損害賠償可分為兩種:一種是約定損害賠償,另一種是法定損害賠償,前者體現(xiàn)了當事人的自由意思,法律不得隨意干涉,因而不能適用可預見規(guī)則,只有在當事人未有約定時方可適用該規(guī)則。但須注意,法

15、定的損害賠償又可以分為一般的和特殊的法定損害賠償兩種。特殊的法定損害賠償, 即特別法上針對特殊合同關(guān)系的一些特別規(guī)定,如海商法、郵政法、鐵路法等,依法律的一般規(guī)定所確定的賠償范圍即為一般的法定賠償?？深A見性規(guī)則既可以適用于一般的法定損害賠償,也可以適用于特殊的法定損害賠償。(二可預見規(guī)則的基本要求第一,預見主體為違約方。在完全賠償原則下,只有從賠償權(quán)利人的角度出發(fā),才能使其遭受的全部損害獲得賠償。而可預見性規(guī)則是基于公平的理念,對完全賠償原則加以限制,因此它必須站在賠償義務人立場上,以賠償義務人為標準確定預見主體,使其免于承擔全部損失的責任,正如英美法上的一條特別規(guī)則,即違約方的期待利益與賠償

16、金之間的差額不能過于懸殊。預見的主體為違約方,各國法上的規(guī)定是一致的。有問題的是,此處的違約方在理論上又有兩種解釋,一是指具體的違約方,即具體的合同當事人,根據(jù)其智力、教育、經(jīng)歷、職業(yè)、身份等狀況判斷其是否應當預見;二是抽象的違約方,即以一個抽象的合理人作為參照標準,如果這個抽象的一般人處于違約方的地位上能夠預見或應當預見的,就判定違約方能夠或應當預見。多數(shù)學者主張后者,即以一個抽象的合理的人作為判斷標準,而以具體的違約方的特質(zhì)為輔助因素。第二,預見時間為合同訂立之時。可預見與否以合同訂立時的情形為準,不受合同訂立之后事態(tài)發(fā)展的影響,即關(guān)鍵問題在于訂立合同時是否預見違約后果,而不是在違約行為發(fā)

17、生之時。這樣就督促當事人在訂立合同之時或之前應盡量相互了解與合同相關(guān)的情況,以便更好地分配交易風險。以合同訂立之時所預見到的損害來確定違約時實際發(fā)生的損害,其原因在于:當一項損失在訂約時并不能預見,而在違約時能夠預見,如果讓被告違約方對其負責,就等于修改了合同成立的基礎(chǔ),并且破壞了意思自治原則。至于在合同訂立后出現(xiàn)了雙方了解到的新情況,當事人可以通過變更合同的方式加以解決。第三,預見的程度是違約發(fā)生時很可能產(chǎn)生的損失。在英國普通法上,可預見規(guī)則所要求的可能性程度有多種表達方式,如“很大的可能性(serious possibility ”、“真正的危險(a real danger ”、“非常實在

18、的(very substantial ”、“并非不可能的(not unlikely ”、或“易于預見到的(easily foreseeable,。以上的表達說明,可預見規(guī)則對預見的可能性要求較高,其理由在于:違約責任是發(fā)生在預先有密切聯(lián)系的當事人之間,即當事人雙方預先通過自愿協(xié)商,建立合法有效的合同關(guān)系,約定雙方的權(quán)利義務。因此合同當事人之間存在意思聯(lián)絡(luò),彼此了解的程度較高,這就為他們對違約損害的預見提供了比較充分的條件。也可以說,違約責任取決于一方當事人在訂約時對對方的目的和意圖的一定程度的了解和接受,責任是隨著了解程度的增加而增加的。當然,不管是“很可能”,還是“并非不可能”,它們都不是一

19、個精確的標準,無法用數(shù)字計算,這就有賴丁-法官或者仲栽員公平的裁判。我國合同法第131條規(guī)定,預見的損失是“可能造成的損失”。因此,違約方只要預見到損失可能發(fā)生就符合“可預見”的條件,原告無需證明被告確切地預見到損失必然發(fā)生或損失發(fā)生的特定方式。可見,我國合同法對預見可能性的要求相對較低,這主要是出于保護債權(quán)人利益的考慮。第四,預見的內(nèi)容。對此問題,各國判例及立法存在不同的觀點。一種觀點認為,預見的內(nèi)容應包括引起損害的種類,而不必要預見到損害的具體范圍; 另一種觀點認為,被告不僅應當預見到損害的類型和原因,還應預見到損害的范圍。還有一種觀點則認為,在考慮違約方應當預見的內(nèi)容時,應根據(jù)各種具體情

20、況,如當事人在訂約前的相互關(guān)系、對對方的了解情況、標的物的種類和用途等因素加以確定。筆者認為,最后一種觀點較為合理,而且具有可行性。根據(jù)我國合同法第113條的規(guī)定,預見可分為兩類,一是實際預見,二是應當預見。實際上,不論是“應當預見”還是“實際預見”都是一個事實認定問題,法官在適用這一規(guī)則時應堅持下列原則:如果違約方已經(jīng)預見到了自己的違約行為會給對方造成該種損失,那么違約方應對此種損失承擔責任;如果違約方實際未預見到該種損失時,法官應判斷該種損失是否屬于應當預見到的范圍,其判斷標準是一個抽象的合理人處于違約方的位置上是否能夠預見到,如果能夠預見到,違約方應承擔損害賠償責任;如果一個抽象的合理之

21、人不能預見到,但是根據(jù)違約方的實際情況是應當能夠預見到的,也應視為預見到,違約方應承擔損害賠償責任。(三預見能力的認定如何認定違約方的預見能力?這里包括兩個方面:一是對于通常的情形,即指事物通常的進程,應以一個同等資格的,通情達理的第三人或抽象的合理之人為標準,推定違約方具有合理第三人的預見能力,而不問其實際上是否須見到;二是對于特殊的情形,存在兩種判斷方法,首先是以合理的第三人在訂約時了解了特殊情況后是否會合理預見到所發(fā)生的損失的類型為標準,其次是根據(jù)合同的性質(zhì)、當事人的職業(yè)以及相互的了解程度,判定違約方是否具有特殊的預見能力。如果違約方的預見能力高于合理之人的,則應當按照其實際的預見能力,

22、認定該違約方有理由知道特殊情事。反之,應當以合理之人的預見能力為準,以防止違約方通過證明自己沒有預見或不能預見而逃避責任?？深A見性規(guī)則引入合理第三人這一客觀標準來衡量當事人主觀上的預見狀態(tài),不但達到完全賠償責任與可預見性規(guī)則在適用上的均衡,而且更好地保護當事人雙方的利益。應該強調(diào)一點的是,可預見性規(guī)則是一個動態(tài)的規(guī)則,合理第三人以及合同當事人的預見能力是隨著時代的發(fā)展而不斷提高,特別是信息時代的到來,人們不但獲得信息的途徑更多、速度更快,而且通過收集、分析信息,其自身預測能力也得到提高,因此對違約方的預見能力的認識不能脫離整個社會的發(fā)展。(四是否預見的判斷因素第一,合同當事人的身份。合同各方的

23、職業(yè)對違約損害是否可以預見是一項重要的參考因素,其原因在于:原告從事某特定活動以及被告對此種活動的熟稔使得法官或仲裁員很容易得出當事人能夠預見違約所帶來的風險的結(jié)論。在一定情形下，當事人互相磋商的程度越高、被告的專業(yè)程度越高，各種風險 就越有可能被考慮。即使被告沒有實際考慮過某種損失發(fā)生的可能性，鑒于他 對原告的活動及特點的熟稔，也不應感到意外。 第二，合同的主要內(nèi)容。首先，從權(quán)利義務的對應關(guān)系上判斷違約方是否 預見，如果違約方期待從合同履行中獲得的利益與其所承擔的違約賠償責任完 全不成比例，則應推定違約方?jīng)]有預見到該損失，除非非違約方有相反的證據(jù) 證明在訂立合同時違約方愿意承擔這樣的風險。其

24、次，根據(jù)合同內(nèi)容的詳盡與 粗疏，特別是違約責任條款的規(guī)定對判斷可預見性有重要的影響。最后，合同 標的物的性質(zhì)和用途也是判斷是否可預見的重要因素。如果合同標的物是明顯 屬于用于營利的，如船舶或機器，對丁違約導致的利潤損失，違約方彤常能夠 預見到。此外，合同標的物通常具有符合自身性質(zhì)的用途，非違約方對于標的 物用途改變后因違約所造成的利潤損失，是違約方在訂約時并未預見到的，其 預見到的往往是非違約方以正常合理的方式使用標的物。 此外，由于特殊情形下的預見有賴于受害方向違約方所作的關(guān)于特殊情形 的聲明，根據(jù)可預見性規(guī)則的基本理論，事先聲明要達到違約方在訂約時能夠 確切知曉特別情事的程度，并應同時具備

25、以下的條件：第一，聲明必須在合同 訂立之前或之時作出。惟其如此，違約方才能夠認識到此類合同的重大意義及 其將耍承擔的風險，從而作出是否訂約或者是否相應改變合同內(nèi)容的合理和自 愿的選擇。第二，聲明應以適當方式發(fā)出。聲明并非必須采用特定形式 ，但至 少保證違約方知道聲明的內(nèi)容。為避免發(fā)生糾紛后的取證困難，聲明宜采用書 面形式或在合同中加以限制性約定。第三，聲明的內(nèi)容應具體、確切，以便違 約方能夠認知該特別情事，至少為同行業(yè)的智力正常的一般人所認知。但聲明 不 應 是 泛泛 而 談， 如 “會 導 致 嚴重 后 果 ”或 “對 一 切 損失 負 責 ”， 否則 違 約 方 不應承擔特殊情事下的賠償責

26、任。第四，該特殊情事并不以合同訂立時確定存 在為必要，只要有充分的證據(jù)證明該特別情事將來很可能存在，而且一旦違約 發(fā)生，會因該特別情事的存在而造成異常損失即可。 我國合同法第 375 條規(guī)定：“寄存人寄存貨幣、有價證券或者其他貴 重物品的，應當向保管人聲明，由保管人驗收或者封存。寄存人未聲明的，該 物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償?！焙Ｉ谭ǖ?56 條 也規(guī)定：“承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物件數(shù)或者其他 貨運單位數(shù)計算，每件或者每個其他貨運單位為 666. 67 計算單位，或者按照 貨物毛重計算，每公斤為 2 計算單位，以二者中賠償限額較高的為準。但是， 托運

27、人在貨物裝運前已經(jīng)申報其性質(zhì)和價值，并在提單中載明的，或者承運人 與托運人己經(jīng)另行約定高于本條規(guī)定的賠償限額的除外。 ”民用航空法第 128 條第 2 款規(guī)定：“旅客或者托運人在交運托運行李或者貨物時，特別聲明 在目的地點交付時的利益，并在必要時支付附加費的，除承運人證明旅客或者 托運人聲明的金額高于托運行李或者貨物在目的地點交付時的實際利益外，承 運人應當在聲明金額范圍內(nèi)承擔責任”上述規(guī)定表明，只要當事人作出了事 先聲明，即可認定違約方已經(jīng)預見到了聲明金額范圍內(nèi)的損失，因而應承擔賠 償責任。 三、可預見規(guī)則的限制與排除 (一）可預見規(guī)則的限制 作為對全部賠償責任的限制，可預見性規(guī)則將違約方的

28、責任限制在其可預 見的范圍內(nèi)，但是，是否違約方對其訂立合同時可合理預見的損失均應承擔責 任呢？在這一限制之內(nèi)，還有無其他限制？ 阿狄亞先生認為，讓當事人對可預見的結(jié)果承擔責任并非總是公平的，是 否公平主耍取決于合同的性質(zhì)以及商品或服務的價格受到違約導致的可預見后 果影響的可能程度。美國第二次合同法重述第 351 條第 3 款規(guī)定：在特定 情況 K 為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院得通過排除利潤損失的 賠償、僅允許對信賴利益等損失獲取賠償?shù)姆绞?，來限制可預見損失的賠償額。 可見，該條賦予了法官自由裁量權(quán)，法官可根據(jù)正義的要求，在可預見性規(guī) 則 的限制之外，進一步限制違約方的責任。對此，

29、重述評論的解釋為：要求被告 對其引起的所有可預見損失負責，并不總是符合正義精神，在一些特殊案件中， 其情況表明或者當事人假定他們之一不承擔特殊損失的風險，或者雖無此種假 定，但讓該當事人承擔此風險不公平。其中一類情況是，欲使承擔此損失的當 事人所獲得的價金與該損失極不成比例，事實上價金相當?shù)牡捅砻髌錄]有打算 承擔此責任的風險。另一種情況是，包括沒有書面合同在內(nèi)的一些非要式交易 本身，反映了當事人并沒有謹慎地分配所有的風險，當事人沒有試圖精確地劃 分所有風險的事實，為法院嘗試公平地分配風險提供了正當理由。該款的限制 在非商事領(lǐng)域發(fā)生的合同中更可能被適用。有時法院通過提出可預見性或確定 性要求的方

30、式，來秘密地施加此種限制。筆者認為，此種限制在實質(zhì)上是對雙 方當事人利益關(guān)系進行衡平的結(jié)果，其考慮的因素主要是當事人之間合同權(quán)利 義務的對等性，而這一情況如前所述應是判斷是否預見的因素，因此無須作為 獨立的限制條件。 (二）可預見規(guī)則的排除 可預見規(guī)則的基礎(chǔ)是誠實信用原則，如果違約方的違約行為反丁誠信，即 使未預見到因自己的違約行為所帶來的損害后果，法律也責令其對該損害承擔 賠償責任，這就是可預見規(guī)則的排除。對此，各國立法主要針對下列行為排除 可預見規(guī)則的適用： 第一，故意或重大過失的違約行為。歐洲合同法原則第 9: 503 條規(guī)定: 不履行方當事人僅對其手合同成立時預見到的或可以合理預見到的

31、、作為其不 履行的可能結(jié)果負責，除非該不履行是故意的或重大過失的。第二，欺詐行為。 意大利民法典第 1225 條規(guī)定：“如果不履行或者遲延并非由于債務人的欺 詐 或 者 惡 意 ， 賠 償 限 制于 債 之 關(guān) 系 發(fā) 生 時 本 可以 預 見 到 的 損 害 。 ” 根據(jù) 法 國 民法典第 1150 條的 規(guī)定， “預見規(guī) 則 ”的 適用存在例外，這就 是 該條的 “但 書”部分，“除非債務的不履行是基于債務人的欺詐”。在法國后來的司法實 踐 中 ， 將 欺 詐 的 例 外 擴大 到 了 重 大 過 失 。 “ 不履 行 系 因 故 意 或 者 視 同敵 意 之 重 大過失時，并不過問預見可能性之有無 ”。根據(jù)英國 1967 年虛假陳述法第 2 條第 1 款的規(guī)定，在一方當事人作了疏忽大意的虛假陳述時，對方當事人的 所有附帶損失都應當予以補償，沒有任何限制。英法兩國對“預見規(guī)則”的適 用限制，完全符