域外行政合同

1、淺談域外行政合同摘 要：隨著民主政治進(jìn)程的加快，政府職能的轉(zhuǎn)變，給付行政、服務(wù)行政的地位逐漸凸顯，傳統(tǒng)的行政目標(biāo)和行政管理手段開始發(fā)生變化。政府將提供公共服務(wù)作為履行政府職能的重要內(nèi)容，以適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境，解決不斷出現(xiàn)的社會問題。與此相伴，行政管理手段的強(qiáng)制性色彩不斷弱化，越來越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的品格，體現(xiàn)出行政主體與行政相對人服務(wù)與合作、信任與溝通的行政法人文精神。于是，強(qiáng)調(diào)雙方協(xié)商與合意的合同行政方式在行政活動中日益占據(jù)重要地位。本文淺談域外行政合同的概念、發(fā)展現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢等相關(guān)問題。關(guān)鍵詞：行政合同 域外 發(fā)展現(xiàn)狀 發(fā)展趨勢一、域外行政合同的概念德國合同說認(rèn)為行政合同是以行

2、政法律關(guān)系為合同標(biāo)準(zhǔn)的，如德國行政學(xué)者毛雷爾認(rèn)為:“行政合同是指:以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更和終止行政法權(quán)利義務(wù)的合同?！钡聡?lián)邦行政程序法第五十四條第一款規(guī)定：“行政合同是指設(shè)定、變更和終止公法(特指行政法)上的法律關(guān)系的合同?！笨梢姷聡男姓贤嗫煞Q為行政契約或公法契約，是指行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行行政職務(wù)而與其他行政機(jī)關(guān)、社會組織或公民締結(jié)的合同，其行政合同的根本特征表現(xiàn)于合同所包含的公法領(lǐng)域的法律關(guān)系。德國的行政法以合同而不是以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法律規(guī)則適用行

3、政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。因此，德國學(xué)者認(rèn)為，要成為行政合同必須具備三種情形之一即可：一是執(zhí)行公法規(guī)范;二是合同包含有做出行政行為或者其他主權(quán)性職務(wù)行為的義務(wù);三是針對公民公法上的權(quán)利義務(wù)。日本的行政法深受大陸法系和英美法系的雙重影響，其行政合同理論呈現(xiàn)出更加復(fù)雜的局面。通說認(rèn)為“行政合同是指以公法上的效果發(fā)生為目的，由復(fù)數(shù)的對等當(dāng)事人之間的相反的方向意思的一致而成立的公法行為?！边@種觀點基于公私法劃分理論，試圖揭示行政合同的公法合同本質(zhì)。但也有一些日本學(xué)者立足于行政合同的主體要件來下定義，如南搏方認(rèn)為：行政合同是“以行政主體作為當(dāng)事人的契約”室井力

4、認(rèn)為：“所謂行政契約就是行政主體與其他行政主體或者私人之間所締結(jié)的契約”該觀點認(rèn)為行政合同是根據(jù)行政合同主體，而不是公私法的標(biāo)準(zhǔn)確定的。法國區(qū)分公私法，但其行政合同概念是通過行政合同確定的，依“公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”和“新公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分行政合同與民事合同。兩者都是法國行政法的基本理論，雖在法國“沒有一個法律規(guī)定行政合同的意義”，但法國的行政法院是這樣識別行政合同：合同當(dāng)事人中須有一方是行政主體;合同以執(zhí)行公務(wù)為目的;合同超越了私法規(guī)則?？梢姡诜▏?，行政合同與民事合同有著嚴(yán)格的區(qū)別，其所適用的規(guī)則則各不相同。直接執(zhí)行公務(wù)的合同發(fā)生在兩種情況下：合同的當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的

5、一種方式。與德國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展。在英美法系國家，由于沒有公法、私法之分，行政法上沒有行政合同的概念，只要政府為一方當(dāng)事人的契約則統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”，因此，英美法系國家的行政合同一般可以適用普通的合同法，當(dāng)然基于行政合同的公共利益的特殊需要，即當(dāng)合同具有“公法因素”時，行政機(jī)關(guān)已可以適用一些特殊規(guī)則。二、域外行政合同制度發(fā)展現(xiàn)狀由于法律傳統(tǒng)、法律制度的區(qū)別，當(dāng)今世界各國對行政合同的理解和界定還是有差別的。國外行政合同大致有三種模式：一是以法國為代表的行政公務(wù)為本位的行政合同模式;二是以德國為代表的合同本為的行政合同模式;第三種是以英美等國家為代表的普

6、通法為本位的行政合同模式。(一)法國的行政合同制度法國是現(xiàn)代行政法的“母國”，也是行政合同法律制度的創(chuàng)始國。法國的民事合同與行政合同有著嚴(yán)格的區(qū)分(區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)詳見上文)，行政機(jī)關(guān)可以簽訂兩類合同，即民事合同與行政合同。行政合同由行政機(jī)關(guān)締結(jié)，不直接執(zhí)行公務(wù)的合同原則上不是行政合同。同時，行政合同的締結(jié)、履行及消滅原則上適用行政法，由此引發(fā)的糾紛由行政法院管轄。法國的行政合同被廣泛的運用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開發(fā)、科研、教育等方面。二戰(zhàn)后，法國還以推行行政合同的方式向企業(yè)提供援助，并將該種方式成為“政府的合同政策”。法國的行政合同制度是比較成熟和完備的，這不僅表現(xiàn)在行政合同的廣泛應(yīng)用，例如公共工程承包合

7、同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等，還表現(xiàn)在由行政法院判例創(chuàng)造出的一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。(二)德國的行政合同制度在德國，行政合同有一個明確的法律概念，如1976年頒布的德國行政程序法第54條就對行政合同下了一個定義。與法國的行政合同制度不同，德國行政合同更強(qiáng)調(diào)合意性，即行政機(jī)關(guān)一旦決定與相對人簽訂行政合同便意味著其放棄優(yōu)勢地位。對行政合同爭議，首先由雙方協(xié)商解決，經(jīng)協(xié)商解決不了的，雙方均可向行政法院起訴。德國實際上也存在一種由行政機(jī)關(guān)與相對人居于事實上不對等地位而締結(jié)的合同，亦即“隸屬合同”。盡管在法律上擬制合同當(dāng)事人雙方地位平等，

8、并認(rèn)為上述事實上的地位不對等與合同內(nèi)容無涉，但是，合同當(dāng)事人地位事實上不對等很可能會對合同訂立帶來種種影響的擔(dān)憂，卻是揮之不去的。因此德國行政程序法特別從合同的內(nèi)容禁止以及程序要求等方面來防范這種事實地位的不平等可能造成的問題。(三)英美法系國家的行政合同制度英美法系國家無公、私法之分，因此沒有明確的行政合同概念。在英國，不存在專門的行政合同制度。在制度上，行政機(jī)關(guān)如同私人一樣可以簽訂契約，適用一般契約法規(guī)則。但由于行政機(jī)關(guān)代表公共利益，實際上行政機(jī)關(guān)在簽訂契約時受到很多特別規(guī)則的支配，契約自由原則受到很大限制。法院在審理政府合同案件時，適用普通法是原則，適用特殊規(guī)則是例外。由于行政機(jī)關(guān)簽訂的

9、合同數(shù)量多，金額大，政府利用行政合同作為推行社會政策、工資政策和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃的手段已是常見現(xiàn)象。1在美國，由于是福利國家，其行政合同較多。正如施瓦茨所描寫的那樣:“政府起初還沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很少部門，政府福利還不存在現(xiàn)在的情形就不一樣了”。2小結(jié)：總之，行政合同是現(xiàn)代行政法的重要組成部分，是政府為適應(yīng)給付行政、福利行政的需要而采取的新的管理手段。它是伴隨著政府加強(qiáng)對私法領(lǐng)域的干預(yù)出現(xiàn)的。是公法與私法相融合的產(chǎn)物。行政與合同本身并不矛盾，不對等地位雙方也能實現(xiàn)合意。大陸法系國家的現(xiàn)代行政法的法律授權(quán)的模糊化標(biāo)準(zhǔn)以及控權(quán)模式向正當(dāng)程序模式的轉(zhuǎn)變，使得行政機(jī)關(guān)在遵循依法行政理念的情況下，依然擁有很大的自由裁量權(quán)，可以在一定限度內(nèi)與相對人通過協(xié)商來實現(xiàn)合意，同時又使得相對人通過法律的保護(hù)擁有意思自由而不會使其意思被行政機(jī)關(guān)的權(quán)力所壓制。行政合同的使用，使得行政機(jī)關(guān)在相對人主動配合的情況下加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，實現(xiàn)其行政目標(biāo);同時也使得公民在與行政機(jī)關(guān)的對抗中擁有了一定的地位和權(quán)利，從而很好的控制了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，是公民對行政權(quán)的一種