《物權(quán)法》視野下的《土地管理法》修改

1、精品資料物權(quán)法視野下的土地管理法修改高圣平中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授劉守英國務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟(jì)研究部研究員中華人民共和國物權(quán)法( 以下簡稱物權(quán)法 ) 于 2007年 3 月通過并于同年10 月 1 日付諸實(shí)施 , 是中國公民權(quán)利保護(hù)體系的里程碑。這部法律既堅(jiān)持以傳統(tǒng)物權(quán)法理論和制度為基礎(chǔ) , 又結(jié)合中國國情和改革進(jìn)程的實(shí)際 , 并有效借鑒了國外相關(guān)制度和權(quán)利體系 , 在理論和實(shí)踐方面都具有重大歷史意義。這部物權(quán)法是以不動(dòng)產(chǎn)為核心構(gòu)建起來的法律體系 , 而土地又是不動(dòng)產(chǎn)的核心組成部分。一方面 ,物權(quán)法中關(guān)于土地財(cái)產(chǎn)的權(quán)利規(guī)定 , 必然受現(xiàn)行土地管理法規(guī)則的影響 ; 另一方面 ,物權(quán)法的一些基

2、本原則和制度 , 尤其是其中關(guān)于土地權(quán)利的規(guī)定, 又要影響土地管理法 的實(shí)施。學(xué)界就物權(quán)法施行后 ,土地管理法是否應(yīng)當(dāng)修改、應(yīng)當(dāng)如何修改, 展開了爭論。筆者認(rèn)為 , 落后于現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)行土地管理法應(yīng)該在物權(quán)法的基本權(quán)利規(guī)范下進(jìn)行修改。在此基礎(chǔ)上,筆者提出了修改現(xiàn)行土地管理法的基本原則和具體修訂細(xì)則。1 土地管理法修改的必要性1.1物權(quán)法已大大強(qiáng)化了土地管理法關(guān)于土地權(quán)利的規(guī)定1998年修訂并實(shí)施的土地管理法 , 基于當(dāng)時(shí)的立法環(huán)境和人們對(duì)法律的認(rèn)知, 一方面明確了土地管理方面的法律關(guān)系( 行政法律關(guān)系 ) , 另一方面也規(guī)范了土地利益相關(guān)者的權(quán)利關(guān)系 ( 民事法律關(guān)系 ) 。這部兼顧土地管理和土地

3、權(quán)利的法律一直沿用至今, 僅在2004年對(duì)個(gè)別地方作了修正。2007年通過并施行的物權(quán)法在有關(guān)土地權(quán)利方面的規(guī)定中 , 既堅(jiān)持了土地管理法以耕地保護(hù)為核心的土地管理制度, 吸收了近幾年中央和國務(wù)院深化土地改革、嚴(yán)格土地管理所形成的政策思想, 又在保留土地管理法基本制度框架的同時(shí) , 按照物權(quán)法的基本原則, 在完善制度、細(xì)化規(guī)則、明確責(zé)任等方面作了許多新的規(guī)定。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一 , 將不動(dòng)產(chǎn)登記擺在舉足輕重的地位。 物權(quán)法在第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、可編輯修改精品資料轉(zhuǎn)讓和消滅”中專設(shè)一節(jié)規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)登記”明確提,出不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng) , 只有經(jīng)依法登記 , 才能發(fā)生效力。該節(jié)還對(duì)不動(dòng)

4、產(chǎn)物權(quán)登記申請(qǐng)、登記機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、不動(dòng)產(chǎn)登記簿和權(quán)屬證書的效力以及不動(dòng)產(chǎn)登記的種類等作出了具體規(guī)定, 對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的統(tǒng)一登記作了宣示性的規(guī)定。與之相比 , 土地管理法對(duì)土地登記的作用、登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)的審查、利害關(guān)系人查詢登記資料等等均未作明確規(guī)定, 造成實(shí)際操作中僅將土地登記視為土地管理的一種方式 , 使其在土地權(quán)利變動(dòng)中應(yīng)有的作用沒有得到發(fā)揮。第二 , 對(duì)土地征收施加了更嚴(yán)格的限定 , 對(duì)土地補(bǔ)償作出了更完整的規(guī)定。在征地權(quán)的行使方面 , 盡管土地管理法第 2 條規(guī)定“國家為了公共利益的需要 , 可以依法對(duì)土地實(shí)行征收、征用并給予補(bǔ)償?！钡怯捎诘?3 條“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè) , 需要使

5、用土地的 , 必須依法申請(qǐng)使用國有土地”的規(guī)定, 使得地方政府的征地權(quán)范圍大大放寬 ,變成只要涉及經(jīng)濟(jì)建設(shè) ( 而不管是否為了公共利益 ) 需要使用建設(shè)用地 , 就可以動(dòng)用征地權(quán)從農(nóng)民集體手中征收土地。這與大多數(shù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家通過土地征用法等法律來約束政府征地行為、嚴(yán)格征地條件形成了鮮明的對(duì)照。 物權(quán)法第三章第42 條規(guī)定 : “為了公共利益的需要 , 依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！边@里保留了“公共利益”這一征收前提, 但是其后“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”的表述與土地管理法有很大差異。在這里,“法律”成為限制土地征收的工具 , 既要看是否擁有法律

6、規(guī)定的權(quán)限 , 還要看是否符合法律規(guī)定的程序, 而不是像土地管理法那樣將法律變成征用、征收的“尚方寶劍”。因此,物權(quán)法里這種看似表述上的變動(dòng)實(shí)則具有本質(zhì)意義上的變化 , 應(yīng)該作為修改土地管理法的基礎(chǔ)。另外,物權(quán)法明確了補(bǔ)償原則 , 一個(gè)是強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)償?shù)摹白泐~”另一,個(gè)是增加了“社會(huì)保障費(fèi)用”的內(nèi)容 , 為征地補(bǔ)償朝向“維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益”的財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償邁出了重要一步。這也是現(xiàn)行的土地管理法沒有涉及的。第三 , 強(qiáng)化了集體土地所有權(quán)權(quán)益的“集體成員權(quán)”導(dǎo)向。 物權(quán)法第 59條第 1 款可編輯修改精品資料明確規(guī)定, “農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn), 屬于本集體成員集體所有”。 與之相比 ,土地管理

7、法中的規(guī)定則有明顯的“集體組織”導(dǎo)向, 如第 10 條規(guī)定 , “農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的, 由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理; 已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的, 由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理 ; 已經(jīng)屬于鄉(xiāng) ( 鎮(zhèn)) 農(nóng)民集體所有的 , 由鄉(xiāng) ( 鎮(zhèn)) 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理?！睆募w經(jīng)濟(jì)組織導(dǎo)向向集體成員權(quán)導(dǎo)向的改變, 是落實(shí)集體所有制下集體成員物權(quán)的重要一步 , 是明確每個(gè)集體社區(qū)成員對(duì)集體財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法律保障, 也是防止集體組織或其他各級(jí)政府以“集體所有權(quán)”侵犯集體成員財(cái)產(chǎn)權(quán)的屏障。第四 , 明確了建設(shè)用地使用權(quán)

8、可以分層設(shè)立的原則。 物權(quán)法第 136條規(guī)定 , “建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立”。這一規(guī)則適應(yīng)了中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育程度提高和土地利用方式及使用主體多樣化的新形勢(shì)。土地可按地表、地上或地下進(jìn)行細(xì)分 , 新規(guī)定為同一地塊土地權(quán)屬的細(xì)化提供了便利, 有利于不同的土地使用者對(duì)不同部位土地的利用 , 為解決土地利用權(quán)屬糾紛、提高土地利用效率提供了法律解決途徑。第五 , 修改了建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的相關(guān)規(guī)則。物權(quán)法第 149條第 1 款規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的, 自動(dòng)續(xù)期。”這一規(guī)則改變了土地管理法第58條關(guān)于“土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿, 土地使用者未

9、申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的 , 可以收回國有土地使用權(quán)”的規(guī)定。按照物權(quán)法, 對(duì)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的, 無需土地使用者申請(qǐng)即自動(dòng)續(xù)期, 避免了可能出現(xiàn)的成千上萬住戶辦理續(xù)期手續(xù)等可能造成的操作困難以及行政成本的增加, 減輕了老百姓的負(fù)擔(dān), 得到了普遍的贊成。同時(shí)物權(quán)法第149條還規(guī)定了非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后地上物的歸屬 , 即“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期,依照法律規(guī)定辦理。 該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬, 有約定的 , 按照約定 ; 沒有約定或者約定不明確的, 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！边@是土地管理法中沒有明確的。可編輯修改精品資料第六 , 增加了地役

10、權(quán)這種土地用益物權(quán)形態(tài)。在他人土地上設(shè)立地役權(quán), 是出讓、劃撥、租賃之外利用土地的一種方式。在中國, 建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)對(duì)土地的支配具有排他性結(jié)果導(dǎo),致其內(nèi)容往往相互沖突, 不能同時(shí)存在于同一地塊之上。而地役權(quán)的內(nèi)容具有兼容性, 就同一地塊可以設(shè)定多項(xiàng)地役權(quán)。這就為多個(gè)民事主體同時(shí)穩(wěn)定、長期地利用同一土地提供了法律構(gòu)造, 有利于提高不動(dòng)產(chǎn)的利用效益。實(shí)踐中 , 在集體土地之下鋪設(shè)地下管道、在集體土地之上架設(shè)天線, 如果通過設(shè)定地役權(quán)的方式 , 就可以避免復(fù)雜的征地程序, 直接通過與農(nóng)民集體簽訂地役權(quán)合同來解決。在中國物權(quán)法仍然將物權(quán)法定主義作為基本原則的情況

11、下, 地役權(quán)可以作為克服物權(quán)法定主義過于僵化的有效工具。1.2以憲法為原則修改土地管理法與物權(quán)法相沖突之處土地管理法 與物權(quán)法相沖突的地方如何處理, 在學(xué)術(shù)界和立法界存在完全對(duì)立的兩種觀點(diǎn) , 而分歧的根源是對(duì)物權(quán)法第8 條的理解。物權(quán)法第 8 條規(guī)定 , “其他相關(guān)法律對(duì)物權(quán)另有特別規(guī)定的 , 依照其規(guī)定?！蓖恋毓芾矸o疑是該條所稱的“其他相關(guān)法律”之一。對(duì)于該條, 權(quán)威的解釋是“物權(quán)法是規(guī)范物的一般法 , 相對(duì)于物權(quán)法言 , 其他規(guī)范物權(quán)的法都是特別法。如土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、農(nóng)村土地承包法、文物法等許多法律的規(guī)定都涉及物權(quán), 都是對(duì)特定領(lǐng)域的物權(quán)所作的特別規(guī)定, 當(dāng)然要優(yōu)先適用。

12、”1據(jù)此 , 即使與物權(quán)法相沖突,土地管理法也沒有必要修改。中國立法法第 83條規(guī)定 , “同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章 , 特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的, 適用特別規(guī)定 ; 新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的 , 適用新的規(guī)定?！边@一規(guī)定確立了“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的法適用規(guī)則。 從物權(quán)法第 8 條的規(guī)定看 , 它依循了立法法“特別法優(yōu)于一般法”的準(zhǔn)則 , 但不符合“新法優(yōu)于舊法”的原則?？删庉嬓薷木焚Y料不過 , 以上立法法的兩個(gè)原則適用的前提是“同一機(jī)關(guān)”制定的規(guī)定。依據(jù)立法法第 79 條 , “法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法

13、規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！币饧磳?duì)于不屬于“同一機(jī)關(guān)”制定的規(guī)定, 當(dāng)其發(fā)生沖突時(shí) , 應(yīng)按“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則來處理。 物權(quán)法是全國人民代表大會(huì)通過的基本法律, 而土地管理法是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的一般法律。全國人民代表大會(huì)是中國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān), 而全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作為全國人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)和組成部分 , 是一個(gè)獨(dú)立的立法主體, 享有獨(dú)立的國家立法權(quán), 在中國立法主體系統(tǒng)中處于中央級(jí)立法主體第二級(jí)別的位置2 。由此可見 , 全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)并非同一個(gè)立法機(jī)關(guān),物權(quán)法和土地管理法這兩部法律并非同一機(jī)關(guān)制定 , 按照立法法第

14、 83 條處理這兩部法律之間的沖突顯然有失偏頗。是否可依立法法第 79 條所規(guī)定的“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則解決? 土地管理法 與物權(quán)法在性質(zhì)上都屬于法律 , 該條并未規(guī)定全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的法律之間的效力高低。也就是說,土地管理法與物權(quán)法之間的效力沖突無法在立法法框架之下解決。根據(jù)中國憲法 , 法律分為基本法律和基本法律以外的法律( 一般法律 ) 3 ?；痉墒侵溉珖嗣翊泶髸?huì)制定和修改的刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他事項(xiàng)的法律, 內(nèi)容涉及國家和社會(huì)生活某一方面最基本的問題; 一般法律是指全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的“除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律

15、以外的法律”憲法第 (67條) 4 。筆者認(rèn)為 , 基于全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)之間不同的立法地位和立法權(quán)限 , 基本法律應(yīng)當(dāng)具有高于一般法律的效力。 物權(quán)法屬于全國人民代表大會(huì)制定的基本法律 , 應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的土地管理法的效力 , 這是筆者主張?jiān)谕恋毓芾矸ㄅc物權(quán)法之間發(fā)生沖突時(shí)修改土地管理法的理由。可編輯修改精品資料2 土地管理法修改的基本原則2.1公私法相結(jié)合的原則有學(xué)者認(rèn)為 , 立法工作中應(yīng)秉承公法與私法相區(qū)分5 以及行政權(quán)與所有權(quán)相分離6的原理來解決相關(guān)問題。 按此思路 , 本文探討的土地管理法律關(guān)系( 公法關(guān)系 ) 應(yīng)由土地管理法等

16、法律調(diào)整 , 土地權(quán)利法律關(guān)系 ( 私法關(guān)系 ) 由另外的法律調(diào)整。 但是 , 在中國的立法工作中 , 將調(diào)整某一行業(yè)或事項(xiàng)的主要法律關(guān)系放在一部法律中規(guī)定、將“行為法、組織法、管理法”合一的思路已經(jīng)成為一種慣例,電力法、建法、民用航空法、鐵路法、招標(biāo)投標(biāo)法、拍賣法、保險(xiǎn)法、公司法、合伙企業(yè)法、政府采購法、公益事業(yè)捐贈(zèng)法、票據(jù)法、信托法等均不例外。“規(guī)范相同社會(huì)關(guān)系的立法內(nèi)容,應(yīng)盡可能使其集中起來, 力求涵括在一個(gè)規(guī)范性法律文件之中?！惫P者7認(rèn)為 , 將“公法”與“私法”作嚴(yán)格區(qū)分本有其合理性, 但由于理論界至今對(duì)兩者的分界尚存爭議, 目前嚴(yán)守公法與私法的劃分將延滯法律的頒布與實(shí)施?；诖?

17、在中國立法實(shí)踐中 , 并未對(duì)此作嚴(yán)格區(qū)分 , 即使是在具有私法屬性的合同法和物權(quán)法中, 亦存在許多公法規(guī)范。因此 , 在修改土地管理法 時(shí) , 一并修改和完善其中的公法規(guī)范和私法規(guī)范, 符合中國的立法慣例。此外 , 在國土資源領(lǐng)域 , 既存在著公法關(guān)系 ( 如國土資源管理 ) ,又存在私法關(guān)系 ( 如行使國家所有權(quán) ) , 尤其不能簡單地依據(jù)公法與私法主體職能劃分的原理來處理。不過 , 由于國土資源管理部門既充任國家土地所有權(quán)的代表( 私法主體 ) , 又行使土地管理的職能 ( 公法主體 ) , 因此應(yīng)厘清土地管理法中國土資源管理部門的公權(quán)主體和私權(quán)主體地位 , 分別修改和完善相關(guān)規(guī)則。2.2

18、物權(quán)平等保護(hù)的原則物權(quán)法確立了物權(quán)平等保護(hù)的基本原則, “國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律護(hù) , 任何單位和個(gè)人不得侵犯?！钡?(4 條) 物權(quán)平等保護(hù)原則的意義在于對(duì)不同所有制性質(zhì)的物權(quán)給予同樣的法律地位,賦予同樣的法律效力, 適用同樣的法律規(guī)可編輯修改精品資料則。中國的集體土地所有權(quán)是一項(xiàng)具有中國特色的制度, 它不是國家土地所有權(quán)的派生物,也不是隸屬于國家土地所有權(quán)之下的權(quán)利, 而是一種獨(dú)立的民事權(quán)利。在法律上, 集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)處于平等的地位8 。在中國 , 由于歷史和政治的原因, 集體土地所有權(quán)在權(quán)能上又具有不完全性。集體土地所有權(quán)的這種“不完全性”與所有權(quán)

19、的社會(huì)化以及由于土地所有權(quán)的特殊性所受到的公法上的限制和公權(quán)力的干涉同, 是與國有土地所有權(quán)相比較在效力、權(quán)能上的欠缺。根據(jù)現(xiàn)行法律, 集體所有的土地只有經(jīng)國家征收轉(zhuǎn)為國有土地后 , 才能出讓、轉(zhuǎn)讓。國家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng), 政府對(duì)農(nóng)村土地“先征后讓”。在筆者看來 , 這種對(duì)集體土地所有權(quán)的“限制”不應(yīng)該成為排斥和剝奪本應(yīng)屬于所有權(quán)的權(quán)能。土地管理法應(yīng)當(dāng)賦予集體土地適度限制下的處分權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中對(duì)集體土地所有權(quán)的權(quán)能限制 , 既侵害了農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益, 也影響了農(nóng)地的高效利用和農(nóng)民的生計(jì)。筆者認(rèn)為 , 既然國家土地所有權(quán)上可以設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)且建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn),基于所有權(quán)平等原則, 集

20、體土地所有權(quán)之上亦可設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)且集體建設(shè)用地使用權(quán)亦可依法流轉(zhuǎn) 9 。2.3尊重他人物權(quán)的原則相對(duì)于民法的其他部分 ,物權(quán)法更加關(guān)注人的基本生存條件和其他基本需要, 也與人的生存和發(fā)展聯(lián)系更加密切?？梢哉f,物權(quán)法是一種“以人為本”、貫徹“構(gòu)建和諧社會(huì)”理念的法律。 “以人為本”反映在財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域, 就是要確認(rèn)和保障物權(quán) , 物權(quán)法第 2 條明確規(guī)定物權(quán)是具有排他性的權(quán)利, 具有排除他人干涉的效力。物權(quán)法所規(guī)定的土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、 抵押權(quán)等物權(quán) , 均具有排他性 , 不僅排除一般人的干涉 , 而且排除國家的干涉。這就要求土地管理法修改時(shí), 完善相應(yīng)的行政處罰措施, 在設(shè)定沒收或收回行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)( 權(quán)利 ) 時(shí), 應(yīng)當(dāng)有足夠的正當(dāng)性。物權(quán)法第38 條第 2 款規(guī)可編輯修改精品資料定 , “侵害物權(quán), 除承擔(dān)民事責(zé)任外 , 違反行政管理規(guī)定的 , 依法承擔(dān)行政責(zé)任 ; 構(gòu)成犯罪的 , 依法追究刑事責(zé)任。 ”土地管理法 同樣肩負(fù)著保護(hù)土地物權(quán)的職能 , 除了完善物權(quán)法中的許多援引性規(guī)范之外 ,土地管理法修改時(shí)還應(yīng)完善對(duì)侵害土地物權(quán)的行政責(zé)任條款。3 土地管理法修改的主要內(nèi)容3.1土地管理法中