加強合同管理防范法律風險

1、加強合同管理防范法律風險北京劉勇律師事務(wù)所主任、北京仲裁委員會仲裁員 劉 勇、風險的話題所謂風險。我理解風險是指那些由于疏忽大意沒有預(yù)見、或者僥幸可以 避免，而造成的難以克服、難以控制的客觀情形。但風險不是不可抗力，二 者最大區(qū)別是：風險來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯；而不可抗力是 沒有主觀過錯。這兩者之間是量與質(zhì)的區(qū)別。所謂經(jīng)營風險，我理解是指在經(jīng)營活動中為了獲得最大利潤和效益而自 愿加重責任、并通過自己的努力能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定經(jīng)營目標的情形。其特點是，經(jīng)營風險與獲得效益可能是成正比的。所謂法律風險，我理解是指在經(jīng)營活動中出現(xiàn)的不受法律保護的行為， 或者權(quán)利與義務(wù)極不平等、使自己始終處在只承擔

2、或多承擔義務(wù)而不享有或 少享有權(quán)利的情形。其特點是，法律風險一旦形成，就會使自己始終處于不 利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù) 履行該行為來避免。二、發(fā)包方與承包方串通投標導致施工合同無效的案例仲裁案例：某高檔住宅小區(qū)進行施工招標。在招投標過程中，招標方與 某投標方簽訂了一份協(xié)議書，其中約定：施工企業(yè)按7649萬元投標，招標方 爭取讓該企業(yè)中標，還約定中標價款只作為備案合同用，雙方要另行確定合 同價款，B施工企業(yè)還要在真實合同價款的基礎(chǔ)上再讓利5%。開標后，該施工企業(yè)中標。備案合同中特別約定了逾期付款的違約金最高到合同結(jié)算價款 的5%。在施工中開發(fā)公司資金匱乏，

3、 施工企業(yè)墊資3700萬元完成了該工程?？⒐を炇蘸细窈?， 雙方簽字確認工程結(jié)算價款為9400萬元。后開發(fā)公司新上 任的總經(jīng)理要求重新進行造價審核，否則就不支付剩余的3500萬元工程款。雙方為此爭執(zhí)了兩年后，施工企業(yè)申請仲裁。庭審中，開發(fā)公司提出：雙方 惡意串標，中標無效，因此雙方簽訂的施工合同、結(jié)算文件都是無效合同文 件，必須按照合同法關(guān)于無效合同的規(guī)定，重新審價并按照雙方均有過錯的 原則來折價支付工程款。我國招標投標法第三十二條規(guī)定： “投標人不得與招標人串通投標， 損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。 ”第五十二條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲 取招標文件的

4、潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投 標的其他情況，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以 下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分； 構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效” 。最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工全同糾紛案件適用法律問題的解 釋 第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格， 承包 人請求參照合同約定支付工程價款的， 應(yīng)予支持”；第二十條規(guī)定：“當事人約定， 發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文 件的，按照約定處理。承包人請求按照約定處理。承包人請

5、示按照竣工結(jié)算 文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。三、利用工程量清單報價方式簽訂固定總價合同引發(fā)的案例1、案例：某高層住宅的招標文件工程量清單中寫明： “計量依據(jù)工程 量清單中的列項，按照實際發(fā)生的工程量和該工程量清單中填寫的固定單價進行結(jié)算和支付”。但招標人卻讓投標人承諾： “投標文件中所附的工程量清單報 價書不能構(gòu)成投標方向招標方尋求對其中任何錯、漏項、風險不足進行補償 的依據(jù)或借口，投標方在投標工程量清單報價書中的任何錯、漏、少的費用 均已經(jīng)包括在投標方其它項目的報價中” 。某大型國有建筑公司中標后，招標 人卻在中標通知書中把中標價28296萬元（萬元以下金額省略，下同）改寫 成：“本工程

6、承包金額為28296萬元人民幣，其中固定合同金額為25217萬元。以上部分的工作內(nèi)容為根據(jù)招標圖紙一次性包死，不得調(diào)整” 。施工中，承包 方發(fā)現(xiàn)圖紙量比清單中的工程量大很多，待工程基本竣工時，承包方按圖紙 計算的工程量價款比合同固定價多5600萬元。當承包方要求增加工程價款 時，發(fā)包方卻以固定總價承包為由拒絕調(diào)整合同總價。2、案件中發(fā)包方的主要問題：1）合同價格條款違反了法律的強制性規(guī)定：招標過程中變更招標文件和澄清文件，沒有給投標人以法定的準備時 間，違反了法律規(guī)定。在中標通知書中，對招標文件和中標人的投標文件內(nèi)容作了重大修改， 將清單計價方式（綜合單價）變成了固定總價包干方式，違反了法律規(guī)

7、定。2）合同價格條款顯失公平：合同價格條款違反了清單計價原則。合同價格條款違反了公平原則。四、強迫“讓利”合同條款的風險及其防范1、案例：某高檔住宅小區(qū)工程進行施工招投標，某建筑公司以8946萬 元中標。在簽訂施工合同前， 發(fā)包方要求先簽訂一份讓利5的協(xié)議書， 否則不簽訂施工合同，也不讓進場。承包方迫于無奈簽訂了該讓利協(xié)議2、發(fā)包人強迫承包人“讓利”的行為是無效的：我國招標投標法第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當“按照招標 文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離 合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。招標投標法第五十九條規(guī)定： “招標人與中標人不按照招標文件和中 標人的投標文

8、件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容 的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰 款”；3、承包人防范強迫讓利的措施：理直氣壯地予以拒絕；招標人強迫簽訂讓利文件， 投標人可以在中標后采取法律措施認定該讓 利文件無效，或者予以撤銷；在招標人強迫簽訂讓利文件后，如果投標人沒有中標，可以串標為由要 求裁定中標結(jié)果無效，重新招標；在合同簽訂階段，發(fā)包人強迫承包人簽訂讓利條款， 在簽約并且進場后， 承包人可依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，要求認定合同條款無效，或者撤銷或 者變更該讓利條款。五、壓縮合同工期的風險及其防范1、在中標或者合同訂立后，發(fā)包人單方面要求壓縮合同

9、工期是違法的：我國招標投標法第四十六條、第五十九條都規(guī)定，招標人、中標人 訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；國務(wù)院建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例第七條明確規(guī)定：建設(shè)單位“不 得壓縮合同約定的工期”。2、當發(fā)包人提出的壓縮合同工期的要求時， 承包人可采取以下防范措施：承包人有權(quán)拒絕壓縮合同工期的要求；在符合工程安全、質(zhì)量等規(guī)范，并且制定了合理趕工措施的情況下，承 包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議。但是承包人應(yīng)當提出合理的趕工措施費用 以及提前竣工的獎勵辦法。六、帶資承包合同條款的風險及防范1、關(guān)于帶資承包工程的合法性問題。帶資承包不再是當然無效行為。招標文件中可公開寫明墊資施工條款。中標后單方面強

10、行設(shè)置的帶資承包條款是無效的。政府投資項目不得帶資承包。政府投資項目不許帶資承包是一個特例。2、帶資承包的法律風險：全額帶資承包，對于發(fā)包人工程項目的合法性、可抵押/變賣/拍賣性、投融資能力，以及承包人墊資施工能力等條件都要求很高；帶資承包條款中沒有約定利息，承包人請求支付利息的，法院或仲裁機 構(gòu)不予支持；承包人帶資承攬政府投資項目的，有關(guān)部門有權(quán)依法對該企業(yè)進行查 處。3、法律防范措施：對發(fā)包方資信情況進行法律調(diào)查論證；承包人帶資承包一定要量力而行；在帶資承包合同條款中， 一定要明確約定利息計算標準及逾期付款的違 約條款；及時向有關(guān)行政主管部門舉報違法帶資承包行為，以保護自身合法權(quán) 益；通過

11、訴訟或者仲裁認定違法帶資承包條款無效，或撤銷或變更該條款。七、關(guān)于“建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”合同條款的法律風險與防范付工程預(yù)付款或者工程進度款時，應(yīng)當視為總包方向分包方的付款期限尚未 成就，分包方不能依據(jù)分包合同中的付款時間向總包方索要工程價款，也不 得因此追究總包方逾期付款責任”。2、總包人的法律風險及其防范：建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”的條款，其實并不能保障總包人完全規(guī)避法律風險。這是一種約定不明的付款方式，必然會導致合同糾紛。作為總包人可采取以下防范措施：應(yīng)當積極要求建設(shè)單位按照合同約定履行付款義務(wù)；不要用消極的方式規(guī)避對分包人的付款責任， 應(yīng)當在分包合同中明確約 定

12、工程款支付方式和付款時限，既可以選擇有墊資能力的分包人，又可以防 止分包人因資金枯竭而直接影響工程進度和工程質(zhì)量。3、分包人的法律風險及其防范：由于分包人不能控制和及時了解到建設(shè)單位付款金額和時間，也不能控 制總包合同，因此會失去及時追索工程進度款的主動權(quán)，給自己造成極大的 資金壓力；作為分包人可采取以下防范措施：不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同；在簽訂了付款期限、付款金額和付款方式不明的合同后，應(yīng)當積極與總 包人協(xié)商修改合同條款；協(xié)商不成，可以“約定不明”或者“顯失公平”為由及時按照合同約定申請 仲裁或者提起訴訟，以維護自身合法權(quán)益。1、案例：某施工合同條款中約定：當建設(shè)單位不

13、能按期向總包方支八、未及時變更合同價款導致合同糾紛的問題在常用的99版的施工合同“通用條款”第29條第291款約定：“承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進行下列需要的變更：a、變更工程有關(guān)部分的標高、基線、位置、和尺寸；b、增減合同中約定的工程量；c、改變有關(guān)工程的施工時間和順序；d、其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。因變更導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工 期相應(yīng)順延”。施工合同“通用條款”第312款約定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變 更”。工程竣工后在結(jié)算書中才變更價款從而導致合同糾紛的案例

14、本案承包人在合同訂立和履行過程中存在以下法律漏洞：第一、簽訂合同時，承包人沒有充分考慮到裝修設(shè)計圖紙出來后對合同 價款的重大影響，所以合同條款中既沒有寫明“暫估價”，也沒有寫明相應(yīng)的調(diào) 價條款（實際情況也是為了在本工程上讓利，爭取釣到后續(xù)工程）第二、在裝修設(shè)計文件完成后，承包人沒有及時向發(fā)包人提出變更合同價款的報告。在發(fā)生設(shè)計或價款變更的情形時，應(yīng)當及時與發(fā)包人協(xié)商或按約定的爭 議條款來解決，不能等到竣工后才提交工程價款變更文件，否則，吃虧的只 能是承包人。九、合理停工追索工程欠款的問題對承包工程的施工企業(yè)來講，追索拖欠工程款最有效的非訴訟追款方式， 就是在施工過程中合理停工，不支付工程款就不

15、干活、不交工。1、約定停工：所謂約定停工，是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后，按照 合同的約定停工。一般格式合同中都有關(guān)于發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款和進度款 后，承包人可以停工的約定，迫使發(fā)包方支付工程款，防止拖欠款額的進 步擴大。2、法定停工：所謂法定停工， 是指按照法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工 承 包人依法停工后，還有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。合同法第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對 方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）經(jīng)營狀況嚴重惡化； （二）轉(zhuǎn)移 財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽； （四）有喪失或者可能 喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證

16、據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔 違約責任?！焙贤ǖ诙侔耸龡l規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材 料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要 求賠償停工、窩工等損失。十、關(guān)于承包人對施工工程是否享有留置權(quán)的問題1、法律的沖突:擔保法的規(guī)定。1995年6月30日經(jīng)我國全國人民代表大會常務(wù)委員會 第十四次會議通過，自1995年10月1日起施行的擔保法第82條明確 規(guī)定，留置只適用于債權(quán)人按照合同（保管、運輸、加工承攬等合同）約定 占有債務(wù)人的動產(chǎn)。因此按照擔保法的規(guī)定，對于建設(shè)工程不適用留置。合同法的規(guī)定。1999年3月15日經(jīng)我國第九屆全國人民代表大會第二 次會議通過的

17、，自1999年10月1日起施行的合同法在第十六章“建設(shè)工 程合同”中沒有明確對工程留置權(quán)進行規(guī)定，但該章第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。而合同法第十五章“承攬合同”第264條就規(guī)定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的 工作成果享有留置權(quán)，但當事人另有約定的除外”。因此，按照合同法的規(guī)定, 對建設(shè)工程可以行使留置權(quán)。物權(quán)法的規(guī)定。2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，自2007年10月1日起施行的中華人民共和國物權(quán)法“第十五章 留置”第二百三十條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法 占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有

18、權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償”。因此，按照物權(quán)法的規(guī)定, 留置只適用于動產(chǎn)，對于建設(shè)工程不適用留置。法律適用三原則：第一，上位法優(yōu)于下位法；第二，新法優(yōu)于舊法；第 三，特別法優(yōu)于一般法。2、在發(fā)包人未按約定支付工程款時拒絕移交工程09版施工合同“通用條款”第3條第33 . 2款寫明：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包商人支付工程竣工 結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人”。第一，新建而未移交的建筑物，一般都尚未進行產(chǎn)權(quán)登記，尚不構(gòu)成不 動產(chǎn)物權(quán)。因此，不移交未竣工驗收的建筑物，不

19、構(gòu)成物權(quán)法意義上的留置。第二，承包方依法享有后履行抗辯權(quán)。一、勞務(wù)分包合同中的法律風險及其防范1、不按企業(yè)資質(zhì)簽訂勞務(wù)分包合同的法律風險：勞務(wù)分包隊伍不具備相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)，其勞務(wù)分包合同就不具有法律效 力；將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)隊伍，一旦出現(xiàn)建筑工程安全、質(zhì) 量問題，總包人要承擔主要責任。2、“擴大勞務(wù)分包合同”的法律風險：所謂 “擴大勞務(wù)分包”合同，就是將主體工程在內(nèi)的單位工程的全部或者 大部分，包括施工主材、機械設(shè)備、施工周轉(zhuǎn)材料等統(tǒng)統(tǒng)都包括在一個勞務(wù) 分包合同中。這種“擴大勞務(wù)分包合同”一旦發(fā)生訴訟糾紛，將會給總包方帶來以下嚴重 后果：法院或者仲裁機構(gòu)極有可能將該“擴大勞務(wù)合同”

20、認定為轉(zhuǎn)包而導致合同 無效，最終可能會按照當時當?shù)氐男畔r“據(jù)實結(jié)算”，最終導致對總包人不利 的后果；法院或者仲裁機構(gòu)很有可能認定勞務(wù)分包合同中不應(yīng)當包含消耗性主 材、大型機械設(shè)備、模板及腳手架等周轉(zhuǎn)材料，從而在勞務(wù)合同價款中將該類材料剔出， 讓總包人根據(jù)實際采購價或者租賃價對消耗性主材、 大型機械 設(shè)備、 周轉(zhuǎn)材料“據(jù)實結(jié)算”最終導致對總包人不利的后果。3、防范措施:總包人應(yīng)嚴格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng) 的勞務(wù)分包合同，防止無效勞務(wù)分包合同情況的發(fā)生;不簽訂所謂“擴大勞務(wù)合同。對于需要委托勞務(wù)分包人代購、代租的材料或者設(shè)備，雙方要另行簽訂 合同，明確雙方各自的職權(quán)和

21、責任。十二、承包人進行工程索賠應(yīng)注意的問題1、承包人索賠的含義:廣義的承包人索賠，指一切引起合同價款調(diào)整的因素出現(xiàn)后，承包人依 據(jù)合同和法律提出的索賠，包括但不限于：因設(shè)計變更導致的合同價款變更 及措施費調(diào)整、經(jīng)濟洽商、合同調(diào)價、政策性調(diào)價、違約金、停（窩）工損 失、不可抗力損失等等;狹義的承包人索賠，一般僅指因發(fā)包人原因?qū)е峦＃ǜC）工的事件發(fā)生 后，承包人依據(jù)合同和法律提出的索賠。索賠主要是兩項：停（窩）工損失 索賠，工期索賠（也稱工期順延或工期補償）2、承包人應(yīng)當如何進行索賠:固定索賠的事實;索賠依據(jù)合法;索賠應(yīng)及時連續(xù);索賠程序應(yīng)合法。十三、分階段支付工程款的訴訟時效期間應(yīng)如何起算1、訴訟時效期間的一般規(guī)定中華人民共和國民法通則第135條規(guī)定的一般訴訟時效為： “向人民 法院請求民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外” 。第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計 算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊 情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間” 。第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效 限制”。