合伙應(yīng)為獨立的民事主體(1)

1、合伙應(yīng)為獨立的民事主體(1)    在我國，隨著近年來各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關(guān)于合伙的法律地位問題也越來越受到民法學(xué)界的關(guān)注。本文試圖對合伙的財產(chǎn)和責(zé)任這兩個主要方面的分析，通過對合伙與自然人、法人的比較，從而得出結(jié)論：合伙應(yīng)為獨立的民事主體。 一、關(guān)于合伙是否為獨立民事主體的理論分歧 關(guān)于合伙的法律地位，有廣義和狹義兩種內(nèi)容。從廣義上講，是指合伙的一切法律屬性，包括合伙的概念、條件、名稱、分類、權(quán)利能力和行為能力、財產(chǎn)的歸屬、責(zé)任形式，以及是否為獨立的民事主體等。從狹義上講，合伙的法律地位，僅指其能否在法律上成為一類民事主體，享有特定的權(quán)利和承

2、擔(dān)特定的義務(wù)。本文所指的合伙的法律地位是指狹義。目前，關(guān)于合伙的法律地位在理論上形成了以下具有代表性的意見： （一）否定說。認為民事主體只有自然人和法人兩種，個人合伙是自然人從事商品經(jīng)濟活動的特殊表現(xiàn)形式，屬于自然人范疇；法人合伙是法人從事商品經(jīng)濟活動的特殊表現(xiàn)形式，屬法人范疇，合伙是自然人和法人所派生出來的。 （二）肯定說，承認合伙為“第三民事主體”，但其表述各異。具體來講有三種不同的觀點；其一，合伙應(yīng)成為我國獨立的民事主體，與自然人和法人并列，認為合伙具有民事主體資格。其二，“基本承認合伙為獨立民事主體，認為它是民事主體制度歷史沿革的第二階段，是自然人與法人之間的中介，是法人制度的萌芽。但

3、該觀點沒有將合伙納入民事主體制度中闡述，主要是在債權(quán)編中以合伙合同予以論述”。其三，合伙可以成為民事主體，但必須符合一定的條件，應(yīng)有條件地承認合伙為民事主體。有些簡單的臨時合伙，沒有形成企業(yè)組織，不能成為民事主體。而那些有自己的名稱或字號，有自己的組織機構(gòu)和財產(chǎn)的合伙組織，經(jīng)工商登記，則可成為第三民事主體。 筆者認為，合伙在財產(chǎn)和責(zé)任方面區(qū)別于自然人和法人的特殊性，決定了其應(yīng)為獨立的民事主體。同時，合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分組成，前者是僅對合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系，后者是全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式。二者結(jié)合起來構(gòu)成完整的合伙概念。而肯定說中的第二、三種學(xué)說

4、分別側(cè)重于合伙合同、合伙組織一個方面，這是不科學(xué)的。換言之，合伙應(yīng)為獨立的民事主體，但作為獨立民事主體的合伙的內(nèi)涵是特定的，即合伙是通過合伙合同而成立的一種團體組織，因而我們無須在承認合伙為獨立民事主體這個前提下又強調(diào)合伙的合伙合同或合伙組織方面，否則在方法論和邏輯上是循環(huán)論證的。 二、對合伙財產(chǎn)的分析 合伙財產(chǎn)，主要涉及合伙人出資、合伙財產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財產(chǎn)保全這三個方面。通過對這三個方面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)合伙財產(chǎn)與自然人、法人財產(chǎn)的不同，以及現(xiàn)行立法在合伙財產(chǎn)問題上的得失。 （一）合伙人出資 合伙企業(yè)法第11條規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，在這一點

5、上，與股東向公司出資無異。該條第3款又同時規(guī)定，合伙人也可以用勞務(wù)出資，則與股東向公司出資有別。法律對合伙人和公司股東出資作不同的要求，究其原因，一方面在于合伙企業(yè)是依合伙人的合意而成，其規(guī)模較小，設(shè)立靈活，只要合伙人協(xié)商一致，同意以勞務(wù)出資，法律則不加干涉；另一方面，則因為合伙人對合伙債務(wù)負無限連帶責(zé)任，這與公司股東對公司債務(wù)僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，公司則以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任是不同的。因而合伙人的出資無須具有可轉(zhuǎn)移、可隨時兌現(xiàn)的功能。合伙人可以用勞務(wù)出資，這是合伙企業(yè)的一個特點。 共享收益、共擔(dān)風(fēng)險是合伙企業(yè)的重要特征。因而各國對以勞務(wù)出資的合伙人參與合伙盈虧分配均有規(guī)定，但其

6、具體規(guī)定又各不相同： 1、德國民法典第722條規(guī)定，損益分配比率未約定的，不論出資種類，各合伙人平均分配損益。2、法國民法典第1853條規(guī)定，只以勞務(wù)出資的合伙人，其分配利潤及損失的比率與出資最少的合伙人的比率相同。3、我國臺灣民法典第677條規(guī)定，以勞務(wù)為出資的合伙人，除合同另有約定外，不負擔(dān)損失之分配。在我國大陸，對這個問題予以規(guī)定的是關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）的第48條和中華人民共和國合伙企業(yè)法的第 32條。筆者認為后者的規(guī)定要優(yōu)于前者，它借鑒了德國民法典的做法，規(guī)定“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧

7、損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)”，將當(dāng)事人自由原則這一合同法的最高理念，貫徹于合伙企業(yè)的利潤分配和虧損分擔(dān)上，從而充分尊重了合伙人的意思自治，既不歧視也不偏袒任何合伙人，可以充分保護合伙人各方的利益。 （二）合伙財產(chǎn)性質(zhì) 我國民法通則第32條對個人合伙財產(chǎn)的性質(zhì)作了這樣的規(guī)定：合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。而合伙企業(yè)法第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。它沒有區(qū)分合伙人的出資和合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，也沒有規(guī)定合伙財產(chǎn)性質(zhì)。 對于這兩個不

8、同的規(guī)定，有一種觀點認為，“我國合伙企業(yè)法這一規(guī)定具有極大的科學(xué)性和靈活性，既吸收了民法通則的優(yōu)點，也摒棄了其缺陷；既考慮到了合伙企業(yè)財產(chǎn)組成內(nèi)容的復(fù)雜性，又照顧到了全體合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行共同管理和使用的權(quán)利與實際需要。因此，這是一條成功的法律規(guī)定”。另外一種觀點認為，合伙企業(yè)法的規(guī)定存在著如下缺陷；將本已明確的財產(chǎn)關(guān)系模糊化，給合伙解散或終止時的財產(chǎn)處理帶來困難，因此，合伙企業(yè)法第19條關(guān)于合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與民法通則相比，似乎有不進卻退之嫌。 筆者認為，第一種觀點顯然在法理上是經(jīng)不起推敲的。現(xiàn)代民法上的財產(chǎn)權(quán)制度，其本身并不是要模糊個人財產(chǎn)、合伙財產(chǎn)以及合伙財產(chǎn)內(nèi)部構(gòu)成的界限

9、，而正是通過確定各種財產(chǎn)的法律性質(zhì)，充分保護財產(chǎn)主體的權(quán)利及第三人的利益。對于合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，理應(yīng)歸全體合伙人共有，而合伙人投入的財產(chǎn)，它可能歸出資人個人所有，也可能構(gòu)成合伙人的共有財產(chǎn)，但均由合伙人統(tǒng)一管理和使用。因而，“民法通則第32條的規(guī)定是符合我國實際情況的，它對合伙人出資財產(chǎn)性質(zhì)上的靈活規(guī)定，為合伙經(jīng)營方式的充分發(fā)揮提供了法律依據(jù)”。 （三）合伙財產(chǎn)保全 合伙財產(chǎn)一般為全體合伙人共有，即使不共有，也應(yīng)統(tǒng)一管理和使用，其目的在于維護合伙經(jīng)營，并保護善意第三人的利益和交易的安全。為了保障此目的的實現(xiàn)，合伙企業(yè)法第20、21、24、41和42條規(guī)定了合伙財產(chǎn)保全制度。 1、合伙財產(chǎn)分割的禁止。合伙人在合伙清算之前，不得請求分割合伙財產(chǎn)。 2、合伙份額轉(zhuǎn)讓的限制。合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓份額，須經(jīng)其他合伙人的一致同意；合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。 3、合伙份額出質(zhì)的限