商法學-范建北大高教第三版-完整筆記(共44頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上商法第一章、 商法概述【一】商法概念、特征、基本原則一、 商法概念：商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。二、 廣義、狹義狹義：商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等廣義：商法包括全部商事法律部門，不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內容，而且包括全部商事經濟活動密切相關的各種法律，如公司、票據、銀行、保險、運輸、代理、信托、消費者保護、工商權利保護等法律三、 特征（1）商法調整行為的營利性特征。指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性，是主要特性（2）商法調整對象的特定性?；蛘邇H適用與履行了商事登記而具

2、有商主體資格的人，或者僅適用于商行為（3）商法規(guī)范較強的技術性和易變性。是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式，行為環(huán)節(jié)，行為規(guī)則都做了具體、詳實的規(guī)定，具有可操作性和技術性，與民法中偏重于理性規(guī)范的特點不一（4）商法的公法性。商法作為調整上市交易主體關系的法律作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。同時包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而敢于上市交易活動的規(guī)范，如商事登記，商號等（5）商法的國際性。起源于商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動六、原則（1）商主體法定原則A商主體類型法定：可以進行經營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定，非經法律設定者不得享有商主

3、體資格，當事人不得創(chuàng)設法定類型之外的商事組織形式B商主體內容法定，指可以進行經營活動的商主體的財產關系和組織關系由法律予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設非規(guī)范性的財產關系和組織關系。導致結果;a合法存在的商主體必須在內容上符合法律對其所作的特定要求。B對商主體內容的不同法律要求，構成了不同商主體彼此間的根本性差異，形成了不同類型商主體自身的特點C商主體公式法定，指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉，未經法定公示者，不得用以對抗善意第三人。其原則構成了商事登記制度，商事交易合法性中的主體要件制度（2）公平交易原則。含義：商主體應本著公平的觀念從事商行為，正當行使權利和履行義務

4、，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益體現(xiàn)：a 商事交易主體的地位平等B 誠實信用，商事交易主體在從事商行為時應該將誠實，守信用，以善意的方式互為交易、履行義務，不得規(guī)避法律和合同的約定，以維護交易之公平（3）交易簡便、迅速原則。商事交易目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經濟效益，而資金與商品的流轉頻率與其所獲得的校醫(yī)成正比，因此，商品流轉規(guī)律客觀上要求法律應充分保證商品交易之簡便、迅捷。體現(xiàn)：a交易簡便，商行為一般采取要式行為和文義行為，并通過強行法和推定法對其內容預先予以確定。B短期時效，各類上市請求權普遍采取不同于民法上時效期間的短期時效，如票據請求權。目的在于促使當事人迅速行使權益，

5、保證交易迅捷C定型化交易規(guī)則。權利證券化，和權利義務格式化是商法重要特點。如廣泛采用票據提單等通過要式文件文義文件，使法律行為標準化、定型化從而簡化了權利轉化和權利認定的程序（4）鼓勵交易原則。目的 在于通過最大化優(yōu)化和利用資源、最大可能地促成社會經濟的交往體現(xiàn)：a 通過確立商法的其他基本原則如短期時效等促進交易B最大可能維護交易的有效性，如合同法中的可撤銷制度C對于有過錯或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補救機會如破產重整制度等（5）交易明確、安全原則。包括：a在商事交易活動中，交易各方富有義務從分提示交易內容，并交交易活動進展和變更情況及時通知對方，以使相對人或第三人完全及時地知

6、曉交易實情B禁止欺詐和不正當競爭行為C通過對商事交易條件采取強制主義公示主義外觀主義等法律規(guī)制，通過法律的積極干預確保交易安全【二】商法調整對象一、商法調整對象1概念：指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生總用的范圍，我國：商事法律關系無論強調商主體還是商行為，最終都以商主體實施了商行為而形成的商事法律關系作為商法調整的對象2、大陸法系以商事法律關系作為商法調整對象的內涵1）營利主體2）營利主體的營利行為3）商法所調整的營利主體是各種企業(yè)組織4）調整的營利主體在經營活動中所形成的關系，擴企業(yè)的對外關系也包括企業(yè)的對內關系，國家隊企業(yè)行為的監(jiān)管所形成的關系如工商登記也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易

7、過程中所形成的經濟關系，還有企業(yè)與權利人如出資股東等形成的關系，及企業(yè)與員工之間形成的權利和財產關系5）是經營活動中形成的關系，其主體平等6）商法所調整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)中三、商事關系與民事關系區(qū)別民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系，商事關系是民事關系的一部分，民事關系與商事關系之間是典型的邏輯上的種屬關系。 （在法理上,什么什么關系,如民事關系,商事關系,在本質上都是一種人與人的關系(財產關系本質上也是人與人的關系),而什么什么法律關系,在本質上是一種權利義務關系,它是法律對某一社會關系的調整的結果.）商事關系,簡單地說,就是具有商事主體資格的自然人或法人,以營利為目的

8、,進行營利性行為而形成的社會關系.（就是一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。它主要包括兩個部分：商事組織關系和商事交易關系。）四、商事關系分類從主體類型化角度可將商事關系區(qū)分為四類:商主體與商主體之間以營利為目的的商事關系;商主體與作為監(jiān)管者的非商主體之間與營利相關的商事關系;商主體與作為消費者的非商主體之間基于商主體的營利目的而形成的商事關系非商主體與非商主體之間偶爾為之的營利性行為形成的商事關系.五、商法對商事關系的特別調整 1），商法有獨特的調整對象。商法調整的是商事關系，包括商事交易關系和商事組織關系。從商法調整的交易關系來看，其具有以下特點：商事交易主體從自然人到商事公司；交

9、易客體從特定物到種類物，從有形商品到無形的證券化、票據化的權利；交易目的從對標的物的實際利用到追求營利；交易關系鏈由短到長；交易特點從隨機性到營業(yè)性；交易條件從任意到定型化。從商法調整的組織關系來看，其規(guī)范的是以營利為目的的商人，包括商個人、商合伙和商法人。其惟有通過商業(yè)登記依法取得經營資格才具有商事能力，從事商事活動。 2），商法有獨特的調整方法與民法注重自由和公平不同，商法更注重營利。在各國商法中，無論是其商業(yè)登記制度、商業(yè)賬簿制度、商業(yè)財產制度、商號制度，還是有關交易、代理、倉儲、票據、證券、海商、保險等特別法規(guī)則，無一不考慮商事活動的營利性。商法中有關利率、結算、稅收、公示原則，以及交

10、易公平、迅捷、安全、效益等原則，都從不同角度反映了商法強調營利目的的價值取向。3），商法有獨特的調整原則。為了保證商法的營利性，商法確立了商主體法定原則、維護交易安全原則、促進交易迅捷原則和保障交易公平原則。商法所確定的這些基本原則與民法基本原則有著本質的區(qū)別：商主體法定原則在于強化商事組織關系，保障社會交易安全和第三人利益；維護交易安全原則主要表現(xiàn)為對商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義的統(tǒng)制；促進交易迅捷原則節(jié)省交易時間、降低交易成本，表現(xiàn)為短期消滅時效、交易形態(tài)和交易客體的定型化；保障交易公平原則是對商人的道德要求，表現(xiàn)為平等交易、誠實信用及情事變更等原則要求，與民

11、法所強調的公平原則有著不同表現(xiàn)。4），商法有相對獨立的體系和結構。自法國制定商法典以后的近百年中，各國商法典所包含的內容雖然有所不同，立法形式也有差別，如法國商法典實行的是客觀主義立法即商行為立法模式，而德國則實行主觀主義立法即商人法立法模式，日本則實行折衷主義立法模式。但一般都把商人、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商號、商業(yè)使用人等列入商法總則，而對公司、證券、票據、保險、破產、海商等內容或是通過商法典一并加以規(guī)范，或是將其一部分單獨立法，如德國有限責任公司法，日本的破產法。而自瑞士實行民商合一的立法體制后，雖然通過民法典將商事行為統(tǒng)制于商法典之中，但大多數(shù)國家仍通過制定商事單行法將公司、證券、票據、

12、保險、破產、海商等內容保留下來，商法的體系和結構并未因民商合一的立法體制而受到破壞。從我國現(xiàn)行民商立法的實踐來看，也是在以民法通則為民事活動基本法的基礎上，通過制定一系列商事單行法的方式來協(xié)調民法與商法的關系。一、商法部門的獨立性（1）所謂商法的獨立性，至少涉及對三個問題的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經濟法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。對這些問題的不同認識，不僅直接影響到對商法學科性質、地位的認識，對商法學科的發(fā)展和市場經濟的法治建設無疑也具有重要影響。（2） 第二次世界大戰(zhàn)結束前，商法獨立性問題主要表現(xiàn)在商法與民法關系上。

13、商法從民法中劃分出來構成一個獨立而完整的體系，成為法學的一個部門，是19世界法學發(fā)展的一大成就，是人們對經濟活動，尤其是對經營活動規(guī)律特點在理性基礎上有勒更深刻的認識的結果，是法律技術和立法完善的標志。從曾經的民商合一我們可以發(fā)現(xiàn)：1）竭力推行民商合一的國家或者是地域小，人口少晉級關系不十分復雜、法律 比較單一的國家如荷蘭、瑞士等，或者使資本主義經濟關系處于不發(fā)達狀態(tài)、市場經濟矛盾表現(xiàn)不充分貨架，如20世紀2-30年代的中國蒙古等。2）及時在民商合一的國家中，民法和商法也僅僅是形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典中，這種簡單的合并不能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身協(xié)調增添難度，衍生

14、 立法技術和法律適用問題。3）民商合一僅消除了形式意義上的商法典，在法律理論論和法律體系上不能消除商法作為一個獨立的法律部門的存在，未能否定商法在理論上的整體性，導致勒商法理論和商事立法的沖突與矛盾。因此，無論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個實體的法律部門，與民法的基本原則、調整對象和方法、社會功用與價值等方面存在不可替代的巨大差異。承認商法獨立性并非否認其與民法的共性。民法是 普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特別法結構上的關系（3）商法與經濟法關系。商法以保護個人經濟活動的絕對自由和權利為準則，以營利目的為基本精神。經濟法學家則認為，退經自由政治的經濟政策，過于篤信市場調節(jié)的

15、力量，是造成兩級分化，造成社會矛盾的重要原因，鑒于商法在新時期經濟活動中的局限性和弱點提出要用經濟法來取代商法。二戰(zhàn)后，經濟法學家希望在整個國家經濟運行中，加強公法的調節(jié)手段，以抑制私法領域中個人經濟自由權力無限膨脹所衍生的弊端。商法經濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應保護經濟主體的平等、自由為第一前提還是應以國家對經濟的控制為首要任務，即社會整體利益的實現(xiàn)是應建立在市場經濟秩序上，還是應建立在計劃經濟基礎之上。以市場結構為基礎的社會，商法獨具有立存在的價值。（4） 當前中國使商法從形式到內容上真正獨立起來有兩層次工作：1）商法部門和商法學的建立，重點在于構建商法體系，尋求商

16、法理論起點，不同商法法律法規(guī)的內在聯(lián)系，為商法部門的建立提供理論基礎。 2）中國商法典的制定>二、商法與民法關系：1） 民法與商法是調整民商事行為的法律，在法律部門相互關系上，民法是普通話或基本法，商法是特別法。民法是抽象化的法律變現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如，民事所有權制度是上市交易財產的一般規(guī)定，商事物權制度是商事交易財產的特別規(guī)定。民事主體制度是商主體的一般規(guī)定，商主體制度是民事主體制度的特別規(guī)定，公司權力能力和行為能力，公司的經營范圍等不同于一般民事主體，涉及商主體的特別規(guī)定2） 民法與商法都屬于私法范疇，在調整平等主體之間關系方面的法律規(guī)范具有共同性。但是民法是純私法，調整平

17、權關系；商法是私法為主體兼具公法性內容，調整平權與不平權兼有關系，如商事登記、商事賬簿等。因此，民法是私法規(guī)范體系，商法是以私法規(guī)范為主體私法規(guī)范與公法規(guī)范相結合法律規(guī)范體系3） 民法作為基本法或普通法，調整范圍廣泛，適合各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經營活動的部門，或僅適用于民事行為中與營利相關的部門，即商人從事的商行為。民法內容部全部在商法中，商法內容很大部門民法并未涉及三、商法與經濟法關系：廣義上：經濟法是調整社會全部經濟關系的法律規(guī)范總成，經濟法即調整范圍：經濟組織關系，又調整經濟交易關系；即調整平等主體之間的橫向民事關系，又調整不平等主體之

18、間縱向服從性行政關系；調整國內經濟關系，涉外經濟關系；調整宏觀經濟關系，微觀經濟關系按此，商法是經濟法的一個部分，被經濟法所兼容。2）狹義上：經濟法是以反不正當競爭法，反壟斷法，國家宏觀調控法，國家參與法為中心，體現(xiàn)國家權力與經濟交易行為予以干預的法律規(guī)范總稱。區(qū)別：a 調整對象上，商法主要調整平等主體間交易活動，對行政機關的調整也局限在商事管理機關的上市管理行為。經濟法不僅調整經濟活動的主體而且調整國家及其代表機構，如權力機關參與經濟活動行為。B 調整方法，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經濟法信守“國家統(tǒng)治原則”C法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主， 經濟

19、法以國家本位的公法，強制性規(guī)范為主D體系構成上，商法以商主體、商行為、公司法等為內容， 經濟法以價格、金融、稅收、投資、公平交易反壟斷等位內容四、商法與行政法聯(lián)系：商法在公法性規(guī)定上主要為行政法律規(guī)范區(qū)別：行政法是調整行政活動的法律規(guī)范總稱，主要規(guī)定國家行政權力的組織、行政權力的獲得歐冠以及對行政活動后果的救濟行政法調整的行政關系與商法調整的商事關系具有不同特性：A 行政關系是根據國家意志產生的是國家權力運用的結果商事關系時給予商主體的自由意志產生的，是商主體自主自愿行為的結果B行政關系的法律主體，必然有一方是國家行政管理機關，有時雙方都是商事關系中雙方一般都是公民、法人或其他經濟組織，國家知

20、識在例外的情況下才成為商主體如政府采購當國家行政機關對商主體行使管理職權時，可以成為由此形成法律關系的主體，但是這種法律關系不等同于商事法律關系C行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系商事關系具有平等性，是平權關系D行政法以強制性規(guī)范為主，調整方法具有強制性商法以任意性規(guī)范為主，調整方法將擁有任意性E行政關系中主體所獲得的權利是國家授予的，是職權與職責的結合，不可任意放棄不可以隨意轉讓商事關系中主體的權利與主體個人一直及其利益相聯(lián)系，并可以由主體依照以及的意志合法處置一、 我國商法體系的概念指商法作為一個獨立的法律部門，其內部具有邏輯聯(lián)系的各項商事法律制度所組成的系統(tǒng)結構。二、 商法體系的構成1

21、）傳統(tǒng)商法體系：商身份法，包括商人的概念和種類；商人資格之取得，商人名稱即商號；商人財產管理即商事登記；商人權利委托即經理權、代辦權；商人的特殊形式即從事輔助性行為的商人如代理商；商人身份補救措施或不完全星戴如表現(xiàn)善根等商行為法，涉及一般商行為：商事物權，商事債權，商事交易中的交互計算方式等內容和特殊商行為：商事買賣、商事代理、居間、信托、運輸?shù)?）現(xiàn)代商法體系：商身份法，商事組織法，商事管理法，商事行為法，商事秩序法，商法不僅涉及商人身份，還規(guī)定勒商事經營機構的組織程序和結構如企業(yè)法，公司法等，不僅確認了商行為的種類，范圍，法律效力，還規(guī)定勒對行為者和行為本身的管理措施，如證券交易法，期貨交

22、易法等，三、 我國商法的淵源（1）法律，公司法、票據法、證券法等（2）行政法規(guī)，國務院及其歸屬機構制定的規(guī)范性文件，如公司登記管理條例，銀行結算方法等（3）地方性法規(guī)，地方國家權力機關和行政機關制定的規(guī)范性文件，如深圳經濟特區(qū)商事條例等（4）國際條約、國際慣例。我國參加的國際條約，如國際貿易術語解釋通則，國際商事合同通則等（5）立法解釋，全人常對商事法律的解釋(6)司法解釋，最高院對商事立法的解釋（7）商事自治規(guī)則。商主體就其組織、運作、成員的權利義務、相對人的權利義務等內容自主制定的，不予國家法律和行政規(guī)章相沖突的規(guī)則。如公司章程，交易所業(yè)務規(guī)則，一些商主體預先制定的定型合同條款。一、商主體

23、概念1）概念：商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。二、商主體特征1）本質上，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性，此種特殊性主要表現(xiàn)在能力的形成上，即商主體的形成一般需經過國家的特別授權程序，如履行工商登記2）是從事以營利為目的的營業(yè)活動的主體，商主體能力的存在于其所實施的營業(yè)活動密切相連。3）是商事法律關系中的當事人，即在商法上享有權利并承擔義務三、商事主體構成1）人格要素：對外，有獨立名義與獨立意志。2）物質要素：有承擔責任的物質基礎。四、 商事主體的種類1） 依商

24、主體的組織結構形態(tài)或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態(tài)等形式狀態(tài)，商主體可分為商個人、商法人、商合伙2） 依法律授權或法律設定的要件、程序和方式，商主體可以分為法定商人、注冊商人、任意商人；必然商人、應登記商人、自由登記商人，3） 依經營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)，商主體可以分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人4） 依經營者的經營規(guī)模，商主體可以分為大商人或完全商人和小商人5） 依經營種類，商主體可以分為制造商，加工承攬商，銷售商，供應商，租賃商，運輸倉儲商，餐旅服務商，金融證卷商，保險商，代理商，行紀商，等6） 依商主體資產的權利狀態(tài)，還有學者將商主體分為個體經營者，企業(yè)，商業(yè)使用人等

25、7） 我國分為，商法人，商個人，商合伙，商中間人，商輔助人等一、 商法人概念：按照法定構成要件和程序設立的，擁有法人資格，參與商事法律關系，依法獨立享有權利和承擔義務的組織二、 特征（1）通過法定設立程序，履行工商登記，取得主體資格；（2）具有獨立的財產和財產權；（3）具有統(tǒng)一的組織機構；（4）是獨立的責任主體，以全部財產為限對外承擔法律責任；（5）只能從事商行為，并在其法定授權范圍內從事這種行為。三、 商法人分類：1） 國有法人，指根據我國民法、企業(yè)法、公司法的規(guī)定，由國家投資設立的、從事生產經營活動的，具有獨立權利能力和行為能力，并獲得法人資格的企業(yè)或公司?？梢允菄衅髽I(yè)、可以是國有獨資公

26、司和國有控股公司2） 集體商法人，根據我國民法，集體企業(yè)法和其他相關法律，法規(guī)規(guī)定，由公民或集體單位組合而成的、從事生產和經營活動的、具有獨立權利能力和行為能力、能夠獨立承擔法律責任并獲得法人資格的集體商事組織。3） 合營或合資商法人，兩個以上的投資主體共同出資，經工商登記注冊而成立的商事組織。民通規(guī)定，兩個以上法人組織聯(lián)營并獲得法人資格的屬法人型聯(lián)營企業(yè)。公司法規(guī)定，不同投資主體共同投資組建，可以是有限責任公司或股份有限公司。4） 私營商法人，由私人投資經營而取得法人資格，投資者以其出資額為限，商法人以全部資產對外承擔責任的商事組織，可以是私營企業(yè)也可以是公司5） 外商投資商法人，由外商投資

27、經營并取得法人資格的，投資者以出資為限，商法人以其全部財產對外承擔責任的商事組織。可以是中外合資經營企業(yè)，中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)【三】商個人一、 概念：按照法定構成要件和程序缺的特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體?？梢允且粋€自然人也可以是一個戶，還可以是自然人投資設立的獨資企業(yè)。二、 特征1） 商個人與自然人的個人屬性密切相連，表現(xiàn)在自然人個人名稱，個人屬性方面，如商個人常以個人名稱為其商業(yè)名稱2） 商個人的財產與自然人或家庭的財產密切相關，商個人的財產責任能力并非獨立，創(chuàng)設商個人的自然人或家庭有義務一起全部財產為商個人債務承擔連帶責任三、 分類（根據有關法

28、律法規(guī)的規(guī)定，以下三者均須承擔無限財產責任。）1） 個體工商戶，指生產資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎，勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經濟形式。有個人經營，家庭經營和個人合作經營三種。個體工商戶對債務負無限責任，不具法人資格。具有稅收、管理方面靈活性，很強的生命力2） 個人獨資企業(yè)，指依法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資個人所有某投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經營實體。特征：a 出資人是一個自然人，B以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任C企業(yè)的財產歸投資人個人所有D不具有法人資格，屬于自然人企業(yè)范疇我國制訂了個人獨資企業(yè)法，個人獨資企業(yè)登記管理辦法等法律法規(guī)調整

29、3） 私營獨資企業(yè)，指企業(yè)資產歸一個人所有和控制，雇工8人以上的營利性經濟組織。特點：A由一人投資組成，一人承擔風險 B性質上應納入個人獨資企業(yè)范疇（農村承包經營戶，指農村集體所有的土地和其他生產資料，獨立從事商事經營活動的，由一人或多人組成的農戶。只能是農村集體經濟組織的成員，只能按承包合同從事商事經營活動。免于登記，不為商主體（因為商主體是企業(yè)）4） 農業(yè)企業(yè)，享有稅收方面的優(yōu)惠措施四、 商個人與自然人的區(qū)別1） 商個人特質商法上的商主體，享有主要是商法上的權利，不享有自然人人身相關的許多權利如自然人結婚的權利和勞動的權利等2） 商個人所從事的基本上都是商行為即營利為目的的營業(yè)行為，所產生

30、的法律責任才能由商個人承擔；非營利行為除以個體也起名義實施以外，不能耐人商個人實施的商行為范疇，其法律責任不能由商個人承擔如行為人的消費行為。3） 商個人可以有自己的名稱，也可以再其自然人名稱之上設定商名稱，其名稱只對商行為有效。行為人為商事交易的簽字可以視為商行為，而為日常生活簽字視為個人行為4） 取得資格的不同：商個人必須按照商法的程序要件才能夠取得商主體的資格；自然人出生就自然取得。5）權利能力不同：自然人一般不能夠從事以個人的名義從事商事交易，但是商個人可以【四】商合伙一、 概念，商合伙是指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經營

31、所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。二、 特征1） 必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建，2） 設立的基礎是合伙合同，合伙內部合伙人彼此之間的權利義務關系通過合伙契約予以確定。3） 商合伙的財產為合伙人共有。包括合伙人共同斥資而形成的財產也包括商合伙在存續(xù)期間營利所得的財產。其特點是，它與合伙人本人的其他財產并未徹底分離。商合伙不是一個完全獨立的財產主體4） 所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托代理人為之。各合伙人對事務的執(zhí)行享有同等權利和義務；5） 合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。三、 我國商合伙的類型在我國，由于法律淵源不同，進而形成不同類型的商合伙：（1）個人

32、合伙，個人合伙指兩個以上自然人，按合伙協(xié)議，各自提供資金，實物，技術等，合伙經營，共同勞動，投入的財產屬個人所有，由合伙人共同使用，合伙經營積累的財產歸合伙人共有，發(fā)生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。建立須工商登記，并以工商個體戶的名義領取營業(yè)執(zhí)照?？梢匀∽约荷淌旅Q，也可以不取。取商事名稱者在民事訴訟中，以自己依法登記的商事名稱作為訴訟當事人，并以合伙負責人為訴訟代表人。未取的，合伙人在民訴中為共同訴訟人，共同訴訟人可以推選訴訟代表人參與訴訟（2）合伙型聯(lián)營。指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建的共同出資、共同經營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。在合伙企業(yè)法后，完全納入合伙

33、企業(yè)中。失去制度價值（3）合伙企業(yè)。指自然人、法人和其他組織依照合伙企業(yè)法在中國境內設立的普通合同企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙由普通合伙人組成，承擔無限連帶責任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額對合伙企業(yè)債務承擔責任。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司及公益性事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙四、合伙企業(yè)的內部關系1）出資關系1、財產關系2、 合伙人的權益2）退出1、轉移：（一致同意可以轉移，已經顛覆了合伙的傳統(tǒng)原理）2、退伙3）分配收益1、按照約定比例分配；沒有約定，平均分配2、風險負擔：按照約定比例分擔；沒有約定，

34、平均分配 五、合伙企業(yè)業(yè)務執(zhí)行1）企業(yè)事務執(zhí)行：1、執(zhí)行權、決策權2、執(zhí)行人與執(zhí)行人的責任2）對外債務的償還1、連帶責任2、無限責任3、補充責任五、 商合伙和商法人區(qū)別1性質不同 合伙是依法設立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議、共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織2財產責任不同3經營方式不同4成立條件不同1,商合伙是兩個以上人的組合,它是通過工商登記程序設立的經營實體組織. 2,商合伙成立的基礎是合伙協(xié)議. 3,商合伙是某種財產的組合, 是在合伙人之間形成的財產共有關系. 4,商合伙是非法人的商事組織, 是一種相對獨立的商事主體.5,.八、商合伙的含義l

35、 臨時性合伙合伙合同l 穩(wěn)定性合伙合伙企業(yè)九、普通合伙與隱性合伙1）顯名合伙,即普通合伙,指各合伙人(出名營業(yè)人)公開其身份和姓名,具體參與合伙經營并對合伙債務承擔無限連帶責任的合伙組織形式。顯名合伙是商合伙的一般形式;2）隱名合伙(更多在大陸法意義上使用) ,指由至少一位出名營業(yè)人和至少一位隱名合伙人共同組成的契約型合伙形式。隱名合伙中,不公開姓名和身份、不參與合伙經營活動而僅參與合伙利潤分配,并僅以出資額為限對合伙債務承擔有限責任的合伙人為隱名合伙人。隱名合伙由出名營業(yè)人負責經營管理,對外代表合伙與第三人發(fā)生業(yè)務關系,并對合伙債務承擔無限連帶責任。隱名合伙人作為合伙出資人但卻不出名的當事人

36、一方,不負責經營管理,只負出資義務,按其出資額獲取收益,且只以其出資為限對合伙負有限責任。隱名合伙人的權利,如對合伙帳簿的查閱權、對合伙經營管理的建議和質詢權等。實質上,隱名合伙就是作為隱名合伙人的出資者與出名營業(yè)人之間的一種契約。較顯名合伙而言,隱名合伙具有以下顯著特點: 隱名合伙人出資財產(僅限于財物而不允許以勞務出資)所有權轉移于出名營業(yè)人名下; 隱名合伙人不得參加合伙事業(yè)的經營管理(否則視為出名營業(yè)人) ; 隱名合伙人并非合伙的權利義務主體,不能代表合伙與第三人發(fā)生法律關系; 隱名合伙人的責任以出資財產為限; 隱名合伙具非團體性,無需登記設立; 隱名合伙人的退伙不影響合伙營業(yè)的繼續(xù)存在

37、。其中,隱名合伙人不參加合伙事務經營管理為隱名合伙的本質所在(這與普通合伙人共同經營、“相互代理原則”有別) 。如果隱名合伙人參與合伙事務的執(zhí)行,為保護善意第三人,隱名合伙人不管是否有相反約定均應負出名營業(yè)人的責任。 正是基于上述特殊之處,隱名合伙兼具商個人、普通商合伙、商法人多重優(yōu)點,既有商個人經營上的靈活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隱名合伙人不參加合伙事務經營管理并承擔有限責任的做法十分有利于對合伙的投資等,由此顯現(xiàn)其獨到之處。隱名合伙與有限合伙關系十分密切,二者在非勞務出資、無合伙事務經營管理權、有限責任等方面實質差異不大,有不少共同點,但是,二者畢竟存在差異,如隱名合伙

38、類似于一種金錢借貸契約,更多體現(xiàn)的是一種契約關系,隱名合伙人并非合伙成員及合伙共有財產的共有人(有限合伙人與普通合伙人同是合伙成員及合伙共有財產共有人) ,而有限合伙則與普通合伙有較多共同點,如具有登記性、團體組織性,以合伙組織即商人形式存在等。另外,隱名合伙與兩合公司相似,但兩者又有明顯的區(qū)別,如兩合公司的財產屬于有限股東和無限股東共有,兩種股東都出名,而隱名合伙的財產則只屬于出名營業(yè)人所有,因為隱名合伙人不出名。我國民法通則并不承認隱名合伙的存在。至于最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行) 第46 條對民法通則規(guī)定的個人合伙的解釋,即“公民按照協(xié)議提供資金或

39、者實物,并約定參與合伙盈余,但不參與合伙經營、勞動的,或者提供技術性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”,雖然可以說是在一定意義上確定了隱名合伙的法律地位,但該條所規(guī)定的卻非嚴格意義上的隱名合伙。而且,因隱名合伙實質上是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的一種契約關系,而我國合伙企業(yè)法定位于商人立法模式,故隱名合伙自應不是我國合伙企業(yè)法的規(guī)范對象(合伙企業(yè)法中規(guī)定的合伙企業(yè)只是普通商合伙) 。當然,對于是否規(guī)定隱名合伙或者有限合伙,我國理論界及立法界也一直都存在不同意見。一、 商中間人從事中介活動的商事主體，是輔助其他商人從事商事活動的商人。與其他商人的區(qū)別，判斷標準是，是否從事

40、直接從事商行為。二、 商中間人分類：按照行為模式的特征，可以將商中間人分為1）居間商，為獲取傭金，從是契約締結之促成活動的商人。居間，報告信息。本質特征在于居間。在雙方當事人之間搭建信息橋梁，居間而不直接作為。特征：第一，無成交保證義務，以自己的名義從事商行為。第二，提供信息，幫助聯(lián)系，能否成約在所不問。第三，主體地位是獨立的，不依附其他主體。2）代理商接受被代理人的委托，在代理權權限范圍內，以被代理人的名義實施商行為的商人。特征：第一，主動促成交易，以被代理人名義實施。第二，經常持續(xù)，而非偶發(fā)行為。第三， 獨立商事經營者。3）行紀商以自己的名義，為他人購買或者銷售貨物、有價證券，并以此作為職

41、業(yè)性經營的商人。特征：第一，以自己的名義第二，以自己的名義直接從事商行為第三，費用使用權（不僅以委托人的費用為其辦理行紀事務，行紀商與第三人的契約及其產生的權利義務也直接轉讓給委托人，由委托人承擔最后交易結果）第四，職業(yè)性的行紀行為，因此行紀商的身份與職業(yè)經營密切相關三、 商輔助人商事輔助人又稱商業(yè)使用人或企業(yè)主之輔助人員,它是指在商事交易過程中,從屬于商主體,受商主體委任或支配,輔助商主體開展商事經營活動的人四、 經理人基于商事主體的授權或者委托而產生的特殊行為主體。 特征：1）被商人通過特殊凡是授予經理權的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為3） 在行使權利時，最重要的行使

42、時其必須將自己的簽名附加在商號上，并且在這個簽名上附有標明經理權權限的標記，是代理行為與個人行為區(qū)別4） 主要權限在與為商主體管理事務，為商號簽名5） 只有完全商人才可以授予被代理人經理權，小商人不可以授予他人經理權，即不可以任用經理人6） 經理人必須由商人通過“明確意思表示”方式授予經理權7） 經理人所享有的經理權受到權限范圍限制8） 經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性五、 代辦人代辦人，是指被商人授予代辦權的人。代辦人以商人的特別授權為其產生和存在的基礎。與經理權區(qū)別1） 經理權的權限范圍比代辦權廣泛2） 只有商主體才可以聘用經理人，小商人不可以聘用經理人，不可以授予經理權，但小商人

43、可以聘用代辦人授予代辦權3） 經理權必須通過明示來授予，代辦權可以通過默示授予，存在容忍代辦權和表見代辦權4） 經理權必須由商主體親自授予，代辦權不需要。商主體代理人也可以授予代辦權5） 第三人可以相信經理人對于他所經營的商事?lián)碛谐闪碛幸?guī)定外的所有代理權第三人則不可以相信代辦人也擁有同樣的權限，除非代辦人證明6） 經理人的簽字可以附有標明經理權的附加標記；代辦人的簽字只能附有標明代理關系的附加標記7） 經理權須履行工商登記，代辦權不必8） 經理權可以被分為共同經理權和分經理權，代辦權可以分為全權代辦權、種類代辦權、特種代辦權、總代辦權等9） 代辦權的轉讓與經理權轉讓不完全一樣10） 商店店

44、員代辦權（表見代辦權）和從事外勤業(yè)務的商事雇員代辦權（成交代辦權和居間代辦權 ）是特殊意義的代辦權一、 公司人格（一） 公司人格獨立公司本質特征：團體性，獨立人格性獨立人格性說明具有獨立的民事權利能力和行為能力，能獨立享受民事權利并承擔民事義務，是別與非法人團體的特征獨立人格性體現(xiàn)：1） 責任上：能獨立承擔法律責任，團體人格四大要素：獨立財產、獨立名稱、獨立意思、獨立責任2） 財產權：公司獨立于股東之外。公司與股東人格分離的基礎是有限責任制即以出資額為限承擔有限責任，而公司以其全部財產對公司的債務承擔責任（二） 公司人格的否認含義：A指國家對公司人格的徹底剝奪，即對公司法人人格的取締B 在具體

45、的法律關系中，基于特定事由，否認公司的獨立法人人格，使股東對公司債務承擔無限責任。其效力是對人的不是對世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面紗”實行法人制度，必須承認法人人格獨立和股東責任有限表明價值取向：法律應充分肯定公司人格獨立的價值，將維護公司的獨立人格作為一般原則；同時又不能容忍股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，損害公司債權人的利益。即公司人格否認原則是公司人格獨立原則的有益而必要的補充“公司人格否認制度”的確認：新公司法A20“公司股東應準手法律行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公

46、司債權人的利益”“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，i對公司債務承擔連帶責任”aA64“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的應當對公司債務承擔連帶責任”適用條件：1）公司須合法有效成立2）股東在客觀上存在濫用公司法人人格和股東有限責任的行為。表現(xiàn)：A人格混同，即公司于其他公司之間沒有嚴格的區(qū)別，如一人組成數(shù)個公司 B財產混同，即公司盈利與股東的收益之間無區(qū)別。 C虛擬股東，目的是為了逃避法律和逃避債務 D不正當控制，表現(xiàn)為母公司對子公司實施了過度的控制，母公司完全操縱了子公司的決策過程，是子公司完全喪失獨立性 E改變自我，指

47、母子公司之間存在所有權利益一體化，致使子公司改變自我不再是一個獨立的公司3）股東濫用公司人格和有限責任的行為嚴重侵害了債權人的利益，濫用行為與損害結果間具有因果關系二、公司資本制度（一）公司資本制度概述1）公司資本，指在公司成立時由章程所確定的由股東出資構成的公司財產總額含義：A公司資金指可供公司支配的以貨幣形式表現(xiàn)出來的公司資產的價值，包括公司股東對公司的永久性投資，公司發(fā)行的債券等，公司資金外延比公司資本更寬。公司資本是公司資金的組成部分B還需要把公司資本放到特定的公司資本制度中加以考察。西方國家三種公司資本制度：法定資本制，授權資本制，折中資本制C將公司資本與公司具體類型聯(lián)系，具體分析。

48、公司類型不同，資本作用不同，資本構成也不同。如資合公司比任何公司更看中重資本2）公司資本意義：a 是公司得以成立并運營的物質基礎 B 是公司承擔其債務責任的基礎 C 是公司股東承擔責任的界限（二）公司資本的原則1） 資本確定原則，指在公司設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規(guī)定，并須由股東全部認繳，否則公司不能成立含義：A要求公司資本總額必須明確記載于公司章程，使之成為一個具體的、確定的數(shù)額 B要求章程所確定的資本總額在公司設立時必須分解落實到人，即由全體股東認繳。（無限股東股東的責任范圍是不以其認繳的資本額為限，但將確定的資本數(shù)額分解落實到具體的股東，是確定各自應承擔的債務數(shù)額或比

49、例的重要依據）2） 資本維持原則，又稱資本充實原則，指公司在其存續(xù)過程中，應經常保持與其資本額相當?shù)呢敭a目的在于維持公司的償債能力、保護債權人利益。體現(xiàn)：A 不得抽逃出資 B虧損必先彌補 C股份公司股票不得折價發(fā)行 D公司不得收購本公司的股票 E有限責任公司的初始股東對非貨幣財產的出資價值承擔連帶責任3）資本不變原則指公司的資本一經確定，即不得隨意改變，如需鄭家或減少資本必須嚴格按照法定程序進行 出發(fā)點，為了保護債權讓你柳依依和交易安全以及公司自身的 正常發(fā)展體現(xiàn)：我國公司法對資本的增加和減少作出了嚴格的程序性，參見公司變更一章。（三）公司的最低資本額意義：A基于權利和義務一致和利益與風險并存

50、原則的考慮，要求公司必須具備一定的資本，作為從事生產經營活動的基礎，作為對公司債權人的擔保B可以推測公司的實力，公司的注冊資本有助交易安全，C是公司承擔責任的能力到達一定程度的外在保證，（因為在股東有限責任的公司制下，公司的賠償能力和股東責任發(fā)內直接取決于公司資本多少）公司法A36，有限責任公司注冊資本最低限額3萬人民幣一人有限責任公司注冊資本最低限額10萬元，股東應當一次足額繳納A81股份有限公司駐車資本最低限額為500萬人民幣（四）公司資本制度類型1）法定資本制，確定資本制，指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規(guī)定，并須有股東全部認繳，否則公司既不能成立。特點;A強調工資

51、資本的真實可靠，而較充分地保障債權人的利益和社會交易的安全缺點;設立周期長，設立成本的提高及公司成立后增減資本的麻煩2）授權資本制，公司在設立時，資本總額雖亦應記載于章程，但并不要求發(fā)起人全部認繳，只認定并交付資本總額中的一部分，公司既可成立；未認定的部分，授權董事會根據需要，隨時發(fā)行新股募集之。特點：公司成立容易，并可避免因全部資本都發(fā)行完畢而可能出現(xiàn)的資金閑置和浪費，同時因成立時未認足的那部分資本系在章程記載的資本總額內，故再行募集時，無須更變章程，亦不必履行增資程序不同資本形態(tài)：A注冊資本，名義資本貨核定資本，指公司依照章程固定有權籌集的全部資本，并不要求發(fā)起人或股東全部認繳，不是真正資

52、本。授權資本制與法定資本制的注冊資本含義不同B發(fā)行資本，公司已經招募并由股東認購的股本總數(shù)C實繳資本，實收資本，指公司通過催繳分派已經收到的來自于股東的現(xiàn)金或其他出資的總額D儲備資本，正常營業(yè)限度內始終不得催繳的發(fā)行資本保留部分。只有在公司歇業(yè)時才能依股東會特別決議催繳，又“儲備債權”3）折中資本制做法：A對公司資本含義加以特別限定 B對授權發(fā)行的期限加以限定 C對授權發(fā)行的資本加以特別限定法定資本制的優(yōu)點是能夠較好地保護公司的債權人，其缺點則是欠缺靈活性不利于公司及時籌集資金以應對資本市場的莫測變幻；授權資本制度的優(yōu)點是易于成立公司，便于籌集資本而且公司也無須保存超過其業(yè)務所需的大量資金，但

53、是由于其不能確保公司的財產從而不利于保護公司的債權人，于是很多國家轉而采納折中資本制期待皆得兩種制度之優(yōu)點。在折中資本制下，公司的章程仍然應當記載公司的資本總額并且公司成立時首次應當發(fā)行并籌集一定比例的資本，其余的部分可以授權公司的董事會分次發(fā)行我國法定資本制原因A注冊資本在公司成立時必須由全體股東或發(fā)起人全部認繳或認購（股份公司），采取募集方法設立的股份有限公司，其注冊資本為公司在登記機關登記的實收股本總額B允許股東分期繳納所認繳的出資C法定資本制符合我國目前的國情，切合實際又便于操作（五）公司資本的構成（一） 現(xiàn)金A27全體股東的貨幣出資金融不得低于有限責任公司注冊資本的30%（二） 實物

54、有形資產，包括建筑物，廠房，機器設備條件1）為公司生產經營所需2）股東對其擁有所有權，并應出具擁有所有權和處分權的有效證明（三） 無形財產無形資產，包括專利權、商標權、專有技術、土地使用權、商譽等1） 專利權，國家專利機關授予發(fā)明人人、設計人、或其所屬單位，在一定期限內對某項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權。2） 商標權，企業(yè)、事業(yè)單位或個體工商業(yè)對于依法程序，經由商標局核準的注冊商標所享有的商標專用權3） 專有技術，技術秘密，生產所必須的，不享有專利保護秘密技術知識和經驗，包括工業(yè)專有技術，商業(yè)專有技術沒管理專有技術等4） 土地是有權按，指費土地所有人依法對土地加以里喲個和缺的收益的權益5） 商譽，某行

55、業(yè)擁有的一種優(yōu)良品質，源于該企業(yè)的名譽，與顧客以及與顧客的聯(lián)系得以保持的環(huán)境有關。包括為登記的商標和商業(yè)名稱（六）股東的出資（一） 股東出資方式1） 有限責任公司股東出資方式A出資平等主義，即規(guī)定有限責任公司股東的每份出資額是均等的，股東可以認購一份，也可以數(shù)份B出資不平等主義，股東不能認購一份出資，但所認的出資額可以不同。如中外合資經營企業(yè)為該單一出資制C基本出資制，每一股東只能認購一份出資，每一份出資數(shù)額可以不同，但必須是基本出資數(shù)額的整數(shù)倍2） 股份有限公司股東出資方式確認資本分為股份，股份集為資本（二） 股東出資的繳納A26有限責任公司的注冊資本在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額

56、，全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%不得低于法定注冊資本最低限額，其與部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足，投資公司可以再五年內繳足（三） 有限責任公司股份違反出資義務的民事責任1）違約責任 A28股東不按法律規(guī)定和合同約定繳納出資的，除足額繳納外，還應向已按期諸惡繳納的出資的股東承擔違約責任2）差額補足責任（四） 虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出則行政責任和刑事責任（七）增資和減資（一） 增加資本指公司為籌集資金、擴大營業(yè)，依照法定的條件和程序增加公司資本總額有限責任增資程序：股東會經代表2/3以上表決權的股東通過，作出決議，股東對新增注冊資本額有優(yōu)先認購權。a可以按原有出資比例增加相應資本，增資后各股東出資比例不變。B通過增加新股東并增加新的出資的方式進行 股份有限公司的增資程序 1特別決議通過增資決議，由代表股份總數(shù)2/3以上股東出席，并由出席股東的三分之二以上的表決權通過。由出席會議的股東所持