行政決策正當(dāng)性要素的個案解讀

1、行政決策正當(dāng)性要素的個案解讀        【摘要】 當(dāng)代行政決策過程涉及多元利益權(quán)衡，影響到公眾利益甚至公共利益，本質(zhì)上是一種過程。傳統(tǒng)行政法分析框架對行政決策行為合法性的分析技術(shù)，主要限于形式合法性分析，這已遠遠不能解釋和評價行政決策過程和結(jié)果的正當(dāng)性。對行政決策的合法性分析，需要引入一種“實質(zhì)合法性”分析框架，其核心是將形式合法化、理性合法化、民主合法化機制結(jié)合起來，以分析行政決策的正當(dāng)性。合法性、民主性、理性構(gòu)成行政決策正當(dāng)化的核心要素?！娟P(guān)鍵詞】行政決策；合法性；公眾參與【正文】  &

2、#160;     一、問題和分析框架界定    在傳統(tǒng)上，行政法對行政行為的要求主要圍繞合法性問題而展開。但是對于行政決策行為（policy-making）而言，由于政策制定過程中廣泛的自由裁量、利益分配、公共性等因素的存在，僅僅要求形式合法性已經(jīng)無法滿足政策制定的需要。行政決策是公共決策的重要表現(xiàn)形式，其特征在于日常性以及對公眾利益影響的廣泛性。從內(nèi)容上看，行政決策具有技術(shù)和專業(yè)性特征，因而其化需求更加強烈?！靶姓Q策科學(xué)化”實際上指向一種決策的技術(shù)理性訴求。然而僅僅具備“理性”的行政決策是否就是最完善的決策了呢？如果是這樣的話，

3、只要培養(yǎng)更多的專家不就可以了嗎？事實上，行政決策過程并不僅是一個理性方案設(shè)計和選擇過程，同時也是公權(quán)力行使的過程和不同偏好和利益進行表達和博弈的過程。從民主與法治要求看，這一復(fù)合性的過程需要具備形式合法性、理性和民主性。這正是本文所要提出并試圖加以分析的“行政決策正當(dāng)性要素”問題。本文所指行政決策正當(dāng)性，包括形式合法性要素，也包括行政過程和結(jié)果的理性化(rationality)和可接受性(acceptability)要素。行政決策的形式合法性是指從政策制定的權(quán)力要素看，行政決策制定是典型的行政權(quán)行使過程（結(jié)果）。從角度看，傳統(tǒng)上對行政權(quán)的行使，行政法關(guān)注的是合法律性問題(legality)，其

4、核心分析技術(shù)和框架是行政法律的一致性。這可稱為一種通過“合法律性”而證成正當(dāng)性的模式，筆者稱為單一形式正當(dāng)化模式，這是行政過程“依法決策”的最基本要求。1決策的“可接受性”，主要是指行政決策過程為結(jié)果所提供的公共性和被認同程度。行政決策過程往往是各種不同利益訴求被權(quán)衡的過程，本質(zhì)上是一個政治過程。2在此意義上，決策的正當(dāng)性問題并不能通過其與法律的“一致性”而證成，行政決策過程和結(jié)果的正當(dāng)化，需要一個“民主分”，3以及在此論壇上進行的公眾參與而獲得民主意義上的合法化，這是行政過程“民主決策”的時代要求。所謂理性化，是指由于行政決策是一個為了特定目標的實現(xiàn)而選擇有效方案和手段的“管理過程”，因此，

5、知識、技術(shù)理性，以及決策性事實對于政策的正當(dāng)化（可接受性）也具重要意義。通過技術(shù)理性的引入，為行政目標的實現(xiàn)選擇最有效的、科學(xué)化的手段，可使行政決策在理性化基礎(chǔ)上獲得正當(dāng)化，這正是行政過程“科學(xué)決策”的基本要求。因此，本文所采用的行政決策正當(dāng)性分析框架，是由形式合法、技術(shù)理性、民主參與這三個層面構(gòu)成的一種“復(fù)合式的行政合法化”框架。4行政決策活動構(gòu)成當(dāng)代政府管理中最為重要的一環(huán)，然而行政法學(xué)對行政決策活動進行分析的主要框架和技術(shù)，主要還停留于形式合法性，即主要從主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序這幾個方面來分析和評價行政決策的合法性。但是，如果我們面向真實的行政決策過程，將會發(fā)現(xiàn)：在一個目標導(dǎo)向的行政決策

6、過程中，形式合法性僅僅只是對行政權(quán)活動的“最低限度的要求”。5在滿足這一要求之后，還必須追問：行政決策是否科學(xué)、合理？行政決策是否公平考慮了多元利益的訴求？行政活動中數(shù)量眾多的決策問題，其實不局限于決策的形式合法性問題，而涉及到?jīng)Q策的科學(xué)性和民主性問題。因此，一種“復(fù)合式的行政合法性”分析框架具有更有效的對行政決策正當(dāng)性進行分析和評價的能力。觀察行政決策活動的過程，很容易發(fā)現(xiàn)有三個角色在其中起著基本的作用：作為管理者的政府（行政機關(guān)）、作為利益相關(guān)者的大眾和作為政府與大眾之中介的專家，它們之間的交涉互動構(gòu)成了一個行政決策的主要過程。如何在“公眾參與、專家論證、政府決策”的體制結(jié)構(gòu)中使三個角色充

7、分發(fā)揮作用并相會制約，正是行政決策獲得正當(dāng)性的核心問題。綜上，行政決策正當(dāng)化的要素可以被歸納為形式合法性要素、民主性要素以及理性要素；在實現(xiàn)路徑上，要求依法決策、民主決策、科學(xué)決策。6本文嘗試運用這一復(fù)合正當(dāng)化框架，對北京機動車限行的政策個案進行分析，并嘗試解決這一公共政策的正當(dāng)性疑難。這一分析是行政法“復(fù)合正當(dāng)化框架”的個案運用，因此是解釋性的，但對行政決策正當(dāng)化的問題，也具有規(guī)范性和建設(shè)性意義。二、北京機動車限行政策：個案基本情況為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間正常運行和空氣質(zhì)量良好，履行申辦奧運會時的承諾，北京市政府制定了機動車“單雙號限行”政策。該政策的實施帶來比較好的績效，獲得

8、了公眾肯定。2008年9月27日，北京市人民政府發(fā)布關(guān)于交通管理措施的通告，通告決定：2008年10月11日至2009年4月10日，本市機動車試行按車牌尾號每周停駛一天（法定節(jié)假日和公休日除外），限行范圍為五環(huán)路以內(nèi)道路（含五環(huán)路），限行時間為6時至21時，即“1/5限行方案”。針對這一機動車限行政策，政府、公眾、輿論、學(xué)者從不同角度提出了關(guān)注與意見。9月28日，新京報隨機調(diào)查顯示，40個被調(diào)查人員中，有19個人表示贊同這個方案，占47. 5%； 16個人反對，占40%；另有5個人持無所謂的態(tài)度，占12.5%?？梢?，對于奧運后的新措施，支持比例已有明顯下降，但仍然高于反對比例，這表明，限行政策

9、的制定，具有一定的民意基礎(chǔ)。對這一限行政策，批評者強調(diào)了政策變化對私人財產(chǎn)權(quán)的影響，即限行政策構(gòu)成對私有財產(chǎn)的限制，因此應(yīng)當(dāng)首先解決賠償問題，而且認為，這一侵犯公民基本權(quán)利的措施不適于通過民主討論方式裁決。7也有人認為，機動車限行是一種廣義的征收行為。8這些觀點指出的核心問題是：如果車輛限行這一公共政策構(gòu)成對“有車族”財產(chǎn)的使用限制或“征收”，那么，這種對私人財產(chǎn)進行限制的正當(dāng)性何在？進一步，就算對私人財產(chǎn)的限制可以獲得正當(dāng)化，是否應(yīng)對私人財產(chǎn)的損失予以補償？我們發(fā)現(xiàn)，支持性立場和“反對”立場之間，其實并不存在直接對立，因為這兩者是從不同的角度來考慮同一個公共政策問題。政府立場強調(diào)了政策的“有

10、效性”和“科學(xué)性”，即，限行政策是否是解決所設(shè)定問題的有效和科學(xué)方案；反對者所強調(diào)的是，即便那個政策方案是“科學(xué)的”、“有效的”，私人財產(chǎn)的損失是否可以成為一個有效公共政策的“祭品”？在現(xiàn)代公共行政過程中，對公共政策的“問題界定”，本身就是一個公共政策問題，表現(xiàn)為“議程設(shè)定”(agenda-setting)。什么樣的問題可以進入公共政策的議程，本質(zhì)上是一個話語權(quán)問題。在這一點上，訴諸公眾意見(public opinion)的議程設(shè)置模式，應(yīng)當(dāng)說是一個巨大的進步。政府有職責(zé)（也有權(quán)力）對通過各種方式表達出來的公眾意見和需求做出回應(yīng)。因此，在議程設(shè)置上，將環(huán)保、交通等問題的整治作為一個公共政策問題

11、而列入議程，不論是在政治意義上還是在法律程序意義上，都不存在實質(zhì)性問題。應(yīng)當(dāng)說，這也是在本文所討論的個案情境中沒有實質(zhì)性分歧的一個方面。因此，接下來的問題就是：第一，如何證明車輛限行符合“公共利益”？第二，判定“公共利益”存在之后，如何選擇實現(xiàn)目標的手段？第三，旨在實現(xiàn)公共利益的手段選擇如果構(gòu)成對私人利益的不利影響，如何對兩者進行平衡？這些都可以納入一種以過程為中心的“復(fù)合正當(dāng)化框架”內(nèi)進行評估。三、政策的形式合法性分析依法行政的視角作為一項行政決策，在“依法行政”的語境下首先需要符合基本的形式合法性要求。我們首先來觀察該項決策是否能夠通過“形式合法性”的測試。關(guān)于形式合法性的爭議點應(yīng)區(qū)分憲法

12、和行政法兩個基本層面。該政策個案涉及到對公民私人財產(chǎn)權(quán)的限制，因而似乎首先是一個憲法問題。其核心是私人財產(chǎn)權(quán)問題。限行政策是否限制了私人財產(chǎn)的使用權(quán)？是否構(gòu)成征收？如果我們從公共資源管理和分配進路看，限行措施的本質(zhì)上并不是對私人財產(chǎn)權(quán)（汽車）的直接限制，而是對作為公共資源的道路的一種“分配”，其目的在于保障交通通暢等公共利益。很簡單，汽車的所有權(quán)完全屬于私人主體，但是汽車本身必須借助公共道路才能發(fā)揮基本功能，而這涉及到私人財產(chǎn)與公共財產(chǎn)的關(guān)系。9公共資源是有限的，正是公共資源的有限性事實支持了國家充當(dāng)公共資源分配者的角色。在公共資源有限性的前提下，無限擴張的私人財產(chǎn)及其自由就不再具有確定的正當(dāng)

13、性，而必須接受某種分配性的限制。這至少在現(xiàn)代國家條件下已經(jīng)不是一個原始取得的自由問題，而是參與分配的正義問題。就北京機動車限行個案而言，道路作為一種公共資源顯然是有限的。北京交通擁堵以及因此造成的與社會成本都是非常真實的公共問題。問題是真實的，對這一公共問題，政府與公眾都負有責(zé)任：政府在公共交通規(guī)劃和道路問題上不能推卸公共服務(wù)責(zé)任；有車族利用公共資源的自由應(yīng)受到抑制。公共資源不是自由取用的“叢林”，而是容忍協(xié)調(diào)的“社會”。從行政法層面來看，主要是主體、程序與內(nèi)容的合法性問題。北京市政府是否有權(quán)制定這一政策？通告援引的法律依據(jù)是道路交通安全法以及北京市人大關(guān)于大氣污染防治法的一個執(zhí)行決議，這表明

14、北京市政府可能獲得了法律授權(quán)。由于該政策的“臨時性”和試驗性質(zhì)，由北京市政府頒布實施，對于積累城市交通管理的制度經(jīng)驗并為更高級的立法提供方面顯然是合適的。當(dāng)然，如果是采取一種永久化的措施，則應(yīng)尋求人大立法，而不宜由政府做出。因而，決策主體合法性基本可以得到支持。關(guān)于決策程序問題，有關(guān)法律并沒有做出明確規(guī)定，而北京市政府在政策制定過程中已經(jīng)開始重視民意表達、參與和回應(yīng)（例如，議程設(shè)定、方案、后續(xù)的人性化措施10等），從中國行政決策現(xiàn)實階段看，這是一個體現(xiàn)了決策民主性的個案。從決策內(nèi)容來看，對公務(wù)用車的封存措施、公務(wù)用車受限的永久性和全天性與私人車輛受限的有限性形成對照，是一種較好體現(xiàn)公平原則的方

15、案；此外，新措施還有對受限私人車輛相應(yīng)減免有關(guān)稅費的規(guī)定，這在性質(zhì)上構(gòu)成了一種行政補償。再結(jié)合后續(xù)的一些彈性化措施來看，該決策的內(nèi)容具有合法性與合理性。整體上看，筆者對該政策的形式合法性問題基本是肯定的。但僅僅依靠形式合法性分析，不僅難以揭示決策科學(xué)性與民主性的問題本質(zhì)與要求，也難以深化對構(gòu)成決策對象的問題的深入理解與認識。就一項完整的政策個案分析要求來看，我們必須“經(jīng)過”但不能“限于”形式合法性。四、政策的民主正當(dāng)性分析民主決策和公眾參與接下來，對這一個案從民主正當(dāng)性角度作一分析。限行措施是在政府公共服務(wù)責(zé)任與公民財產(chǎn)自由之間的一種責(zé)任分配行為，也是對有效的公共道路資源進行分配的行為，這種責(zé)

16、任與資源分配將影響到有車族的利益、無車族的利益，以及其他相關(guān)人的利益。方案的選擇過程其實就是不同利益的表達、競爭以及權(quán)衡過程。這使得限行措施的制定成為一個政治特征明顯的過程。從政治過程特征看，當(dāng)代行政面臨“民主赤字”，而民主赤字的彌補依賴于引入民主參與以增加民主合法性資源。行政過程的民主化主要體現(xiàn)為公眾參與。公眾為行政過程提供多元的、分散化的決策基礎(chǔ)信息與公眾偏好結(jié)構(gòu)。在這樣的理論與制度背景之下，北京的機動車限行個案本來可以作為體現(xiàn)“參與式行政”的標本，11但從現(xiàn)實來看，機動車限行的決策個案中決策民主化程度仍顯不足。1       &

17、#160; 需要指出的是，奧運限行措施于2008年9月20日結(jié)束之后僅僅7天，北京市政府就出臺了新的限行方案。對于一項涉及不特定多數(shù)人重要利益的行政決策，7天時間太過倉促，幾乎不能夠組織任何有意義的公眾參與和討論。除了民意調(diào)查，9月20日之前對于限行措施的延用問題也有專家學(xué)者發(fā)出聲音，但在特定的氛圍下這些聲音的效果顯然會被大大削弱。一項重大行政決策不應(yīng)倉促出臺?；蛟S北京市政府正是利用后奧運初期的剩余激情“因勢利導(dǎo)”，在公眾回歸日常時期的日常理性之前盡早確定有關(guān)政策措施。但，如何避免公眾對倉促出臺政策民主性與程序正當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑？ 筆者以為，作為常態(tài)時期的一項臨時性措施，限行政策的出臺在議程

18、設(shè)定、方案草案準備、公眾參與評論等環(huán)節(jié)，都需要充分的討論，最終進行方案選擇。如果有充分的公眾參與，將公眾與專家的利益訴求和意見進行合理考慮，政策將會有更加堅實的民意基礎(chǔ)。表面上看，政策制定與正常的民主參與程序相比節(jié)省了時間，但方案在出臺后遭到了很多質(zhì)疑，決策者不得不采取一系列彌補性的彈性化措施，反而造成了行政決策的不穩(wěn)定，破壞了政府決策的權(quán)威性。其實，政策制定后來自專家與大眾的質(zhì)疑和批評，本來應(yīng)該被放置在政策制定的程序中，但由于對行政決策民主價值和程序正當(dāng)價值的忽視，以及具體程序操作技巧的生疏，造成了政策協(xié)調(diào)成本的上升和政府權(quán)威性的下降。倉促出臺新限行措施所欠下的“民主之債”，只能在后續(xù)執(zhí)行過

19、程中以不斷弱化、彈性化措施（也許可以貼上“人性化”的標簽）來彌補，但其危險在于政策所能依賴的手段可能偏離政策目標，影響政策的連續(xù)性與有效性。如果在“臨時性措施”持續(xù)遭到專家與大眾質(zhì)疑的情況下仍然不啟動富有意義的公眾參與程序，補足行政決策的民主性虧空，很難想像2009年4月10日之后限行措施何以為繼?？傊?，就北京市機動車限行個案的“決策民主性”而言，盡管有一定的民意基礎(chǔ)，且政策宣布后也根據(jù)公眾意見進行了彈性調(diào)整，但整體看，并沒有通過有效途徑，如公眾座談會、聽證會、公告評論等較為正式的參與形式，廣泛聽取公眾意見，權(quán)衡各方利益。這些都是此次決策過程的不足。如果政府提供了強度適宜的公眾參與程序，在相關(guān)

20、程序中完成基本的政策背景說明與方案介紹，吸收公眾與專家的意見來修正方案，其政策方案本身的質(zhì)量會得到優(yōu)化，后續(xù)的執(zhí)行成本也會大大降低。五、政策的性和技術(shù)理性分析科學(xué)決策視角由于此次決策過程缺乏對民主性與程序正當(dāng)?shù)幕究险J，決策的科學(xué)性與理性也受到了很大的影響。這里需要區(qū)分決策所依賴的兩種不同類型的知識：一類是關(guān)于價值偏好和決策目標設(shè)定所需要的知識。在這方面，公眾具有知識上的優(yōu)勢；另一類是關(guān)于政策目標實現(xiàn)手段或技術(shù)方案所需要的知識，在這方面專家具有知識優(yōu)勢。12行政決策的科學(xué)性（或技術(shù)理性）主要是指第二類知識的運用。在本文開始，筆者即介紹了行政決策過程的三個角色，其中專家起著非常重要的作用。尤其重

21、要的是，為防止技術(shù)專家被政府單方面壟斷與俘獲，專家知識本身也應(yīng)當(dāng)考慮多元性和競爭性。具有不同利益訴求的公眾也應(yīng)當(dāng)獲得專家的支持。只有引入多元的、競爭性的專家咨詢和論證，政策的科學(xué)性和理性才能在有意義的知識競爭和討論過程中得以產(chǎn)生。行政決策的科學(xué)性主要涉及以下基本知識：(1)政策制定的社會性事實。即政府通過調(diào)查和收集而掌握的各種各樣的調(diào)查數(shù)據(jù)、統(tǒng)計分析等數(shù)據(jù)，并將這些數(shù)據(jù)公開化，向公眾開放，既可以檢驗事實的準確性和充分性，也有助于公眾理解和認同依據(jù)這些數(shù)據(jù)而做出的政策選擇；(2)形成決策方案的專業(yè)性知識。如方案選擇的依據(jù)、效果預(yù)測、對比分析、成本收益分析方法，政府應(yīng)在決策過程中對這些方法提出明確

22、的適用要求，尊重科學(xué)方法運用的結(jié)果，并向公眾展示方案形成的基本過程，接受公眾及公眾聘請的專家的監(jiān)督與質(zhì)詢，以期形成知識競爭與方案優(yōu)化。就北京市機動車限行個案而言，限行政策的理性化、科學(xué)化程度并沒有在政策制定過程中得到充分有效的證明。公眾對為什么要限、為什么這樣限等“方案合理性”問題仍有很大質(zhì)疑。事實上，有很多研究指出，私車數(shù)量激增與公共結(jié)構(gòu)失衡、建設(shè)不足都是北京市交通惡化的重要原因。限行政策只抓住了前者，而對后者重視不夠。改善北京交通必須學(xué)會兩條腿走路，一條腿是“堵”，即限行，另一條腿是“疏”，即改進交通規(guī)劃、交通設(shè)施前者治標，后者治本；前者是公民負擔(dān)，后者是政府責(zé)任，二者此消彼長。如果政府事

23、先經(jīng)過科學(xué)的評估與研究，如實說明現(xiàn)實狀況，合理分擔(dān)政府公共建設(shè)責(zé)任與公眾負擔(dān)義務(wù)，提出相對明確的交通改善計劃，而不是“一限了之”，可以設(shè)想新限行方案會更加合理并得到更多的支持。當(dāng)然，要想獲得更優(yōu)方案并說服公眾，顯然需要決策者進行大量的信息收集和分析，方案擬定、篩選過程也需要更多的科學(xué)分析和論證。如果這些結(jié)構(gòu)性、科學(xué)性的問題不解決，即使政策制定者捕捉到“后奧運初期”的良好契機而出臺新的政策，問題可能仍然難以得到解決。實際上，如果仔細觀察比較新舊兩種限行方案，就會發(fā)現(xiàn)新的限行方案對車輛的限制強度與目標（改善交通）實現(xiàn)之間可能并不匹配。正如一些技術(shù)專家所指出的，對車輛進行1/5限行可能并不會緩解交通

24、；而既然不能有效改善北京交通狀況，維持這種限行方案又有何種意義呢？在這里，我們看到方案的技術(shù)合理性問題其實已轉(zhuǎn)化為對政策正當(dāng)性的質(zhì)疑?；蛟S，正是由于政策制定過程缺乏民主性和充分的公眾參與，政府顯得有點“底氣不足”，沒有勇氣提出限制強度更高（因而可能更有效）的方案。由于沒有認識到改善交通（政策目標）的實現(xiàn)方案也包括政府公共管理和服務(wù)的完善，與限行這一方案相配套的交通規(guī)劃與建設(shè)措施并沒有一并提出，并向?qū)＜遗c公眾進行說明，導(dǎo)致公眾對方案的科學(xué)性、技術(shù)必要性存在很大疑問。例如，公眾想知道：為何政府選擇通過加重公眾負擔(dān)的途徑而解決問題？方案對解決問題的有效性程度如何？怎么評估方案的有效性？等等。這些專業(yè)

25、性、科學(xué)性的方案選擇問題，都需要借助獨立高效的專家知識而得到解釋和回答，否則，為了解決問題而選擇的方案，僅從技術(shù)理性角度就很難得到有效的說明，這將影響公眾的接受和認同程度，也將影響到他們對政策的支持和配合。13六、政策個案分析的簡要結(jié)論就目前的新限行措施來看，政府的心態(tài)一直是試驗性的，是可協(xié)商的。通過簡要的民意調(diào)查，政府將積累已久的北京交通問題正式設(shè)定為一個亟待解決的公共問題，否則任由車輛（特別是私家車）快速增長而無任何管制措施，將帶來“公地悲劇”(the tragedy of commons)。14政府在將交通作為一個“政策問題”界定之后，以來自特殊狀態(tài)下奧運管制經(jīng)驗的弱化方案，進行日常時期的政策試驗，應(yīng)該說從政策制定的問題意識、回應(yīng)性、試驗性安排以及可協(xié)商的民主空間來看，是值得肯定的。但是，良好的初衷與積極