現(xiàn)代行政主體多元化的理論分析中

1、現(xiàn)代行政主體多元化的理論分析中2、第三部門(mén)的發(fā)展公共職能分散化與社會(huì)化的體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)將社會(huì)組織分為政府組織、營(yíng)利組織、非營(yíng)利組織三大類(lèi)，并依次稱為第一、二、三部門(mén)。第三部門(mén)的存在由來(lái)已久，而對(duì)其系統(tǒng)地研究則始于70年代，時(shí)至今日，何為第三部門(mén)學(xué)術(shù)界仍未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，套用美國(guó)學(xué)者尤勞的說(shuō)法，“第三部門(mén)”這一概念的核心特征也許就在于其含義的不明確性。因其處于國(guó)家與市場(chǎng)之間并起著溝通、橋梁的作用，也有人稱其為“中介組織”。其特征體現(xiàn)為“非政府”、“非市場(chǎng)”、“非營(yíng)利”性。在政府模式由“全能大政府”向“有限小政府”轉(zhuǎn)型中，隨著政府的“卸載”、“退卻”以及公務(wù)服務(wù)社會(huì)化的改革中，此類(lèi)非政府機(jī)構(gòu)發(fā)揮著

2、越來(lái)越重要的作用。具體體現(xiàn)為：填補(bǔ)政府功能空白現(xiàn)代社會(huì)是多元社會(huì)，隨著人們價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)利益日趨多樣化，社會(huì)已分化為各種各樣的利益集團(tuán)。承擔(dān)公共服務(wù)職能的政府已無(wú)法滿足如此數(shù)目巨大、種類(lèi)繁多、彼此沖突的“局部性”需要。與此同時(shí)，成長(zhǎng)于市民社會(huì)的第三部門(mén)恰恰體現(xiàn)了社會(huì)的“自由”和“多元化”價(jià)值，能夠適應(yīng)并有效地滿足社會(huì)對(duì)公共服務(wù)的多元化需求，并可彌補(bǔ)政府組織官方色彩過(guò)濃、行動(dòng)僵化等弊端。溝通市場(chǎng)與政府在市場(chǎng)與政府之間起溝通與橋梁作用的社會(huì)組織主要指第三部門(mén)中的同業(yè)公會(huì)(如商會(huì)、律師協(xié)會(huì)等)。這類(lèi)中介組織在自治、自律的基礎(chǔ)進(jìn)行自我管理，從而使行政權(quán)的分配更接近于第一線，并為行政領(lǐng)域注入了民主的活力

3、。這類(lèi)組織通?？梢孕惺挂欢ǔ潭鹊摹肮矙?quán)力”，是存在于市場(chǎng)、政府調(diào)節(jié)手段之外的中間調(diào)節(jié)機(jī)制，起著溝通政府與市場(chǎng)的功能。承擔(dān)公共服務(wù)職能伴隨著政府模式的調(diào)整與行政改革，國(guó)家壟斷公共服務(wù)的局面已經(jīng)打破。自本世紀(jì)60年代以來(lái)，在西方社會(huì)出現(xiàn)了公共物品的供給由政府向民間轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)。許多過(guò)去由政府直接提供的公共物品，如政府主辦的大學(xué)、醫(yī)院、基礎(chǔ)設(shè)施等，如今正變成由政府資助的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，并以獨(dú)立的、非利潤(rùn)分配團(tuán)體的形式進(jìn)行運(yùn)作。這些公共服務(wù)從政府的直接管理與提供轉(zhuǎn)變?yōu)橛瑟?dú)立的非營(yíng)利組織承擔(dān)，正是現(xiàn)代行政由直接走向間接的具體體現(xiàn)。上述功能使得第三部門(mén)在現(xiàn)代公共行政中的作用越來(lái)越大，成為分擔(dān)公共職能的行政主體

4、，從而打破了公共職能?chē)?guó)家壟斷的全能政府模式，并最終實(shí)現(xiàn)了公共職能在政府與社會(huì)之間合理分配，展現(xiàn)了現(xiàn)代行政主體由一元化走向多元化發(fā)展趨勢(shì)。三、改革與我國(guó)行政主體的分化自1978年以來(lái)，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了全面而深刻的變化。這場(chǎng)以“市場(chǎng)化”為主導(dǎo)的改革以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)橥黄瓶?，進(jìn)而引發(fā)出社會(huì)領(lǐng)域的變革，使得中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)面臨著重大的調(diào)整與變遷。這一調(diào)整與變遷預(yù)示著全能?chē)?guó)家的逐步解體，以及社會(huì)、市場(chǎng)要素的重新整合與分化，并促使傳統(tǒng)政府壟斷“公共職能”的行政模式得以瓦解，新的適應(yīng)市場(chǎng)需求的行政體制正逐漸建立與完善起來(lái)。這種公共職能的重新分化與整合標(biāo)志著我國(guó)現(xiàn)代行政主體正由傳統(tǒng)一元化走向多元化。(一)全能政府與公共職

5、能的國(guó)家壟斷國(guó)家全能性是中國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的實(shí)質(zhì)核心。在這種一元化的體制中，國(guó)家集政治、經(jīng)濟(jì)、安全、福利等所有職能于一身，在這種全能化的國(guó)家體制下，國(guó)家壟斷所有的社會(huì)需求配給手段與功能，成為自然資源、社會(huì)資源最終意義上的占有者和分配者。與此同時(shí)，個(gè)人作為社會(huì)基本成員的生活被最大可能地公共化。伴隨著這種全社會(huì)的公共化改造與同構(gòu)，私人領(lǐng)域淹沒(méi)于公共領(lǐng)域之中，市場(chǎng)與社會(huì)被吸納、同化于國(guó)家內(nèi)部，從而實(shí)現(xiàn)了整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的單一化與純粹化，形成了公與私復(fù)合，國(guó)家與社會(huì)同一、合體的特有社會(huì)現(xiàn)象。在這種公共化程度高度發(fā)達(dá)的體制下，公共行政的職能滲透于社會(huì)生活的方方面面，公即私，私即公。從而形成國(guó)家對(duì)公共職能，

6、乃至全部社會(huì)生活的壟斷與控制。在這種傳統(tǒng)體制之下，每一個(gè)社會(huì)成員并不以個(gè)體的方式而存在，任何人都必須皈依于一定的“單位”(即與某種基層“公共”組織保持從屬關(guān)系)，并以此獲取其社會(huì)身份，從而形成國(guó)家單位個(gè)人這一縱向調(diào)控體系。在這一體系中，國(guó)家壟斷所有自然資源、社會(huì)資源的所有權(quán)，并通過(guò)“單位”這一中介實(shí)行社會(huì)配給。這種單一化的公共管理模式導(dǎo)致各種類(lèi)型的“單位”成為國(guó)家行政體制的基本單元，并作為國(guó)家政治組織的“延伸體”而存在。這使得所有的行政、事業(yè)和企業(yè)單位所承載的功能具有某種程度的一致性和同構(gòu)性，從而使必要的社會(huì)分工和社會(huì)分層淹沒(méi)于一元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)體系中。(二)改革與傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的解體自改革以來(lái)，

7、由于社會(huì)發(fā)展動(dòng)力機(jī)制的開(kāi)發(fā)，傳統(tǒng)的單一體制開(kāi)始分化，“單位”功能在市場(chǎng)化進(jìn)程中的分解與重新定位已成必然之勢(shì)。這一分解首先以政企職責(zé)分離為突破口的，進(jìn)而打破“單位”作為國(guó)家行政組織的延伸的傳統(tǒng)模式，并在此基礎(chǔ)之上，明確行政、事業(yè)、企業(yè)單位各自的社會(huì)角色及功能，從而建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的組織、功能體系。在改革中，伴隨著“國(guó)家的縮影”“全能單位”的分化，全能?chē)?guó)家的公共管理體制已逐漸走上解體，市場(chǎng)與社會(huì)因現(xiàn)實(shí)的需要脫穎而出。傳統(tǒng)的一元化社會(huì)結(jié)構(gòu)已逐步為國(guó)家、社會(huì)、市場(chǎng)的三元結(jié)構(gòu)所取代?？偨Y(jié)中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷的這場(chǎng)全面而深刻的變化，有學(xué)者將其概括為“權(quán)力多極化”過(guò)程，并指出：“伴隨著政治領(lǐng)域權(quán)力的減弱，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和

8、社會(huì)領(lǐng)域的權(quán)力正在逐漸成長(zhǎng)，原先那種政治領(lǐng)域壟斷一切的單級(jí)結(jié)構(gòu)正在向三個(gè)領(lǐng)域分享權(quán)力的多極結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，這是19781998年之間中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)演變的基本脈絡(luò)。”21這種多極結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)在于將市場(chǎng)與社會(huì)從國(guó)家桎梏中解放出來(lái)，明確其各自的功能，活動(dòng)的方式與遵循的基本法則。這種多極化結(jié)構(gòu)打破了公共職能?chē)?guó)家壟斷的傳統(tǒng)，促使公共職能分擔(dān)方式的調(diào)整與重構(gòu)。(三)中介組織的培植與公共職能的分擔(dān)20年來(lái)的市場(chǎng)化改革，不但改變了我國(guó)原有的經(jīng)濟(jì)體制，而且引發(fā)了社會(huì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的一系列變革，瓦解了原有的一元化社會(huì)結(jié)構(gòu)，促使國(guó)家社會(huì)市場(chǎng)三元模式的初步形成。隨著單一體制的解體，以及社會(huì)自治化的需求，“小政府”“大社會(huì)”成為

9、一種理想的社會(huì)管理模式。這一模式的確立標(biāo)志著政府從社會(huì)領(lǐng)域的退卻，以及社會(huì)自主性的提高，在這種自主性的要求之下，社會(huì)承接起政府“退卸”下的公共職能，并通過(guò)大量的非營(yíng)利組織(即第三部門(mén))得以實(shí)施。許多具有自治屬性的社會(huì)中介組織，如各種行業(yè)自治團(tuán)體(律師協(xié)會(huì)、會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、足球協(xié)會(huì)等)逐步建立起來(lái)，并以非政府機(jī)構(gòu)的身份承擔(dān)著整個(gè)行業(yè)的自治與自律，行使著過(guò)去由政府部門(mén)行使的管理職能(包括章程制定權(quán)、強(qiáng)制征收會(huì)費(fèi)權(quán)、紀(jì)律處分權(quán)等)，成為分擔(dān)公共行政的主體。就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，在政府轉(zhuǎn)變職能的趨勢(shì)之下，商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)中介組織的作用日益突出。十四屆三中全會(huì)通過(guò)的關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定，

10、明確指出：“政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)要轉(zhuǎn)變職能，專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門(mén)要逐漸減少”、“要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織的作用”。八屆人大四次會(huì)議通過(guò)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要指出：“深化經(jīng)濟(jì)體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，把不應(yīng)由政府行使的職能轉(zhuǎn)給企業(yè)、市場(chǎng)和社會(huì)中介組織?！敝泄彩宕髨?bào)告進(jìn)一步提出要“培育和發(fā)展社會(huì)中介組織”，這些決議對(duì)社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)中介組織在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的重要地位和作用給予了充分的肯定，并為社會(huì)中介組織行使公共職能提供了政策依據(jù)。鑒于我國(guó)正處于社會(huì)變革與轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多承擔(dān)公共職能的中介組織，仍然具有濃厚的官方色彩，在機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置、組織管理等方面缺乏應(yīng)有的自主性

11、與獨(dú)立性，實(shí)質(zhì)上依然是政府行政權(quán)力的延伸。因此，合理界定政府在公共管理中的角色，規(guī)范與完善非政府組織的公共職能，在保障中介組織自治性、獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)政府的宏觀監(jiān)控，促使公共管理由單純的直接行政向直接行政與間接行政并存過(guò)渡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)全能政府向有限政府的轉(zhuǎn)變，成為我國(guó)行政改革的重要內(nèi)容。四、行政主體多元化與行政法學(xué)研究如前所述，“公共服務(wù)”國(guó)家觀念所導(dǎo)致的行政擴(kuò)張，以及由此而產(chǎn)生的行政分散化是形成現(xiàn)代行政主體多元化的根本原因。從另一角度而言，現(xiàn)代行政主體從原始主體衍生主體，從公共權(quán)力主體公共服務(wù)主體，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢(shì)。因而，行政主體的多元化既是現(xiàn)代行政變遷的產(chǎn)物又是其變遷的體現(xiàn)。隨著

12、現(xiàn)代行政從“公共權(quán)力”走向“公共服務(wù)”，行政主體由一元化走向多元化，以“公權(quán)力”為核心的傳統(tǒng)行政法學(xué)已宣告解體，代之而起的是現(xiàn)代行政法學(xué)。因而，以行政主體的多元化為立足點(diǎn)，考察、分析行政法學(xué)的發(fā)展、變化是十分必要的。(一)行政法性質(zhì)的界定與行政主體多元化1、行政法學(xué)研究方法的變遷從公私法的二元論到公私法的相對(duì)論(1)公私法二元論下的行政法學(xué)在大陸法系的法律傳統(tǒng)中，因調(diào)整對(duì)象、法律內(nèi)容的差異，存在著較為嚴(yán)格的公私法之分，并分別形成各自獨(dú)立的法律體系，適用不同的訴訟程序。在這種公私法二元主義下，行政法當(dāng)屬國(guó)內(nèi)公法，“行政法是指有關(guān)行政的組織、作用及其統(tǒng)制的國(guó)內(nèi)公法”22成為一種普遍認(rèn)可的定義。因此

13、，行政法不僅僅是承認(rèn)行政的特殊法技術(shù)的特別法，而且被認(rèn)為是規(guī)范行政固有事項(xiàng)，與民事法即私法對(duì)立且并存的法體系。在這一認(rèn)識(shí)下，探求行政法的特殊性，明確公私法的界定標(biāo)準(zhǔn)，成為法學(xué)研究不可回避的問(wèn)題。但是，“到底基于有關(guān)行政的法的何種性質(zhì)而承認(rèn)其特殊性和固有性，亦即公私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在法學(xué)研究領(lǐng)域一致沒(méi)有形成統(tǒng)一學(xué)說(shuō)?！?3歸納起來(lái)，主要的見(jiàn)解有：主體說(shuō)、生活關(guān)系說(shuō)、利益說(shuō)、權(quán)力說(shuō)等等。但通說(shuō)認(rèn)為，行政法的特殊性質(zhì)在于以國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體，行使公共權(quán)力。在此種意義下，行政等同于公共權(quán)力的行使，行政法的調(diào)整對(duì)象亦在于公共權(quán)力。因此，作為行政法學(xué)技術(shù)名詞的行政主體指代行使公共權(quán)力的法律人格。(2)公私

14、法相對(duì)論下的行政法學(xué)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，一方面，行政的功能不再局限于公共權(quán)力的行使，行政開(kāi)始致力社會(huì)公共服務(wù)的提供，并向私人領(lǐng)域滲透;另一方面，應(yīng)“公共服務(wù)”的需要，許多私法組織介入公共領(lǐng)域，并享有行政法上的特權(quán)。哈貝馬斯將此種現(xiàn)象稱之為“國(guó)家的社會(huì)化”與“社會(huì)的國(guó)家化”，并指出：“在社會(huì)福利國(guó)家的工業(yè)社會(huì)中，各種社會(huì)關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，它們無(wú)法再用公法或私法加以分門(mén)別類(lèi)，法律的發(fā)展在一定程度上跟隨社會(huì)的發(fā)展，從而導(dǎo)致了錯(cuò)綜復(fù)雜的類(lèi)型增加，這一現(xiàn)象一開(kāi)始被稱為私法的公共化;之后，人們從相對(duì)的視角看到了同一個(gè)過(guò)程的發(fā)生，亦即，公法的私人化：公法因素和私法因素彼此耦合，直至無(wú)法分辨清楚。國(guó)家從公法中逃

15、遁了出來(lái)，公共權(quán)力的職責(zé)轉(zhuǎn)移到企業(yè)、機(jī)構(gòu)、團(tuán)體和半公共性質(zhì)的私法代理人手中，與此同時(shí)，也出現(xiàn)了私法公共化的反向過(guò)程，亦即公法之私人化。公共權(quán)力即使在行使其分配與促進(jìn)職能時(shí)也運(yùn)用私法措施，公法的古典標(biāo)準(zhǔn)徹底失效了?！?4從行政主體而言，這種“公法的私法化”與“私法的公法化”趨勢(shì)具有兩方面的法律意義，其一，行政主體的功能是否應(yīng)限于公共權(quán)力的行使;其二，行政主體的組織形式是否仍等同于公法人。并由此對(duì)行政主體這一法學(xué)概念的界定提出了挑戰(zhàn)，但無(wú)論如何界定都無(wú)法否認(rèn)現(xiàn)代行政主體多元化的發(fā)展趨勢(shì)，以及這種趨勢(shì)同公私法相融現(xiàn)象的相因關(guān)系。在這種現(xiàn)實(shí)之下，法學(xué)領(lǐng)域開(kāi)始出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)公私法二元論，以及由此而產(chǎn)生的法學(xué)

16、研究體系、研究方法的反思與批判。日本學(xué)者鹽野宏闡述其行政過(guò)程論時(shí)指出：“將公法、私法作為說(shuō)明概念來(lái)使用，也許是可能的。不過(guò)，如果在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定行政法是有關(guān)行政的國(guó)內(nèi)公法，而行政法學(xué)則是關(guān)于這樣的行政法的學(xué)問(wèn)，則是有疑問(wèn)的?！?5他認(rèn)為這種法學(xué)構(gòu)筑并未能充分把握現(xiàn)實(shí)的行政現(xiàn)象。原因如下：其一，現(xiàn)代行政并不僅體現(xiàn)為行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，還包括其他手段，諸如：行政契約、裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查等。沒(méi)有這些行為與制度的分析，就不能全面論及現(xiàn)代的行政現(xiàn)象。其二，公私法二元論只著眼于各種各樣行為形式的最終法效果，而沒(méi)有充分考慮導(dǎo)致該效果發(fā)生的過(guò)程。其三，傳統(tǒng)行政法學(xué)把行政法關(guān)系看作

17、是行政主體與相對(duì)人的雙方關(guān)系，忽視了直接相對(duì)人以外其他利害關(guān)系人的研究。其四，無(wú)法包容行政以私法上的手段進(jìn)行活動(dòng)的現(xiàn)象。面對(duì)上述問(wèn)題，調(diào)整傳統(tǒng)行政法學(xué)的研究體系以適應(yīng)當(dāng)前的需要已勢(shì)在必行。但在具體的調(diào)整方法上存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。其一，在試圖維持公私法二元論的基礎(chǔ)上，調(diào)整行政法的內(nèi)容，以適應(yīng)行政發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，如：導(dǎo)入行政私法的觀念，以擴(kuò)大行政法學(xué)的研究。其二，不拘泥于公私法的區(qū)分，全面考察行政的法現(xiàn)象，并探究有關(guān)行政特有的法理。這是行政法在研究方法上的重大變革。與傳統(tǒng)法學(xué)相比，在何為行政法這一問(wèn)題，這種觀點(diǎn)不作內(nèi)容上的回答，即并不試圖闡明行政法的具體內(nèi)容，而把行政法作為特有的法加以探究。但對(duì)探

18、究的結(jié)果并不求以概念的形式來(lái)表述。“這樣一來(lái)，行政法的研究對(duì)象和視角，就不是和民法相并列地構(gòu)筑關(guān)于國(guó)內(nèi)行政的公法，而必須從總體上動(dòng)態(tài)地考察行政過(guò)程中所出現(xiàn)的所有法現(xiàn)象，指出其中存在的問(wèn)題點(diǎn)，并探究其解決的方法。”26因此，現(xiàn)代行政法學(xué)的任務(wù)在于，“從具體的實(shí)定法規(guī)中找出行政法規(guī)所承認(rèn)的行政手段的特殊性及行政的特權(quán)，并將其引向體系化的認(rèn)識(shí)?！?7這種方法被視為是一種徹底的實(shí)證主義方法。筆者認(rèn)為無(wú)論是從維持公私法二元論的角度來(lái)調(diào)整行政法學(xué)的研究，還是從動(dòng)態(tài)的行政過(guò)程中考察行政的法現(xiàn)象，都是基于現(xiàn)代行政的發(fā)展而產(chǎn)生的理論變遷，都在一定程度上體現(xiàn)了公私法的相對(duì)化。2、行政法性質(zhì)的界定與行政主體的內(nèi)涵與

19、外延在大陸法系，基于公私法二元論的傳統(tǒng)，以及行政訴訟與普通訴訟分立的現(xiàn)實(shí)，區(qū)別公私法，明確各自的范圍與特性，不僅是法學(xué)理論研究的需求，更是實(shí)定法上的技術(shù)性要求，因?yàn)樗苯雨P(guān)系到行政法的適用界限和行政訴訟的管轄范圍。因而在法國(guó)行政法中，尋求、探索行政法的基本觀念，成為行政法學(xué)研究的核心問(wèn)題。從“公共權(quán)力”“公共服務(wù)”“多元化標(biāo)準(zhǔn)”，隨著實(shí)踐發(fā)展，這種技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)不斷演化、變遷，這種變遷使得行政主體這一法學(xué)技術(shù)性名詞的內(nèi)涵與外延亦處于不斷的變動(dòng)之中。(1)功能與組織意義統(tǒng)一的行政從公私法的區(qū)分而言，存在兩種截然不同的方法即理論性區(qū)別和技術(shù)性區(qū)別。理論性區(qū)別是先驗(yàn)的法概念的區(qū)別，與特定法律制度在邏輯

20、上無(wú)必然聯(lián)系，故又稱本質(zhì)性區(qū)別;技術(shù)性區(qū)別是基于實(shí)踐中容易把握的理由或?qū)嵍ǚㄉ霞夹g(shù)性要求所產(chǎn)生的區(qū)別，故又稱制度上的區(qū)別。28這種技術(shù)性區(qū)別的法律意義在于明確行政訴訟的管轄標(biāo)準(zhǔn)。在功能意義與組織意義上的行政統(tǒng)一時(shí)，這兩種區(qū)別亦是統(tǒng)一的。比如：法國(guó)行政法上單純的“公共權(quán)力”和“公務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)正是這種理論與技術(shù)性區(qū)別統(tǒng)一的體現(xiàn)，因此它既是行政法的核心基石，又是兩大訴訟的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，行政主體的內(nèi)涵與外延也較為明確。作為“行政的承擔(dān)者”，無(wú)論是從功能意義上進(jìn)行界定，還是從組織意義上進(jìn)行界定，兩者在內(nèi)涵與外延上是完全一致的，即：行政主體就是發(fā)揮行政功能(行使公共權(quán)力或提供公共服務(wù))的法律人格，

21、亦即依據(jù)公法所設(shè)立的公法人。從訴訟的角度而言，這又是兩大訴訟管轄區(qū)別的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，在此種意義上，適用于行政主體的法律制度為公法，由此而引起的訴訟則為公法訴訟。由此我們可以得出這樣的結(jié)論：在功能意義與組織意義的行政統(tǒng)一時(shí)，即行政等同于公法人的行政時(shí)，無(wú)論是從功能還是組織意義上來(lái)界定行政主體，兩者在內(nèi)涵與外延上是一致的。同時(shí)，這種界定標(biāo)準(zhǔn)又成為是否適用行政法與行政訴訟的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為行政法的基本觀念，從而實(shí)現(xiàn)了行政法在實(shí)體理論研究以及訴訟技術(shù)上的統(tǒng)一。如法國(guó)行政法發(fā)展歷程中的“公共權(quán)力說(shuō)”和“公共服務(wù)說(shuō)”作為行政法的基本觀念，一方面體現(xiàn)了行政法的理論核心;另一方面又是界定兩大訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。

22、(2)功能與組織意義分離的行政隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，功能意義上的行政與組織意義上的行政日漸分離。一方面，自從行政職能擴(kuò)張之后，許多私法組織介入行政領(lǐng)域(如通過(guò)特許、委任等)，并受行政法調(diào)整;另一方面，公法組織開(kāi)始大量地借用私法手段實(shí)施行政目的。因此，在界定何為行政的問(wèn)題，出現(xiàn)了分歧，這一分歧直接影響到公私法的區(qū)分以及行政法的性質(zhì)，影響到公私法訴訟的界定標(biāo)準(zhǔn)，也為行政主體的定位增加了難度。就法國(guó)行政法而言，無(wú)論是“公共權(quán)力”還是“公務(wù)”學(xué)說(shuō)在其提出的初期，都能說(shuō)明當(dāng)時(shí)行政法的性質(zhì)，并為行政法以及行政訴訟的適用范圍提供一個(gè)簡(jiǎn)單一致的標(biāo)準(zhǔn)。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均無(wú)法在新形勢(shì)下作為行政法的基本觀

23、念來(lái)說(shuō)明行政法與行政訴訟的特殊性。為此，理論界開(kāi)始尋求新的理論標(biāo)準(zhǔn)，但無(wú)論是“公共利益說(shuō)”還是“新公共權(quán)力說(shuō)”，均無(wú)法得到普遍認(rèn)可。面對(duì)此種情況，最高行政法院得出的結(jié)論是：鑒于行政內(nèi)容的復(fù)雜，以及追求目的、使用手段的多樣化，很難用一個(gè)基本觀念概括說(shuō)明，而應(yīng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)行政活動(dòng)的不同目的和方式。29正是基于現(xiàn)代行政的復(fù)雜狀況，重新探求行政法的性質(zhì)，說(shuō)明行政法的范圍，并界定行政訴訟的管轄成為理論界關(guān)注的焦點(diǎn)之一，并由此形成有關(guān)行政法性質(zhì)的不同學(xué)說(shuō)，以及有關(guān)行政法學(xué)研究方法、理論體系的爭(zhēng)論。在梳理上述不同學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)，理論界產(chǎn)生這樣一個(gè)疑問(wèn)，即行政法的基本觀念和行政訴訟的管轄標(biāo)準(zhǔn)之間是否必然

24、統(tǒng)一，亦即前面所說(shuō)的公私法的理論性區(qū)別(本質(zhì)區(qū)別)與技術(shù)性區(qū)別(制度區(qū)別)是否必然統(tǒng)一。對(duì)于這一問(wèn)題，在法國(guó)行政法學(xué)中，有人認(rèn)為基于行政的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，并分別予以考察。30基于上述實(shí)踐與理論研究的分歧，合理界定現(xiàn)代行政主體的內(nèi)涵與外延，首先必須澄清的一個(gè)前提是立于何種角度來(lái)考察行政主體，亦即行政主體的法律價(jià)值體現(xiàn)在實(shí)體法中，還是體現(xiàn)在訴訟法上。從行政法的實(shí)體意義以及行政法學(xué)的角度而言，現(xiàn)代行政法的研究不能僅局限傳統(tǒng)的公共權(quán)力，亦包括許多行政非權(quán)力手段;不能僅局限于公法組織的活動(dòng)，亦包括許多私法組織的活動(dòng)。這些活動(dòng)并無(wú)統(tǒng)一的法律制度(如：法國(guó)行政法中有關(guān)公務(wù)的法律制度中既有適用公法制度的組織，如：行政公務(wù)法人;又有適用私法制度的組織，如工商公務(wù)法人。)，有的可以提起公法訴訟，有的則只能提起私法訴訟(如：工商公務(wù)法人的大部分行為)。因此，如將行政主體視為實(shí)體行政法學(xué)上的技術(shù)概念，其界定標(biāo)準(zhǔn)與公法訴訟并無(wú)必然關(guān)聯(lián)。從這個(gè)意義上講，一個(gè)組織被界定為行政主體，并不意味著它的所有行為必然受公法訴訟的約束。這也是各國(guó)行政法學(xué)在論及行政主體時(shí)，只作類(lèi)型概括，而不作具體界定，更不用它來(lái)溝通與行政訴訟關(guān)系的根本原因。(二)行政作用的多