試客寫手經濟法規(guī)制

1、試客寫手經濟法規(guī)制    【摘要】在對“試客寫手”發(fā)布虛假信息的問題上，司法者應優(yōu)先適用廣告法而不是反不正當競爭法。同時，針對“試客寫手”這一較為新穎的事物，法律有必要通過司法解釋的形式予以明確，特別是關于責任承擔的額度問題。 【關鍵詞】“試客寫手”；“試客信息”；三代人權；虛假宣傳 【正文】 “試客寫手”，一個看似嶄新的職業(yè)名稱，實際早已經悄然進入了我們的社會和生活。它是如此的隱蔽在我們的視野之外，以至于盡管它滲透進了我們消費生活的方方面面，而我們卻都懵然不知。 一， “試客寫手”的概念及其構成 實際上，給“試客寫手”定位成“職業(yè)”多少有些不太恰當，因

2、為我們日常給“職業(yè)”的定義往往是具有營業(yè)性的，即長期的從事一項較為固定領域的工作行為并獲得收入。但在現實之中，大多數“試客寫手”是不固定的，而且流動性相當之大。它的催生多是由“試客”轉變而來，而“試客”這個群體本身又是居于消費者之行伍的。 在商品經濟中，賣方總是意圖促銷自己的商品以盡可能的實現自己商業(yè)利益的最大化，而在一個買方占主導的市場之中，消費者面對浩如煙海的產品或服務供應商是要做出自己的選擇。然而，初入某領域的消費者由于對新產品的陌生往往缺乏對商品選擇的準確依據，且當今廣告的紛繁蕪雜和華而不實又平添了這種境遇的尷尬。因此，對于消費者來說，若能在繳納購買費用之前事先嘗試一下將來可能購買的貨

3、物或服務即變成了最佳之選擇。在此環(huán)境下，“試客”的產生便成為順理成章的事情。試客經濟是最早源于歐美國家的，而不管是歐美地區(qū)還是東亞地區(qū)，試客經濟的實際運作都多多少少與“網絡”有著千絲萬縷的關系。網上申請、網上預約、網上反饋等一系列運作方式也多多少少地增加了這種新事物的虛擬感。一般情況下，大多數企業(yè)商家都會要求試客在試用完本公司的商品或服務后，以文字的形式，將自己的實際感受反饋給商家，而商家則通常選納其中言辭較好者發(fā)布公開并給予試客一定的金錢鼓勵?！霸嚳汀痹诘玫搅饲袑嵉膶嵒葜蟠蠖嘞Ｍ^續(xù)采取此種方式與商家合作。至此，“試客”終于從消費者的行伍之中跣足而出，搖身變作經常穿梭于各大網絡論壇之間，一

4、身令人羨慕的高檔新產品，言語不乏對相應商品溢美之詞，并且根據“業(yè)績”從商家那里領取較為固定報酬的“廣告人”，我們通常稱之為“試客寫手”。 由上可知，作為一名“試客寫手”需要具備以下幾個基本要件： 受傭于一定的商品經銷商、生產者或服務提供者； 以某一產品或服務的試用消費者之身份出現在網絡媒體之中； 在網絡上或其他大眾媒體發(fā)表對某一產品或服務的具有誘導性的試用感受或產品服務介紹； 一般是自然人。 因此，我們可以給“試客寫手”下一個定義，即所謂“試客寫手”，是指受傭于一定的產品經銷商、生產方或某一服務提供者，而以一般的產品或服務試用者的身份在網絡等大眾媒體上發(fā)表對某一產品或服務的具有誘導性之試用感受

5、或產品服務介紹的自然人。 雖然我們在此界定“試客寫手”的時候并未將其擴展到經濟組織的層次，但這個群體的職業(yè)規(guī)模卻不可低估?！霸嚳吐撁恕笔潜姸鄬I(yè)試客的網站之一，按照網站的統計數據，截止2008年8月3號這家網站就已經接受了21萬次使用申請，成功申領則超過7萬人次1?！霸嚳蛯懯帧被景▋深惾耍阂皇菍W生（包括本科生與研究生），二是一些事業(yè)單位的人員和少數企業(yè)白領女性。同時，他們的“試客”收入也大相徑庭，其中高收入者每月得到的報酬可以上萬元，而低收入者也只有每月幾百元的回報。不幸的是，這種事物的出現不僅僅是對蓬勃的試客經濟的一種回應，也悄悄地變身成隱藏在消費者權利之后新的利維坦。 二， 對“試客寫

6、手”的現有法律調整 關于“試客寫手”引發(fā)的法律問題，大體可以歸為以下三個方面：第一，稅務的偷逃問題。第二，“試客寫手”發(fā)布廣告所涉及的虛假宣傳與不正當競爭問題。第三，“試客寫手”自身的維權漏洞問題。本文將著重就第二方面做出較為深入的探討。 所謂虛假宣傳，是指在市場交易中，經營者利用廣告或者其他方法，對其商品或者服務做出與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者產生誤解的行為。虛假宣傳包括虛假廣告宣傳和其他虛假宣傳行為。學術界對于“試客寫手”所發(fā)布信息的定性基本分為兩派，一種學說認為，“試客寫手”發(fā)布的信息不屬于廣告，不符合廣告發(fā)布的途徑，因而不適用于廣告法之規(guī)定，僅可適用反不正當競爭法和民

7、法通則；另一種學說以中國政法大學民商經濟法學院經濟法研究所所長李東方副教授為代表，認為這種具有虛假導向性的軟性廣告已經觸犯了廣告法，屬于違法行為，寫手之報酬亦屬于非法所得2。對此，作者比較傾向于后一種觀點。根據廣告法之規(guī)定，廣告是指“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告”。由此可見，廣告主要應具備三個要件：費用由商品經營者或者服務提供者承擔 通過一定媒介和形式發(fā)布 目的在于直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務。而“試客寫手”發(fā)布的信息形式是完全具備以上三個要素的，可以定位為廣告。根據反不正當競爭法第九條規(guī)定：

8、“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”“廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告?！币蚨?，假如可以將“試客信息”作為廣告的話，那么在處理“試客寫手”所發(fā)布信息的問題上，就會出現法條競合之問題。選擇廣告法抑或反不正當競爭法之規(guī)定，即成司法操作之中不可避免的抉擇。 在廣告法與反不正當競爭法的關系上，主要存在兩種觀點。一種認為，廣告法是反不正當競爭法之中的一個部門法，具體處理商業(yè)關系中以廣告形式出現的不正當競爭行為；第二種觀點認為，廣告法與反不正當競爭法同屬于經濟法的部門法，兩者之間并無包含

9、與被包含的關系。在此問題上，我們贊同第二種觀點，廣告法并非反不正當競爭的商業(yè)領域的具體規(guī)則。原因在于，盡管廣告法規(guī)定了很多關于廣告發(fā)布行為中涉及不正當競爭的條款，如第12條規(guī)定“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”，但也不乏其他方面的規(guī)范，縱覽其全篇，大多數關于廣告審查和禁止性的規(guī)定并非著眼于商家之間的不正當競爭問題，而更多地關注社會公共利益、國家利益和其他公民的合法權益的維護。如第8條“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”、第11條“廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權”、第18條第3款“煙草廣告中必須標明“吸煙有害

10、健康”等等，均是著眼于諸如消費者權益之保護和公序良俗的維護。 因此，廣告法與反不正當競爭法所規(guī)定的內容是交叉關系，且廣告法中的相關條款做出了對以廣告形式從事不正當競爭行為之較為具體的詮釋，同時反不正當競爭法也給予了以不正當競爭為目的的廣告發(fā)布行為之較為宏觀的指導。 三， 對我國法律相關問題的建議 既然存在法條競合，那么司法實踐中的法官就不可避免地要對相關法律的適用做出相關的抉擇，而基于廣告法與反不正當競爭法在行為認定、責任承擔等方面的差異，適用問題上的不同也同樣會對當事人的自身權益產生重大的影響。同時，由于“試客寫手”發(fā)布的信息存在于虛擬性極強的網絡媒介之中，且多在論壇上發(fā)布，信息發(fā)布者的身份

11、難以準確的加以明晰，因而立法上不可能“一刀切”來限制網民的言論自由。畢竟，“試客寫手”是披著一般民事主體的外衣進行商業(yè)活動的，其所言之物單從表面來看是屬于公民言論自由的范疇，且根本不牽涉國家利益和公共利益。按照法國學者瓦薩克（Karel Vasak）的“三代人權”理論3，言論自由權是公民的基本人權，對公民言論的不當限制是對人權的公然杵逆。 適用反不正當競爭法或是廣告法的區(qū)別主要在于責任方所承擔的責任程度上。根據廣告法37條之規(guī)定：“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”；根據反

12、不正當競爭法24條之規(guī)定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品引用誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節(jié)處以一萬以上二十萬以下的罰款?！庇纱?，很多人認為，對于“試客寫手”發(fā)布的虛假廣告，應當適用處罰較重的反不正當競爭法，只有如此，方可最大限度的懲戒違法者，維護市場交易秩序。但作者認為，針對“試客寫手”的責任承擔上，適用廣告法的處罰措施更為合理，適用反不正當競爭法存在以下幾處不妥： 第一，不符合立法目的。反不正當競爭法第2條對于“不正當競爭”做出了定義，即“經營者違反本法的規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。因而，我們可以發(fā)現，這里所言的

13、“不正當競爭”應當包含三個要件：違反了反不正當競爭法中所作之規(guī)定 對其他經營者的合法權益造成了實際的損害 擾亂了社會經濟秩序。然而，任何違法行為從根本上講均會造成法律關系參加者的權益或者社會公共利益的損害，也均會對原有的社會秩序造成或多或少的沖擊和擾亂。但廣告法和反不正當競爭法在對這個相同問題的處理上卻有著巨大不同，法條的選擇不同將造成對主題利益影響的巨大差別。這就需要相關的有權主體通過法律解釋的方法對此問題加以明析。從法理學的角度上講，對法律價值沖突的解決主要有三種思路：定義排除原則 優(yōu)先性原則 比例平衡原則4。而反不正當競爭法在對待法律責任的態(tài)度上是有明顯的懲罰性色彩的，因此作者主張，應當

14、將對社會秩序影響較輕的那部分違法行為排除于反不正當競爭法的規(guī)制。而“試客寫手”發(fā)布信息主要是通過網絡的途徑，而網上購物或依靠網絡獲取消費信息的方式畢竟不是商業(yè)交往的主流，因而影響力是相對有限的。雖然我們暫時無法獲悉“試客寫手”的出現具體給商業(yè)造成了多大的沖擊，但是與諸如盜用商標、虛假電視廣告之類的途徑相比，其影響力可想而知。因此，作者認為“試客信息”對社會經濟秩序的沖擊是相對有限的，不宜對其實施過大的懲罰，否則有失公平原則。 第二，缺乏計算賠償額的合理基礎。反不正當競爭法在對違法者給予處罰時，所遵循的標準是“根據情節(jié)”，但在司法實踐中，所謂的“情節(jié)”一般是指違法行為所給受害者造成的損失或者違法

15、者通過不法行為所取得的不當得利。然而“試客信息”發(fā)布的整個過程存在著它自身的特點，即網絡性和隱蔽性。從邏輯上說，網絡性導致了行為的隱蔽。在現實中，即便是通過非網絡形式進行的虛假宣傳都難以計算出究竟哪些利潤或者企業(yè)收入是通過不正當競爭方式所得的，何況是在虛擬的網絡中？實際上，由于“試客寫手”和企業(yè)之間基本不會簽訂正式的書面合同，這更給司法實踐增添了證據提取的困難。并且在1到20萬之間存在著巨大的自由裁判空間，若適用反不正當競爭法的規(guī)制方式，則較容易滋生腐敗。并且，作為廣告發(fā)布者的“試客”多是普通的公民，判以1-20萬的處罰將變成巨大的負擔。 因而，作者主張，在對“試客寫手”發(fā)布虛假信息的問題上，

16、司法者應優(yōu)先適用廣告法而不是反不正當競爭法。同時，針對“試客寫手”這一較為新穎的事物，法律有必要通過司法解釋的形式予以明確。特別是關于責任承擔的額度問題上，如上文所述，雖然適用反不正當競爭法不合適，但簡單的適用合同法也存在問題，由于商家和“試客”之間無書面合同，所以在確認“廣告費”這一問題上，亦憑之無據。根據大多數“試客”的說法，1000字左右的“試客感受”（一般不會太多字數）報酬基本在200-300元之間5，所以建議立法者根據現實情況，結合所在地區(qū)的居民平均生活水平，對“廣告費”的計算方法做出相對具體的規(guī)定。 另一方面，作為“試客寫手”主要信息發(fā)布平臺的網絡論壇的管理者，也應當承擔起一定的責任。誠然，要求管理者去識別出每個在其論壇上發(fā)布信息的“試客寫手”是極為困難甚至不現實的，但是盡到基于誠實信用而產生的告知的附隨義務卻并非?？驼勫１娝苤?，一個運行良好的市場秩序一定存在著某種道德支撐，法學界乃至經濟學界不約而同地認為，信譽或者信用，是市場經濟最重要的道德基礎。問題在于，法學界的使命絕不僅僅在于將法學或法律的作為委諸于一個倫理道德的范疇并且一推了事，民眾對法律這個“社會關系調整器”的巨大期待更逼迫著“行之有效的法律手段”