申請不當?shù)膿p害賠償責任——兼論知識產(chǎn)權海關保護措施的性質

1、申請不當?shù)膿p害賠償責任兼論知識產(chǎn)權海關保護措施的性質              一、案情簡介      甲公司專業(yè)生產(chǎn)電動滑板車，2001年5月，甲公司與美國一家公司簽訂購銷合同，約定銷售滑板車數(shù)量為3萬只，單價20美元，最遲于2001年6月1日S港裝船，如有遲延，每天每只滑板車須支付遲延違約金1美元。甲公司于2001年6月2日將貨物運到S港。乙公司也是電動滑板車生產(chǎn)廠家，其發(fā)現(xiàn)甲公司向美國出口滑板車之后，遂依據(jù)其擁

2、有的ZL9723445.1（一種電動滑板車）以及ZL9827432.2（一種電動滑板車方向控制器）號專利申請S海關采取保全措施，S海關準其所請，扣押了該批貨物。甲公司于6月21日提交雙倍保證金共計120萬美元請求海關對該批貨物予以放行，海關于6月27日同意放行，該批貨物于6月28日裝船。      隨后，甲公司對專利ZL9723445.1以及ZL9827432.2提起宣告無效程序，2003年6月兩專利被終局宣告無效。2003年6月21日海關退還保證金。甲公司遂向人民法院提起訴訟，請求判令乙公司承擔因申請不當給甲公司造成的違約金損失81萬美元，保

3、證金利息損失12萬美元。庭審中，乙公司辯稱，其已依據(jù)另一有效專利ZL9233491.8（一種方向把式車把手）就該批產(chǎn)品向另一人民法院提起侵權訴訟，2003年5月已獲得確定判決：該批出口產(chǎn)品構成侵權。侵權物品依法不應出口，故扣貨符合規(guī)定。      該案經(jīng)兩級人民法院審理，最終確定依據(jù)民法通則106條第2款之規(guī)定，乙公司應賠償因申請不當給甲公司造成的損失。       二、本案分析      （一）尋找請求權基礎  &

4、#160;   本案終審確定：依據(jù)民法通則106條第2款之規(guī)定，乙公司應賠償因申請不當給甲公司造成的損失。作為民法上一般侵權損害賠償請求權的基礎規(guī)范，民法通則106條第2款規(guī)定了過錯損害賠償責任。熟悉請求權基礎思維方法的法律人，1在尋找可以適用于具體案件的請求權基礎時，會遵循一個一般的，那就是先從直接規(guī)范該類型案件的特別法出發(fā)，看看在這個特別法中有沒有規(guī)定請求權基礎，如果在特別法中找不到請求權基礎，才會上溯到一般法中，適用一般法所規(guī)定的請求權基礎。這就是在尋找請求權基礎中，所謂的從特殊到一般的方法。之所以遵循這個從特殊到一般的方法，是因為特別法中的請求權基礎規(guī)范往往對于一般

5、法中的請求權基礎規(guī)范構成限制、補充，依立法者的意志，這些限制或者補充應予以優(yōu)先適用。      本案涉及的案情是：原告主張被告申請知識產(chǎn)權海關保護措施系屬申請不當，該行為給原告帶來損失，故應由被告承擔損害賠償責任。將請求權基礎的思維方法運用于本案，首先會有所疑問，法院為什么不在作為特別法的知識產(chǎn)權海關保護條例2中去尋找請求權基礎，而要上溯到作為一般法的民法通則106條第2款？于此，先要關注知識產(chǎn)權海關保護條例有沒有創(chuàng)設申請不當損害賠償責任的請求權基礎。       視野限定于知識產(chǎn)權海關保護條例

6、，檢視其有沒有創(chuàng)設申請不當損害賠償責任的請求權基礎？請求權基礎規(guī)范，在形式上有其特征，即表現(xiàn)為，當某一條件具備時，某人應向他人承擔責任，或者他人對某人可以有所請求。按照這個特征去尋找，可以發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權海關保護條例沒有一個法律條文符合該特征。間接地提及申請不當損害賠償責任的是第25條。該條規(guī)定：海關決定、知識產(chǎn)權主管部門決定或者人民法院判決或者裁定生效后，海關應當將有關當事人提交的擔保金扣除下列費用后，予以退還：（一）貨物的倉儲、保管和處置等有關費用；（二）因申請不當給有關當事人造成損失的賠償費用。根據(jù)該條，海關被賦予了一項扣除“因申請不當給有關當事人造成損失的賠償費用”的義務。換言之，該條規(guī)

7、定指向的主體是海關，而不是任何一方當事人。      第25條規(guī)定通過海關關于知識產(chǎn)權海關保護的實施辦法3（以下簡稱實施辦法）的相關規(guī)定得到細化。實施辦法第27條第1款規(guī)定：海關根據(jù)海關保護條例第22條的規(guī)定放行貨物的，應向權利人或其代理人發(fā)出書面通知并在扣除貨物在被扣留期間的倉儲、保管費用以及由于申請不當給其他當事人造成損失的賠償費用后向權利人退還已提交的擔保金。實施辦法第30條第1款規(guī)定：因權利人申請不當給有關當事人造成損失的賠償費用的金額根據(jù)人民法院的裁定或者判決確定。這些規(guī)定，沒有指明承擔損害賠償責任需要具備的構成要件，且從字面上看，不

8、符合“承擔責任”或者“有所請求”的特征，因此，其沒有創(chuàng)設申請不當損害賠償請求權的基礎。盡管如此，這些規(guī)定已經(jīng)強烈地暗示，權利人申請不當，給對方當事人造成損失的，應當承擔損害賠償責任。從而，這些規(guī)定雖非請求權基礎，至少也已經(jīng)是補助請求權基礎，其對其所補助的請求權基礎，起到了具體構成以及補充限定的功能。      知識產(chǎn)權海關保護條例既然要規(guī)范從提起知識產(chǎn)權海關保護措施到海關具體實施保護措施等事項，司法者乃至社會公眾原本可以合理期待其對于申請不當如何處理也有所規(guī)范。但，令人遺憾的，知識產(chǎn)權海關保護條例并沒有創(chuàng)設基于特別法的申請不當損害賠償責任的請求

9、權基礎。相對于“申請不當致人損害求償”這個待規(guī)范事項，作為特別法的知識產(chǎn)權海關保護條例沒有給出答案，這個待規(guī)范事項可能過分具體，以至于因為立法者疏忽或者立法者認為無需對這個具體情形作專門規(guī)定或者任何其他原因，并沒有針對該具體情形專門做出規(guī)定，此時，可以想到的辦法是，上溯至這個具體情形的上位概念“致人損害求償”，去尋找針對“致人損害求償”的法律規(guī)范。由此，我們發(fā)現(xiàn)，“致人損害求償”的請求權基礎可以上溯至作為一般法的民法通則中去尋找，我們也如愿以償?shù)卦诿穹ㄍ▌t中找到第106條第2款和第3款。由于民法通則第106條第3款的規(guī)范意旨是，僅當法律明確規(guī)定，即使沒有過錯，也應當承擔民事責任的，才承擔無過錯

10、的民事責任；在其他情況下，應當就其過錯承擔責任。故法院終審判決將民法通則第106條第2款作為請求權基礎規(guī)范是正確的。      （二）檢視構成要件      找到請求權基礎以后，下一步的工作是確定損害賠償責任的構成要件。應該說明的是，本來，請求權基礎中應該已經(jīng)包含損害賠償責任的構成要件（否則就不能叫做完整的請求權基礎），但，從民法通則第106條第2款的文義本身公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任無法確定損害賠償責任完整的構成要件。在我國，這方面的工作是

11、由學說協(xié)助完成的。根據(jù)占據(jù)通行地位的學說，民法上一般的侵權損害賠償責任，其構成要件包括：違法行為，損害事實，違法行為和損害事實之間的因果聯(lián)系，主觀過錯。本案中，“損害事實”“行為與損害事實之間的因果關系”兩項較為明顯，此處略去不論，以下就余下兩要件展開分析：      第一，法院判決認為“其將甲公司正常出口的貨物作為侵權貨物申請海關扣物系申請不當行為”，先不論此處的申請不當行為（違法行為）是否成立，即便成立，也只是說明乙公司有違法行為，僅滿足了四要件中的一個。但，要構成侵權損害賠償責任，需要四要件。其中，違法行為與主觀過錯是損害賠償責任的兩個分

12、別的構成要件，既不能相互取代，也不能相互證明，否則，法律或者學說只規(guī)定具備違法行為即可，不必在此之外再加上“主觀過錯”的要件。在此正確的理解是：違法行為不能自證乙公司有過錯，過錯還需要另外的證據(jù)來證明。      如何從實體上分析，乙公司有無過錯？過錯在形態(tài)上分為故意和過失。民法通則對于“故意”和“過失”未作定義，刑法第14、15條則分別對故意和過失設有規(guī)定。在刑法中，“故意”是指“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生”，“過失”是指“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而

13、輕信能夠避免”。侵權行為法只是將刑法的規(guī)定稍作改動（僅將“發(fā)生危害社會的結果”改成“給他人造成損害”），即加以移用。      具體到本案，乙公司系依據(jù)兩個當時有效的專利申請海關采取保護措施，其本意是維護自己的權利，而維護自己權利必然以給甲公司造成損害為代價。因此，可以說，對于采取申請行為而言，乙公司主觀上是故意的。對于損害的發(fā)生，即使不是主觀上“希望”的，至少也是主觀上“放任”的。那么，能不能就此判斷乙公司對損害的發(fā)生具有故意的主觀狀態(tài)呢？學說上對于“故意”的構成，有兩種不同的觀點，一種是所謂的“故意說”，認為故意的成立須有違法性的認識，如果

14、對違法性的認識有錯誤，就不構成故意，僅構成過失。另一種是所謂“責任說”（此種學說多見于刑法學界），其主張區(qū)分“故意”和“故意責任”，認為對于違法性認識有錯誤時，是否應負故意的責任，視違法性認識是否可能而定。4無論是依“故意說”還是依“責任說”，在涉及對于違法性認識的場合，“故意”都不是一個可以自足的概念，其依賴對于違法性認識的判斷。只是，較之于“責任說”，“故意說”的構成較為嚴格，當然，在民法上，過錯形態(tài)基本上不影響責任承擔，所以嚴格一點或者寬松一點沒有太大意義。      至此，關于主觀狀態(tài)的判斷，先要告一段落，待違法性認識的判斷結束之后，才

15、能繼續(xù)進行。具體而言，依“故意說”，違法性認識錯誤即為有過失，依“責任說”，違法性認識尚屬可能，但仍發(fā)生認識錯誤的，仍為“故意”；違法性認識在特定情境下不可能，才發(fā)生認識錯誤的，是為有過失。      第二，乙公司申請海關采取保護措施的行為是否構成違法行為？在這里，知識產(chǎn)權海關保護條例第25條及其實施辦法第27條第1款和第30條第1款的規(guī)定發(fā)揮了作用，其已在其所規(guī)范的特殊領域，將違法行為具體化為申請不當，從而違法性認識的判斷，也已經(jīng)具體化為申請不當?shù)呐袛?。不足的是，這些規(guī)定，只是提及申請不當，并未明確申請不當?shù)暮x，不可避免地，我們又陷入關于詞

16、語的“可能含義”這個話題中。      如果我們堅持，要構成法學方法論上的概念，必須是概念所指稱的對象的特征，已經(jīng)被完全列舉。那么，可以說知識產(chǎn)權海關保護條例中所指的“申請不當”，并未達到這個要求，也因此不能直接作為涵攝的基礎。這就給司法者提出一個任務，即在具體案件中，將“申請不當”的特征一一“生長”出來。這是一項艱難的工作，好在有類似的國內立法以及國際公約的規(guī)定，可以作為借鑒。      類似的國內立法，首先是指主要知識產(chǎn)權部門法中關于訴前停止侵犯知識產(chǎn)權的有關規(guī)定。例如最高人民法院關于對訴前

17、停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定第13條：申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利權侵權訴訟中提出損害賠償?shù)恼埱螅嗣穹ㄔ嚎梢砸徊⑻幚?。就訴前停止侵犯專利權而言，引起損害賠償責任的事由已經(jīng)具體化為申請人不起訴以及申請錯誤這兩種情形。其次也指民事程序法中對于訴訟保全錯誤損害賠償責任的規(guī)定。例如民事訴訟法第96條規(guī)定：申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。遺憾的是民事訴訟法制定較早，第96條本身未對何謂申請有錯誤予以具體界定，所能提供的幫助有限。  &#

18、160;   就國際公約而言，知識產(chǎn)權協(xié)議第50條第7款以及第56條可資借鑒。第50條第7款中規(guī)定的“司法當局有權責令申請人就有關的臨時措施給被告造成的損害向被告提供適當賠償”的情形包括：臨時措施被撤銷；臨時措施因申請人的任何行為或疏忽失效；事后發(fā)現(xiàn)始終不存在對知識產(chǎn)權的侵犯或者侵權威脅。第56條直接針對邊境措施，規(guī)定對于誤扣商品造成的損失，或者已放行商品因扣留造成的損失，有關當局應有權責令申請人向該商品的進口人、收貨人及商品的所有人支付適當補償。      我國已經(jīng)加入世界貿易組織，雖然學界對于如何適用包括知識產(chǎn)權協(xié)議在內

19、的入世條約尚有爭議，5但對于國內相關法律，應該首先采納符合知識產(chǎn)權協(xié)議等入世條約的解釋，則是毫無疑義的。在涉及申請不當?shù)木唧w化時，對于知識產(chǎn)權協(xié)議第56條明確列舉的“誤扣商品”和“所扣商品后來被放行”這兩種情形，應當直接納入申請不當?shù)姆懂?。但對于一開始是依據(jù)有效的專利申請采取邊境措施，后來專利被宣告無效，從而邊境措施失去依據(jù)的情形，知識產(chǎn)權協(xié)議第56條也無法提供幫助。6      本文認為，這里的實質問題是如何理解立法意圖？設立申請不當損害賠償責任的目的是：抑制申請人隨意提起申請，促使其在提起申請之時作必要的調查以及審慎的考量，以及，在提起申請

20、之后的一段時間內還需審慎行為。在申請不當可能涉及的情形誤扣商品；申請之后未及時提起訴訟或者未及時向司法當局提出采取臨時措施；7在申請之后的有關程序中專利被撤銷或者被宣告無效中，前兩種情形，或者屬于隨意提起申請，或者屬于在提出申請之后沒有審慎行為，所以肯定被包含在申請不當之下。至于第三種情形，對于發(fā)明專利，因為經(jīng)過實質審查，不能要求申請人在申請時就預見到發(fā)明專利會被撤銷或者會被宣告無效，所以假如申請人依據(jù)發(fā)明專利申請采取邊境措施，應該認為其在提出申請之時并非隨意行為。僅僅因為事后該專利被撤銷或被宣告無效，尚不能就此溯及地認為提出申請屬于隨意的、不審慎的行為，因此其行為排除違法性。如果是實用新型專

21、利或者外觀設計專利，因為是在沒有經(jīng)過實質審查的情況下被授權的，所以專利的可靠性稍低，申請人自己也知道這一點。但是，另一方面，相對于發(fā)明專利，又不能對實用新型專利或者外觀設計專利施以歧視待遇認為其不能作為提起邊境措施的依據(jù)。所以，事實上，申請人依據(jù)當時有效的專利提起采取邊境措施的申請，均排除違法性。      雖然，至此對于主觀狀態(tài)的判斷，已經(jīng)并非必要，因為在諸要件中，有一項不成立，則侵權損害賠償責任確定不成立。既已排除違法性，無需再去檢討主觀狀態(tài)。但是，為了對于申請不當中的主觀狀態(tài)有所了解，同時也為了將前面由于“違法性認識”而中斷的主觀狀態(tài)的判

22、斷連續(xù)下去，仍順便對過錯展開分析。      前面已經(jīng)提到，無論依“故意說”，還是依“責任說”，在涉及違法性認識錯誤的場合，主觀過錯均取決于對違法性的認識。在違法性認識發(fā)生錯誤的情形，或者更嚴格些，當違法性認識依特定情勢已屬不可能時發(fā)生認識錯誤，才有所謂過失。以此推斷，違法性不成立之處，過失也不成立。在本案中，也可以說是“故意排除了過失”。      （三）檢視構成要件的次序問題      王澤鑒先生在其著作債法原理（三）侵權行為法（1）中寫道：

23、此等要件（指侵權損害賠償責任的要件）在體系結構上可以歸納為構成要件、違法性、及故意或過失，是為侵權行為的三層結構。該三層結構在邏輯上具有一定次序的關聯(lián)。須先有符合構成要件事實的行為，始判斷該當行為是否違法，其后再就具違法性的行為認定其有無故意或過失。該三層結構涉及侵權損害賠償責任構成的思維方法，及在實務中的思考、檢證次序，對于大陸實務界以及理論界，應有借鑒的余地。只是，地區(qū)關于侵權損害賠償責任的要件，通說認為須具備者有六：須有加害行為；行為須不法；須侵害他人權利；須致生損害；須有責任能力；須有故意或過失。8大陸則僅以四要件概括。臺灣地區(qū)的“須有加害行為”、“行為須不法”、“須侵害他人權利”三者

24、大致相當于大陸的“違法行為”，臺灣地區(qū)的“須致生損害”在大陸則分裂成“損害事實”和“違法行為與損害事實之間的因果關系”，至于“須有責任能力”，大陸一般將之看成不言自明之事未納入要件之中。      大陸法上的“違法行為”，邏輯地分成兩個獨立的部分，先是行為，然后是對于該行為的違法性判斷，如果說，臺灣地區(qū)的違法性判斷主要是從反面檢討有無違法阻卻事由的話，那么，在大陸，由于沒有單列“侵害他人權利”這一要件，違法性的判斷就要承擔兩方面的重任，即一方面，先從正面判斷是否侵害他人權利，如有，通常即可認定違法性，另一方面，認定違法性之后，再從反面檢視有無阻

25、卻違法的事由。      行為構成的判斷，屬于客觀層面，故意或過失的判斷，屬于主觀層面，而違法性的判斷，介于兩者之間，學說多同意所謂客觀判斷，實際上違法性涉及事實和規(guī)范，應該屬于客觀和主觀之間。所以，的規(guī)律是先就行為、損害以及因果關系為判斷，如果三者成立，再來判斷違法性是否存在，最后才是主觀狀態(tài)。違反這個次序，往往要做許多無用功。在本案中，如果先就違法性為判斷，就根本不必涉及主觀狀態(tài)的判斷，就是明證。      （四）“實質正義”和“形式正義”問題    

26、  乙公司在辯論過程中主張：鑒于知識產(chǎn)權海關保護條例第3條明確規(guī)定侵犯受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權的貨物，禁止進出口，根據(jù)另一人民法院的確定判決，原告被海關扣押的產(chǎn)品的確是侵權產(chǎn)品，其侵犯了ZL9233491.8（一種方向把式車把手）號專利，所以海關采取邊境措施并無不妥。假如當時乙公司是以該專利申請海關采取保護措施，則形式合法，實質也合法。只是由于乙公司當時沒有用該專利申請海關采取保護措施，因此產(chǎn)生實質正義與形式正義之間互相沖突的問題。當沖突發(fā)生時，形式正義應該為實質正義讓路。      我們認為，這里并沒有所謂實質正

27、義和形式正義沖突的問題。知識產(chǎn)權海關保護條例第3條只是明確該條例的立法目的，其至多起到宣示的作用。以下的各個條文都明確規(guī)定應該依據(jù)怎樣的程序，才能尋求海關邊境保護。如果認為第3條創(chuàng)設了一個禁止侵權物品進出口的絕對基礎，那么只要有第3條就可以了，知識產(chǎn)權海關保護條例根本無需制定這么多的條文。在此案中，乙公司并沒有依據(jù)第3條可以主張的所謂“實體正義”，其應否承擔損害賠償責任，純應依構成要件是否具備而定。1               （五）關于專利法第47條第2款的適用

28、問題9      在專利被宣告無效的后果承擔上，依專利法第47條第2款，專利無效的風險主要是由專利權人的相對方（被許可人、侵權人等）承擔的。有觀點認為，相對于海關的邊境措施，法院的侵權判決、裁定以及行政機關的侵權處理決定屬于終局行為，終局行為的效力原則上都不受專利無效的影響，海關的邊境措施屬于臨時行為（保全行為），其效力更不應受專利無效的影響。在兩者的關系上，前者屬于高度行為，后者屬于低度行為。高度行為中專利權人的利益尚且不受影響，舉重以明輕，低度行為更應如此。此種觀點，是采用舉重以明輕的推論方法，將終局行為與臨時行為在效果上予以等置。

29、0;     本文認為，第47條第2款只是對終局行為的效力與專利無效之間的關系予以規(guī)范。是否可以依此推論：作為臨時行為的海關邊境措施，也應適用“原則上專利權人的利益不受影響”的規(guī)則。對此，仍應依立法意圖而定，終局行為不受影響，是為了法律關系的穩(wěn)定，維護該終局行為的效力，作為臨時行為的邊境措施，本來就沒有保持法律關系穩(wěn)定的目標，也就不需要在專利無效之后仍然維護其效力。所以，恰恰在可供比較之點上，兩者有重大不同，不宜等置。      此外也有觀點，認為專利法第47條第2款應直接適用于本案。理由在于：以專利法（

30、2000年）第47條與修訂前的專利法（1992年）第50條作比較，原有的“專利管理機關作出并已執(zhí)行的專利侵權處理決定”被修訂為“已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定”，這一修訂出現(xiàn)在海關保護條例（1995年）之后，說明這一處理決定的主體已不僅僅包含專利管理機關，海關的處理決定也被納入其中，此乃法條應有之義。這一溯及力條款所指向的是對糾紛處理決定既判力的承認，是防止當事人因專利無效事項而在糾紛中反復爭執(zhí)，保障一定法律和社會秩序。10該觀點將已經(jīng)履行或者執(zhí)行的海關處理決定歸屬（涵攝）于“已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定”，這一歸屬（涵攝）過程是錯誤的。如前所述，海關采取保護措施的決

31、定并非“專利侵權糾紛處理決定”，前者只是一種臨時行為（性質上屬于保全行為），不涉及實體法律判斷，后者屬于終局行為，涉及實體法律判斷。       三、延伸思考      （一）從申請不當損害賠償責任的方向看知識產(chǎn)權海關保護條例的修訂      面臨特別法內的損害賠償問題時，我們首先要考慮：如果應該承擔賠償責任，該責任是屬于民法上一般的侵權損害賠償責任抑或特別法上的損害賠償責任？后者自有其特殊之處，其屬于一般損害賠償責任下的一個特殊類型。

32、一般侵權損害賠償責任的構成要件可能失之抽象，至少對于有些案件，凸顯出適用的困難。作為其下的一個特殊類型，特別法上的損害賠償責任可以在更為有限的空間里（即下位的待規(guī)范事項）思考構成要件的各種情形，減少過度抽象化的危險，藉此增加法律的穩(wěn)定性和可預測性。      知識產(chǎn)權海關保護中的申請不當損害賠償責任發(fā)生于海關作為行政主體的行政程序之中，這個行政程序具有明顯的兩造對立性，但也不能過分高估這種兩造對立性，其僅屬于暫時的對立，因為最終的關系也即實體法律判斷并不是在這個行政程序中被決定下來。這種暫時性來源于一種權宜的思想，其意圖在侵權貨物進出國門的緊要

33、關頭，豎起一道閘門，讓權利人可以暫時阻止侵權的發(fā)生或者侵權的繼續(xù)進行。這個程序主要是給權利人提供一個機會，但同時也擔心會給相對人造成損失，以至于不能實現(xiàn)兩造的權益平衡，所以也設置了申請不當?shù)膿p害賠償責任，作為一種平衡機制。可見，因為貫徹了權宜的思想，申請不當?shù)膿p害賠償責任具有很強的技術性、工具性。這種技術性、工具性導致其在責任目的上，與一般法上的損害賠償責任有所區(qū)別。從這個較特殊的責任目的出發(fā)，又引出其在責任構成，抗辯事由上，可能與一般法上的侵權損害賠償責任有所區(qū)別。概言之，宜于特別法中創(chuàng)設申請不當損害賠償責任的請求權基礎。我們也常常將這種特別法中創(chuàng)設的損害賠償責任的請求權基礎稱為特別侵權行為

34、法。      特別法上創(chuàng)設的損害賠償責任條款，其價值在于：將一般法上抽象的構成要件具體化、類型化，實現(xiàn)對于下位的待規(guī)范事項的精細化調整。一般法上抽象的構成要件中，可以在特別法中予以進一步具體化的構成要件包括違法行為，且其也往往屬于具體化的重點。11在知識產(chǎn)權海關保護條例中，申請不當?shù)膿p害賠償責任本應發(fā)展成為特別侵權行為法的。修訂后知識產(chǎn)權海關保護條例第29條第2款規(guī)定：知識產(chǎn)權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物后，海關不能認定被扣留的侵權嫌疑貨物侵犯知識產(chǎn)權權利人的知識產(chǎn)權，或者人民法院判定不侵犯知識產(chǎn)權權利人的知識產(chǎn)權的，知識產(chǎn)權權利人應當依法

35、承擔賠償責任。該款對申請人的損害賠償責任作了宣示性的規(guī)定，誠然具有進步意義。但是，就構成要件具體化而言，其仍然沒有起到特別侵權行為法的功能。      （二）從風險理論看申請不當損害賠償責任的歸責原則      純粹從法律適用的角度來看，在特別法沒有創(chuàng)設申請不當損害賠償責任的請求權基礎時，上溯至作為一般條款的民法通則106條第2款，這并沒有問題。因為，民法通則第106條第3款明確規(guī)定：沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。其意使無過錯責任的適用，變得非常嚴格，僅當法律明確“提及”無過錯也要承擔責任時，才是無過錯責任，否則，一概認為是過