非上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律風(fēng)險(xiǎn)及控制

1、非上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律風(fēng)險(xiǎn)及控制(2011-03-08 14:02:44)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽:雜談關(guān)聯(lián)交易的概念及規(guī)制理論簡(jiǎn)介1. 何謂關(guān)聯(lián)交易公司的關(guān)聯(lián)交易是指公司與其關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)（即交易）。關(guān)聯(lián)交易的核心概念在于對(duì)“關(guān)聯(lián)人”及“交易”的定義。對(duì)此，我國 滬深證券交易所的股票上市規(guī)則及企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則均對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)定義。簡(jiǎn)言之，公司“關(guān)聯(lián)人”是指通過投資、持股、協(xié)議或其他關(guān)系能對(duì)公司產(chǎn) 生控制或重大影響的法人和自然人，包括公司的股東及其近親屬、實(shí)際控制人、 子公司、其他關(guān)聯(lián)企業(yè)、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其近親屬等?！敖灰住卑?括買賣、借貸及投資、擔(dān)保、租賃、代理、許可、關(guān)鍵管

2、理人員薪酬及其他轉(zhuǎn)移 資源或義務(wù)的事項(xiàng)。需要說明的是，盡管有上述定義及標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)交易的形式十分多 樣，因此目前我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法院對(duì)于公司關(guān)聯(lián)交易的審查， 通常會(huì)采用實(shí)質(zhì)重 于形式的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。在國家法律層面，我國現(xiàn)行公司法通過引入“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的概念，對(duì)公 司的關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行了規(guī)制。公司法第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、 實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違 反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；第二百一十七條第一款第 四項(xiàng)規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理 人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可

3、能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其 他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。公 司法對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出了規(guī)定， 為關(guān)聯(lián)交易這一長(zhǎng)期從屬于上市公司的概念奠定了 基本法依據(jù)。 公司法將關(guān)聯(lián)交易規(guī)定在總則中， 意味著法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定具 有普適性， 即我國公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定不僅適用于上市公司， 而且適用于 其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司。2. 法律為何要規(guī)制關(guān)聯(lián)交易法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行規(guī)制的前提與基礎(chǔ)，在于對(duì)其不利性或危害性的承認(rèn)。 依據(jù)公司法理論， 關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)是一種利益沖突交易。 而公司的利益沖突具體表 現(xiàn)為：1) 公司股東與公司管理層的沖突；2) 公司控股股

4、東與非控股股東的沖突因此，從公司內(nèi)部關(guān)系分析，關(guān)聯(lián)交易的存在可能產(chǎn)生兩種類型的權(quán)利侵 害：1) 公司管理層利用其日常管理地位及職權(quán)，操縱公司與自己或其 關(guān)聯(lián)人進(jìn)行不公平交易，進(jìn)而損害公司及公司股東的利益；2) 公司控股股東利用其控股地位及對(duì)公司的控制權(quán)，操縱公司與 其自己或其關(guān)聯(lián)人進(jìn)行不公平交易，進(jìn)而侵害公司非控股股東的利、人益。從公司外部法律關(guān)系分析， 公司可能會(huì)利用關(guān)聯(lián)交易惡意或不公平地轉(zhuǎn)讓資 產(chǎn)或義務(wù)， 致使公司的債務(wù)償還能力降低， 從而損害債權(quán)人利益； 在國有企業(yè)背 景下，更可能侵害國家及公共的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。鑒于此，法律引入了關(guān)聯(lián)交易條款，對(duì)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行規(guī)制但需要說明的是， 法律并

5、不絕對(duì)禁止關(guān)聯(lián)交易， 合法及公平的關(guān)聯(lián)交易有利 于企業(yè)降低交易成本及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、提高經(jīng)濟(jì)效益，因此受法律保護(hù)。關(guān)聯(lián)交易可能引致的法律風(fēng)險(xiǎn)如前所述，關(guān)聯(lián)交易可能損害公司、公司非控股股東 非利害關(guān)系股東，以及公司債權(quán)人的利益，其觸發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下幾個(gè)方面：1. 涉及關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的股東會(huì)、董事會(huì)決議無效或被撤銷公司法第二十二條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決 議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效；股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的 會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決 議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求 人民法院撤銷。因此，如果涉及關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的股

6、東會(huì)、董事會(huì)決議 出現(xiàn)上述情形，將面臨無效或被撤銷的法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，公司法規(guī)定 公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)公司股東會(huì)決議通過；如公 司將該審批權(quán)賦予了董事會(huì)，由董事會(huì)決議通過，則該董事會(huì)決議為 無效決議。此外，如法律、行政法規(guī)或公司章程對(duì)關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán) 力、表決程序及方式等進(jìn)行了規(guī)定，而股東會(huì)或董事會(huì)違反了前述規(guī) 定，則公司股東可依法請(qǐng)求法院撤銷該決議。2. 公司簽訂的涉關(guān)聯(lián)交易合同存有效力瑕疵，影響公司交易及經(jīng) 營穩(wěn)定如公司基于合同關(guān)系形成的關(guān)聯(lián)交易，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或損害國 家、集體或第三人利益，或以合法形式掩蓋非法目的，依據(jù)我國合同 法規(guī)定，該合同為無效合同。例如，股東通過

7、關(guān)聯(lián)交易抽逃出資、逃 避公司債務(wù)侵害公司債權(quán)人利益、利用關(guān)聯(lián)交易逃避稅務(wù)或使國有資 產(chǎn)流失等。而當(dāng)公司股東或管理人員未經(jīng)法定程序或公司章程規(guī)定，越權(quán)或無權(quán) 代理公司與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的情況下，該交易合同為效力待定合同； 訂立合同時(shí)顯示公平的關(guān)聯(lián)交易合同，公司可在法定期限內(nèi)，請(qǐng)求法 院予以撤銷或變更。當(dāng)公司經(jīng)營主要依賴于關(guān)聯(lián)交易的情況下，關(guān)聯(lián)交易合同存在的上述效力瑕疵，將對(duì)公司的穩(wěn)定經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響。3. 易引發(fā)公司股東、董事與管理層之間的糾紛，影響治理結(jié)構(gòu)穩(wěn) 定如前所述，關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)為一種利益沖突交易，股東操縱的關(guān)聯(lián)交易， 易引發(fā)關(guān)聯(lián)交易利害關(guān)系股東與非利害關(guān)系股東之間的糾紛；董事及 公司管

8、理層操縱的關(guān)聯(lián)交易，易引發(fā)股東與董事、公司管理層之間的 糾紛。這些糾紛發(fā)生在公司所有者與管理者之間，對(duì)公司法人治理結(jié) 構(gòu)的穩(wěn)定性具有消極影響，也必將影響公司經(jīng)營。4. 易使公司涉入訴訟實(shí)踐中，公司常因關(guān)聯(lián)交易，陷入與公司股東、董事、管理人員之間， 以及與公司債權(quán)人的訴訟之中，從而使公司的或有法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。5. 構(gòu)成公司上市、并購重組、及國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的 障礙公司的關(guān)聯(lián)交易是公司上市、并購重組、國企改制、公司國有資產(chǎn)轉(zhuǎn) 讓時(shí)的重要審查事項(xiàng)，根據(jù)相關(guān)監(jiān)管法規(guī)與規(guī)范，違法或違反公平原 則的關(guān)聯(lián)交易，極易成為前述事項(xiàng)的障礙。6.易引致公司、公司股東、董事及管理層的民事、行政甚至刑事法律

9、責(zé)任關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制如前所述，法律并不絕對(duì)禁止關(guān)聯(lián)交易， 合法及公平的關(guān)聯(lián)交易受法律保護(hù)。 因此，要控制關(guān)聯(lián)交易的法律風(fēng)險(xiǎn)， 即是要從程序及實(shí)體上保障公司關(guān)聯(lián)交易的 合法性及公平性。具體而言，主要包括以下幾個(gè)方面：1. 確立公平合法的審批程序公司應(yīng)按照公司法的要求，通過公司章程或關(guān)聯(lián)交易管理辦法， 確定公司關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)、審批、決議、披露等方式。在關(guān)聯(lián)交易審 批權(quán)限上，應(yīng)對(duì)股東會(huì)與董事會(huì)的審批范圍作出合理合法的劃分，并 確立“利益關(guān)系股東 董事回避”及“非利益關(guān)系股東 董事半數(shù)通 過”的審議表決制度。2. 保障關(guān)聯(lián)交易的公平性首先，公司應(yīng)保證關(guān)聯(lián)交易價(jià)格的公平性，即在市場(chǎng)公允價(jià)格的基礎(chǔ) 上分析

10、，可排除通過關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司資產(chǎn)或權(quán)益進(jìn)行“浪費(fèi)“或”贈(zèng) 與“的可能。其次，對(duì)于與市場(chǎng)公允價(jià)格具有較大差異的關(guān)聯(lián)交易，利害關(guān)系股東、 董事或管理人員應(yīng)充分說明原因，由公司關(guān)聯(lián)交易審批機(jī)構(gòu)依據(jù)實(shí)際 情況及公平公正原則進(jìn)行審批。3.關(guān)聯(lián)交易披露雖然法律并未規(guī)定非上市公司關(guān)聯(lián)交易的強(qiáng)制披露制度，但是關(guān)聯(lián)交 易的披露制度對(duì)于非上市公司的意義同樣十分重要。因?yàn)椋巧鲜泄?司具有比上市公司更強(qiáng)的自治性，公司控股股東完全可以按照章程及 股東協(xié)議對(duì)關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制進(jìn)行安排，并通過這種安排排除少數(shù)股 東對(duì)關(guān)聯(lián)交易事宜的參與及決定權(quán)利。這種情況下，關(guān)聯(lián)交易披露實(shí) 際上成為了少數(shù)股東關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的唯一權(quán)利保障制度。通

11、過披露， 即使少數(shù)股東不享有決策權(quán)，但其知道了公司關(guān)聯(lián)交易的具體情況， 知道了控股股東與董事會(huì)、公司管理層之間的交易狀況。關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容主要包括：公司關(guān)聯(lián)人情況、關(guān)聯(lián)交易類型、交 易價(jià)格及比例、定價(jià)原則，以及公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員的薪 酬情況及政策。關(guān)聯(lián)交易披露的對(duì)象為公司全體股東。需要特別說明的是，對(duì)于有限責(zé)任公司中的一人公司或家族公司來說， 上述關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制制度實(shí)際上已經(jīng)很難起到制度約束作用。筆者 在從事并購法律業(yè)務(wù)時(shí)，也經(jīng)常遇到該類性質(zhì)的公司存在大量關(guān)聯(lián)交 易的情形。對(duì)于該類公司，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)缺失的情況下，關(guān)聯(lián)交易的控 制確實(shí)存在灰色地帶。但是盡管如此，該類公司關(guān)聯(lián)交易的危害性依 然存在，例如可能侵害債權(quán)人利益、關(guān)聯(lián)交易的依賴性過大、股東濫 用公司獨(dú)立法人地位等。因此，即使對(duì)于該類企業(yè)，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易仍 應(yīng)予以充分規(guī)制，只不過在我國當(dāng)前法律框架下，這種規(guī)制更多依賴 于該類企業(yè)及其股東的自律。4. 公司對(duì)外投資及并購重組時(shí)應(yīng)對(duì)目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)