法學(xué)著述中不容忽視的現(xiàn)象

1、法學(xué)著述中不容忽視的現(xiàn)象        摘要：從流行的法學(xué)著述入手，簡(jiǎn)要列舉了一些法學(xué)著述中的疏漏，提出了立法疏漏與法學(xué)著述疏漏密切相關(guān)的觀點(diǎn)。    關(guān)鍵詞：法學(xué)著述；疏漏    當(dāng)前，法學(xué)著述之多真可謂數(shù)不勝數(shù)。林林總總的各種教材不必細(xì)說(shuō)，專著、譯著也似雨后春筍一般地涌現(xiàn)出來(lái)，尤其是新法剛一出臺(tái)，好象給某些學(xué)者帶來(lái)了無(wú)限商機(jī)似的，隨之而來(lái)的各種解釋書(shū)籍便紛紛上市，鋪天蓋地，成為近年來(lái)法學(xué)著述中的一道奇特風(fēng)景。這些著述對(duì)于法學(xué)的繁榮以及推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程大有裨益，

2、自不待言。但是，教材的雷同、專著的疏漏、解釋的錯(cuò)誤等現(xiàn)象也十分嚴(yán)重，大有愈演愈烈之勢(shì)，應(yīng)該引起法學(xué)研究人員的足夠重視。    常言道：口說(shuō)無(wú)憑。用句時(shí)髦的法學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，就是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。請(qǐng)看：由曹子丹、侯國(guó)云主編的中華人民共和國(guó)刑法精解（中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版）一書(shū)中，對(duì)刑法第十九條的解釋是：“又聾又啞的人，簡(jiǎn)稱聾啞人，是指視力完全喪失聽(tīng)覺(jué)能力和語(yǔ)言能力的人。只聾不啞或只啞不聾的人均不屬于本條規(guī)定的聾啞人的范疇。盲人是指完全喪失的人，即必須是雙目失明的人?！保ㄒ?jiàn)該書(shū)第21第22頁(yè)）    這段“精解”的確有些驚人！還有，

3、該書(shū)在第21頁(yè)解釋道：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而且不能從輕或者減輕”。眾所周知，法律面前人人平等，何以刑法對(duì)醉酒的人犯罪如此嚴(yán)苛？倘若醉酒的人犯罪之后自首且有重大立功表現(xiàn)的話，對(duì)其能否“從輕或減輕處罰”？按照刑法第六十八條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其減輕或者免除處罰才對(duì)。推測(cè)立法之原意，似乎是說(shuō)醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，不應(yīng)因其醉酒而從輕或者減輕處罰。    由中共中央黨校出版社1999年出版的法律基礎(chǔ)一書(shū)，書(shū)中之錯(cuò)誤和疏漏也令人瞠目結(jié)舌。例如：“在法律范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)（著重號(hào)系筆者所加，下同）的重要組成部分”：“私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公

4、有制經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”（見(jiàn)該書(shū)第55頁(yè)）。此說(shuō)與憲法修正案第十六條的規(guī)定相抵觸，錯(cuò)誤是顯而易見(jiàn)的。又如：    “有先后履行順序的，先履行一方未履行之前或履行不符合約定時(shí)，后履行一方有權(quán)拒絕履行。這在民法上又稱同時(shí)履行抗辯權(quán)”（同上書(shū)，第146頁(yè)）。既然“有先后履行順序”，何以稱之為“同時(shí)履行抗辯權(quán)”？其實(shí)，這在民法理論上稱之為“后履行抗辯權(quán)”。    “遺囑必須是立遺囑人的真實(shí)意思表示，因受脅迫、欺騙所立的遺囑或其他偽造、篡改的遺囑無(wú)效”（同上書(shū)，第211頁(yè)）。然而，根據(jù)繼承法第二十二條之規(guī)定，遺囑被篡改的，僅篡改的內(nèi)容無(wú)效。&#

5、160;   “夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，若一方還活著，在作為遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)將其遺產(chǎn)的一半分出作為活著的一方所有，其余一半才能作為被繼承人的遺產(chǎn)而分割”（同上書(shū)，第213頁(yè)）。此說(shuō)純系該書(shū)作者個(gè)人杜撰，與繼承法第二十六條的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。    “剝奪政治權(quán)利是指同時(shí)剝奪下述四項(xiàng)權(quán)利：一是選舉權(quán)和被選舉權(quán)；二是言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；三是擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利；四是擔(dān)任”（同上書(shū)，第290291頁(yè)）。依照刑法第五十四條，被剝奪政治權(quán)利的人連擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利都沒(méi)有，又遑論其擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。  

6、60; 該書(shū)中的此類疏漏，俯拾即是?？梢哉f(shuō)，著述者一邊宣講法律，一邊又在篡改、歪曲法律。作為普及法律基本常識(shí)一類的著述，實(shí)在不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤。    還有一本合同法教程（孔祥俊著，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版），該書(shū)在論述誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)，有以下兩段出現(xiàn)了問(wèn)題：    “除民法通則將其（指誠(chéng)實(shí)信用原則，筆者注）規(guī)定為民法的基本原則外，合同法又將其規(guī)定為基本原則，即該法第6條規(guī)定：”當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，不得有欺詐行為“。（見(jiàn)該書(shū)第10頁(yè)）    “誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法

7、中有著許多具體的體現(xiàn)，最典型的條款是第61條第2款，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行下列義務(wù)：及時(shí)通知；協(xié)助；提供必要的條件；防止損失擴(kuò)大；保密”。（同上書(shū)，第11頁(yè)）    其實(shí)，合同法第六條并沒(méi)有使用“不得有欺詐行為”的文字，第六十一條也根本不是有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定。作者所引條文乃是1998年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳公布的合同法（草案）的條文規(guī)定。顯然，這是誤把合同法（草案）的條文當(dāng)作了合同法的規(guī)定。這種在引用法律條文方面的失誤還有不少，例如，此書(shū)第327頁(yè)引用合同法第75條時(shí)，作者寫(xiě)道：“合同法第75條規(guī)定：”債權(quán)人自

8、債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅“。又如，第573頁(yè)引用合同法第164條時(shí)，作者說(shuō)：”合同法第164條規(guī)定：“因標(biāo)的物主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標(biāo)的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于從物”。此類失誤不僅易產(chǎn)生誤會(huì)，也有損法律的尊嚴(yán)。因?yàn)槲牧x解釋是法律解釋的起點(diǎn)，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的條文、語(yǔ)句和文字的含義進(jìn)行解釋，尊重法條文義，不能隨意增刪。如果著述者所引條文并非法律的規(guī)定，而是作者之自“造法”，不僅很難得出正確的結(jié)論，而且也不能為人們正確理解和應(yīng)用法律提供幫助。  

9、;  按說(shuō)法學(xué)著述應(yīng)該注重自行開(kāi)發(fā)，別出心裁，勇于創(chuàng)新，只要言之成理，亦不失為一家之言，但近年來(lái)真正有創(chuàng)見(jiàn)的著述并不多見(jiàn)，而法學(xué)教材的雷同卻比比皆是。有些“學(xué)者”簡(jiǎn)直成了“編書(shū)專業(yè)戶”，編了一本又一本，樂(lè)此不疲。如果加以細(xì)心對(duì)照，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些教材多半都是大同小異，有些甚至互相抄襲，基本上都是從教材中產(chǎn)生的教材，千篇一律，沒(méi)有什么創(chuàng)新可言。有些問(wèn)題在筆者看來(lái)本應(yīng)當(dāng)是一致的，至少在同一部著作中不應(yīng)該出現(xiàn)前后矛盾或者不一致的情況，然而，遺憾的是這種本應(yīng)該一致的問(wèn)題在某些著述中卻是新見(jiàn)迭出、前后不一。比如，薩維尼、耶林等法學(xué)家是法學(xué)著述中經(jīng)常被提及的人物，但作者們對(duì)這些法學(xué)名家的生卒年月卻有

10、不同的說(shuō)法，如梁彗星先生所著民法解釋學(xué)（中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版）一書(shū)中就有以下說(shuō)法：    薩維尼（FriedrichcarlvonSavigny17791861）（見(jiàn)該書(shū)第51頁(yè)）。    耶林（RudolphvonJhering18181892）（同上書(shū)，第55頁(yè)）。    耶林（RudolfvonJhering18161892）（同上書(shū)，第62頁(yè)）。    還有一位名叫惹尼的法國(guó)法學(xué)家，有關(guān)著述中對(duì)其生卒年月的說(shuō)法似乎更為復(fù)雜多變，例如： 

11、0;  惹尼（FrancoisGeny18611953）（同上書(shū)，第62頁(yè)）。    惹尼（FrancoisGe，ny，18611944）（喬偉主編新編法學(xué)詞典，山東人民出版社1985年版，第972頁(yè)）。    葉尼（FrancoisGeny18611956）（楊仁壽著法學(xué)方法論，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第64頁(yè)）。    惹尼（18611959）（徐國(guó)棟著民法基本原則解釋，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第273頁(yè)）。    對(duì)上述三位法學(xué)家的生卒年月，學(xué)

12、者的見(jiàn)解如此不一。薩維尼、耶林究竟生于何年？惹尼又究竟卒于何年？似乎已成了一個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題。按照上述學(xué)者對(duì)惹尼生卒年月的不同說(shuō)法來(lái)計(jì)算，這位距今并不十分遙遠(yuǎn)的法學(xué)家少則活了83歲，多則活了98歲，相差竟長(zhǎng)達(dá)15年之久，真是匪夷所思！姓名的拼寫(xiě)更是五花八門(mén)，就拿薩維尼、耶林來(lái)說(shuō)，除了前述的不同拼寫(xiě)之外，還有學(xué)者把薩維尼的姓名拼寫(xiě)為“FridrichKarlSavigny”（張宏生、谷春德主編西方法律思想史，北京大學(xué)出版社2000年版，第309頁(yè)），把耶林的姓名拼寫(xiě)為“RudolqVonJhering”（同上書(shū)，第313頁(yè)）。姓名乃是人與人之間相區(qū)別的符號(hào)，人的姓名豈能任意增損。  

13、;  著作的譯名也經(jīng)常不一致。比如，薩維尼首次提出自己法律觀的那篇著名論文，僅就論文的標(biāo)題來(lái)說(shuō)，學(xué)者們就有不同的譯法。有的譯為論立法及法律學(xué)的現(xiàn)代使命（前引梁慧星書(shū)，第51頁(yè)），有的譯為論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命（前引徐國(guó)棟書(shū)，第264頁(yè)），還有人譯作論當(dāng)代在立法和法理學(xué)方面的使命（E·博登海默著，鄧正來(lái)、姬敬武譯法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年版，第82頁(yè)）。在這些不同的譯名中，究竟哪個(gè)譯名更加準(zhǔn)確？又如耶林的法理學(xué)的詼諧和嚴(yán)肅（前引張宏生書(shū)，第313頁(yè)）和法學(xué)戲論（前引梁慧星書(shū)，第64頁(yè)），究竟是同一部著作的不同譯名，還是耶林的不同著作？令人生疑。這樣的問(wèn)題也出

14、現(xiàn)在其他的法學(xué)家身上，如前引梁慧星書(shū)第62頁(yè)“奧地利學(xué)者愛(ài)爾里希（EugenEhrlich18621922）于1903年發(fā)表法的自由發(fā)展與自由的法學(xué)，自由法學(xué)一語(yǔ)即由此而來(lái)”；同書(shū)第64頁(yè)寫(xiě)道：“所謂自由法學(xué)，系因愛(ài)爾里希的著作法的自由發(fā)現(xiàn)與自由法學(xué)而得名。”又該書(shū)第62頁(yè)：“惹尼1899年出版的實(shí)定私法的解釋方法與法源，被認(rèn)為是為自由法論奠定基礎(chǔ)的經(jīng)典著作”；第67頁(yè)又說(shuō)：“惹尼在實(shí)證私法學(xué)的解釋方法與法源中指出”。前引徐國(guó)棟書(shū)第275頁(yè)寫(xiě)道：“惹尼吸收了這些先驅(qū)者的思想并加以發(fā)揮。1898年，他出版了私法實(shí)在法的解釋方法和淵源一書(shū)。”這些不同的見(jiàn)解同樣讓人困惑不解，無(wú)所適從。 &

15、#160;  由上可見(jiàn)，這幾位經(jīng)常被學(xué)者們掛在嘴邊的法學(xué)名家，人們對(duì)他們的生卒年月有著不同的說(shuō)法，姓名有不同的拼寫(xiě)，著述有不同的譯名，真可謂“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”！至于對(duì)他們的思想學(xué)說(shuō)，不知法學(xué)專家們又有多少確實(shí)的了解？然而奇怪的是，那些流傳時(shí)間長(zhǎng)、影響范圍廣的外國(guó)法律思想，竟然每每被中國(guó)的法學(xué)家三言兩語(yǔ)就給“駁倒”了。    近年來(lái)，我國(guó)大陸的一些出版社陸續(xù)出版了數(shù)種臺(tái)灣法學(xué)名家的著作，這對(duì)促進(jìn)大陸的法學(xué)研究，開(kāi)拓人們的視野意義重大。但也有不少的錯(cuò)誤，比如，前引楊仁壽所著法學(xué)方法論一書(shū)，紕漏之處甚多。如第11頁(yè)“有一膾灸人口之案件”，第18頁(yè)“亦有各皇

16、帝之敕今”。第22頁(yè)“隨之德國(guó)野爾立息（EugenEhrlich）之”（前引梁慧星書(shū)譯作“愛(ài)爾里?！?，張宏生書(shū)譯作“埃利希·尤金”，譯名亦不統(tǒng)一。不過(guò)，兩書(shū)均認(rèn)EugenEhrlich是奧地利學(xué)者）。第55頁(yè)“1840年法國(guó)拿破侖法典”。第97頁(yè)“將法律的理想加以犧性”。第103頁(yè)“已遂所謂先古無(wú)主物之行為”。第119頁(yè)“被協(xié)迫”，等等。    無(wú)獨(dú)有偶，筆者近日購(gòu)得臺(tái)灣學(xué)者曾世雄著民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)（中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版），亦多疏漏。如第5頁(yè)“其忽略未建立之制度，如勞動(dòng)關(guān)系有無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)之規(guī)范，同樣亦被德國(guó)民法遣忘”；第16頁(yè)“么法自治之原則

17、，其理論之基礎(chǔ)”；第17頁(yè)“限制自私心之作崇”；第19頁(yè)“足征私法自治之原則在民法中居立龍頭之地位”；第20頁(yè)“可能危有人類社會(huì)生活資源之合理分配”；第21頁(yè)“以有悖善良風(fēng)欲之理由限制私法自治之情形”；同頁(yè)“良欲所針對(duì)者”。第24頁(yè)“裁然為二事”。凡此種種，不一而足。不知是臺(tái)灣學(xué)者馬虎，還是大陸的出版者草率。推想起來(lái)，也不過(guò)是把繁體字編排為簡(jiǎn)化字而已，居然有如此之多的疏漏！這種技術(shù)性的失誤嚴(yán)重影響了圖書(shū)的質(zhì)量，也給廣大讀者造成了一定的損害。至于那些已被翻譯成中文的外國(guó)法律著作，其情形可想而知1.鄭成思先生曾撰文指出：“我國(guó)理論界在侵權(quán)法上的誤區(qū)從歷史上講，很大程度上來(lái)源于語(yǔ)言的障礙”?！斑@種最

18、初由語(yǔ)言障礙引起、而后謬以千里的誤區(qū)還很多”2.如果真是這樣的話，我們要與“國(guó)際接軌”又談何容易！    或許，挑出一些著述的“瑕疵”是輕而易舉的事，筆者并無(wú)意證明自己高明，但作為一名法學(xué)愛(ài)好者和法律工作者，衷心希望法學(xué)先知們?cè)谥鴷?shū)立說(shuō)時(shí)應(yīng)精益求精，多出精品，切不可以學(xué)理解釋為由而信口開(kāi)河，以免以誤傳誤。當(dāng)前，在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景下，一方面，我國(guó)立法明顯地呈現(xiàn)出高速運(yùn)行、數(shù)量迅速增長(zhǎng)的特點(diǎn)，與之相適應(yīng)，參與法律起草工作的法學(xué)專家也越來(lái)越多，這是法學(xué)專家的榮幸。另一方面，在法律的質(zhì)量上，也存在著這樣或那樣的問(wèn)題，立法質(zhì)量不高。究其原因，在筆者看來(lái)，立法的疏漏與著述的疏漏不無(wú)關(guān)系，立法的疏漏其實(shí)也是著述疏漏的典型表現(xiàn)。盡管人類所使用的語(yǔ)言還沒(méi)有完善到可以絕對(duì)明確地表達(dá)一切立法意圖的境界3，但是，如果法學(xué)專家們把著書(shū)立說(shuō)不僅僅視為“立言”，而且視之為“立法”，一絲不茍，字斟句酌，假