證明責任特征與性質(zhì)新探

1、證明責任特征與性質(zhì)新探    證 明 責 任 特 征 與 性 質(zhì) 新 探 李 強 (四川省合江縣人民法院) 摘要：對證明責任在我國現(xiàn)行法律體制下的特征與性質(zhì)的認定，直接影響著司法實踐中對“要件事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟按舉證責任分配原則進行判決的合理和規(guī)范。本文通過對證明責任概念的三個基本特征的論述，以及對五種有代表性的性質(zhì)學說的介紹評析，嘗試論證得出“證明責任是當事人責任負擔和法院裁判規(guī)則的統(tǒng)一”這一性質(zhì)結(jié)論。 關(guān)鍵詞：證明責任 裁判規(guī)則 當事人責任負擔 一、伴隨著2002年4月1日最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱民訴證據(jù)規(guī)則）的正式施行

2、，證據(jù)再次成為了訴訟法研究和論爭的焦點。而尤其引人注目的是，該規(guī)定的第73條第2款（因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則做出裁判。）將西方發(fā)達法治國家早已確立并大力推崇的“依舉證責任分配原則進行判決”的裁判方式首次以有效的司法解釋形式予以了明確認可1。回顧我國近現(xiàn)代法制發(fā)展歷程，雖然訴訟法律體系對證明責任進行吸納和研究的時間較早2，但由于新中國的法律在濃重政治因素影響下所形成的“一味追求客觀真實”、“片面注重法院在民事訴訟程序中的主導(dǎo)作用”、甚至“以法院主動收集證據(jù)取代證明責任是社會主義法律與資本主義法律的本質(zhì)區(qū)別”的民事審判思想3，令當事人舉證作用

3、始終難以受到重視，也使得我國訴訟法中對于“證明責任”的定義，始終只能停留在“當事人對自己所主張的事實提出的證據(jù)加以證明的責任”4這一簡單且缺乏強制效力的層面上。而這一致命缺陷也讓證明責任的作用很大程度上只能被認作是完備訴訟法律結(jié)構(gòu)的“點綴裝飾”而難以對實體裁判產(chǎn)生實質(zhì)影響5。較之德、美、日等發(fā)達法治國家將證明責任視為法院裁判，特別是在訴訟要件事實真?zhèn)尾幻鲿r“強行下判”的“決定性因素”、“民事訴訟的脊梁”6，我國這種做法顯然是極不妥當?shù)模L期以來眾多法律工作者和學者都期盼著立法對證明責任在認識和規(guī)定上能有所突破和轉(zhuǎn)變。 令人慶幸的是，順應(yīng)著我國改革開放的前進步伐，在西方先進法律理念的沖擊和影響下

4、，我們欣喜地看到了證明責任的性質(zhì)首先在司法實踐領(lǐng)域出現(xiàn)了變化，其中尤以審判階段中“法官對證明責任的考察”方面最為典型。在考察的側(cè)重點上，表現(xiàn)為從當事人主張的角度考察提供證據(jù)的責任，逐漸發(fā)展到從法院裁判的結(jié)果角度考察舉證責任的分擔；在考察的基礎(chǔ)上，從以前簡單粗糙地默守“誰主張，誰舉證”原則，逐漸發(fā)展到考察判決結(jié)果（特別是在要件事實真?zhèn)坞y辨條件下做出的）與證明責任的關(guān)系，即考察“依舉證責任分配原則下判”的可能性和合理性。而在考察基礎(chǔ)上觀念和做法的轉(zhuǎn)變，則更可被認為是對證明責任性質(zhì)重新認定的一個重要標志。眾所周知，當今世界法學理論在“要件法律事實真?zhèn)尾幻魇且环N不可避免的常態(tài)”，“法院（法官）審理查明

5、的目標和裁判認定的依據(jù)應(yīng)是法律事實而非客觀事實”兩個觀點上已逐漸達成了肯定共識7，而當這兩個觀點也潛移默化滲入到我國法律界，特別是為實務(wù)領(lǐng)域的法官們所廣泛接受之后，這種可概括為“從依舉證責任表明權(quán)利主張到依證明責任決定判決結(jié)果”的轉(zhuǎn)變，則無疑為最終將證明責任確立為解決要件事實真?zhèn)尾幻鞯囊活惷袷略V訟的最有力手段打下了十分牢固的現(xiàn)實基礎(chǔ)。 與此同時，隨著我國理論法學界對證明責任重視程度的不斷加深，證明責任中最為基礎(chǔ)的定義、特征和性質(zhì)問題，也成為了各家理論交鋒的前沿和主戰(zhàn)場，圍繞著證明責任的定義、性質(zhì)的種種學說也使得訴訟法學界呈現(xiàn)出一片“爭鳴”的繁榮景象。歷史規(guī)律告訴我們，這種學說上的爭論交鋒，最終

6、往往成為了去偽存真、求得真理的最為快捷有效的途徑，而理論學說上的所謂真理，事實上也往往是以將各家理論通過比較論證的方法提煉出相對合理的部分并加以整合而得出的相對最為合理的結(jié)論的形式存在的。面對我國目前仍處于學說林立，尚無定論的爭鳴階段這一現(xiàn)實，我想以下不妨對幾家有代表性的證明責任性質(zhì)學說進行一番簡要介紹和評析，并在前二者的基礎(chǔ)上嘗試得出一個個人認為相對最為合理的結(jié)論，雖不可稱之為“真理”，但期望能為真理認識的最終發(fā)現(xiàn)起到些許積極作用。 二、（一）概念 借鑒各發(fā)達法治國家特別是大陸法系國家對證明責任所下的定義8，考慮到我國的法律傳統(tǒng)和審判制度的特點9，尤其是結(jié)合最新司法解釋對“將證明責任作為裁判

7、規(guī)則”予以肯定的新情況，我認為，證明責任（也稱結(jié)果意義上的舉證責任、客觀舉證責任）10，是指當要件事實無法查明時，負有證明其主張法律要件事實責任的一方當事人，被法院根據(jù)舉證責任分配原則判決的承擔不利訴訟后果的責任。 （二）從上述概念出發(fā)，我認為證明責任概念具備以下三個基本特征： 1、證明責任以舉證責任分配原則作為前提和基礎(chǔ) 較之“超職權(quán)主義”訴訟模式下法官幾乎可以一手包辦調(diào)查和審判，證明責任只能真正存在于對當事人舉證作用的重要性有充分認識并配以一定強制性保障規(guī)范的“當事人主義”和“職權(quán)主義”國家。具體而言，舉證責任（也即提供證據(jù)的責任、行為意義上的舉證責任、主觀舉證責任）的分配會因訴訟類型不同

8、，同一訴訟類型中種類的區(qū)分以及案件間個體差異而不盡相同，因此證明責任必須在明確的舉證責任分配原則基礎(chǔ)上才可能正確發(fā)揮其在最后裁判中的決定作用。反之，如果在適用證明責任時脫離了舉證責任分配原則這個前提和基礎(chǔ)，那不僅會造成所做出的裁判明顯缺乏依據(jù)，沒有說服力，而且將會使審判法官在要件事實真?zhèn)尾幻鳁l件下享有無限廣大的“自由裁量權(quán)”，而這種缺少法律原則約束的“絕對自由裁量”對保障司法的公正和當事人的利益只能是百害而無一利。 2、證明責任直接決定“要件事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟的裁判結(jié)果 依概念所述，證明責任只能在要件事實真?zhèn)坞y辨而又必須對案件做出即時裁判時發(fā)揮其決定性作用。這一功能也就決定了它總是與裁判結(jié)果

9、緊密相連。明確這一點對法律和法官都有著重要意義。就法律而言，證明責任是在當今司法審判領(lǐng)域案件事實無法查明已逐漸成為常態(tài)的情況下立法者為相對公正地解決此類訴訟而設(shè)立的一條“超級法則”，它有效彌補了法律對處理日漸增多的“要件事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟缺乏有效手段的缺陷，在保證法院對此類訴訟處理的公正性上作用無可比擬。就法官而言，在深諳證明責任是決定裁判結(jié)果的“勝負手”之后，則更應(yīng)注意在決定適用證明責任問題上務(wù)必慎之又慎，斟酌再三。換言之，運用舉證責任分配原則進行裁判的前提必須，也只能是要件事實確實依審判規(guī)則無法查明這一種情況，除此之外皆不能以此作為單獨裁判依據(jù)。法官決不可輕易適用甚至濫用它作為解決事實復(fù)

10、雜、不易查明的一類訴訟的“萬金油”，而必須充分運用法律賦予的權(quán)力，督促當事各方積極收集、組織證據(jù)材料或自己在法定范圍內(nèi)依職權(quán)努力調(diào)查搜取證據(jù)以推動訴訟進行，以求達到在查明案件事實基礎(chǔ)上依法做出判決的理想訴訟狀態(tài)。    3、證明責任由法律預(yù)先設(shè)定，是確定不移的責任負擔 證明責任是一條抽象的法律規(guī)則，它的特性在于一旦被當事人所承擔，即不會因法官或當事人的意志被忽略、否定或改變。證明責任的這一層含義雖未在概念中明確顯現(xiàn)而是隱藏于文字背后，但其意義同樣不可小覷。對于法官，證明責任是一條裁判的規(guī)則，在案件事實真?zhèn)尾幻髑闆r下，必須依從此規(guī)則的指引適用“證明責任法”

11、 11進行裁判；對于當事各方，證明責任是一項責任負擔，它不僅直接決定著當事人在不充分舉證而可能造成的要件事實無法查明情況下，被法院判以承擔不利訴訟后果的責任，而且間接決定了訴訟過程中當事人提供責任的責任。因為當事人在訴訟過程中之所以愿意承擔提供證據(jù)的責任，正是為了擺脫最終對己不利的證明責任。即提供證據(jù)的責任只不過是證明責任在具體訴訟中的“投影”而已12。結(jié)合審判實踐來看，曾經(jīng)被一些老審判工作者視作處理“要件事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟的“竅門”“絕招”的諸如“只調(diào)不判”、“各打五十大板”、強行歸罪等做法，在確定了證明責任規(guī)則后，必須堅決杜絕；某些當事雙方依合意對合同內(nèi)容的解釋以及對文書本身的解釋而企圖

12、改變證明責任的做法，當然也應(yīng)被認定為因違法而無效。 三、（一）當今我國理論界關(guān)于證明責任性質(zhì)的學說不少，拋開將證明責任仍等同于提供證據(jù)責任的過時觀點不談，以下僅介紹現(xiàn)代意義（結(jié)果意義、客觀意義）上的證明責任性質(zhì)學說中有代表性的五種： 1、權(quán)利說13 此學說認為當事人向法院提交證據(jù)是民事訴訟法第50條第1款（當事人有權(quán)收集、提交證據(jù)）所明文規(guī)定的任何人不能剝奪的法定權(quán)利，因此證明責任這一與當事人舉證有著密切聯(lián)系的概念也應(yīng)該是一種權(quán)利，而舉證不力致使要件事實真?zhèn)尾幻鞅慌袥Q承擔的不利后果，只不過是當事人行使權(quán)利所承受的一定負擔而已。顯而易見，這種主觀臆想的聯(lián)系所導(dǎo)致的錯誤認識，是由于對證明責任概念界

13、定錯誤或性質(zhì)認識不清所致。權(quán)利的一大基本特性就是可由權(quán)利所有人自由選擇行使或放棄，而證明責任顯然是法律對訴訟程序中的當事人設(shè)定的一種負擔，要求當事人只能被動承擔，不可主動選擇。持此觀點者將“證明責任”和“舉證權(quán)利”兩概念進行類推混同，卻根本無視二者在定義內(nèi)容上的巨大區(qū)別，殊不知放棄舉證權(quán)利本身并不會導(dǎo)致不利后果，但由此可能造成的要件事實無法查明的情況下卻正是由證明責任確定放棄舉證權(quán)利方的不利結(jié)局。 2、義務(wù)說14 此學說以民事訴訟法第64條第1款（當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)）為依據(jù)，認為證明責任是與“舉證權(quán)利”相互對應(yīng)的一項訴訟義務(wù)，并認為不提供證據(jù)證明自己致使要件事實真?zhèn)尾幻鞫?/p>

14、法院判決承擔不利后果就是違反此義務(wù)的法律后果。此觀點失誤在于對“義務(wù)”和“責任”在法律上的意義產(chǎn)生了模糊。違反法律上的義務(wù)是會直接招致法律制裁的，而不負法定責任卻并不會馬上招來懲罰，而只是產(chǎn)生對責任人的不利影響。從這一顯著區(qū)別來看證明責任，依舉證責任分配原則下判顯然不能視為一種制裁，而是為防止法官拒絕裁判，求得相對正義公平的判決結(jié)果而采取的一種裁判方式，法律要求適用此方式的法官裁判當時仍須“心平如水”，不得對承擔證明責任方先行存有打壓制裁的主觀偏見。 3、裁判必要說15 此學說認為在要件事實真?zhèn)螤顩r不明前提下，證明責任是法院做出裁判的必要依據(jù)，即法院應(yīng)判決承擔證明責任一方敗訴。這種學說的可取之

15、處在于清晰表明了設(shè)置證明責任規(guī)則的目的是為了解決“要件事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟。但其缺點亦十分明顯：首先，它將創(chuàng)立概念的原因直接認定為概念的性質(zhì)，這未免有過于簡單膚淺之嫌；其次，它也混淆了一對重要概念證明責任和舉證責任分配原則。二者固然有著緊密聯(lián)系，即有證明責任才會有舉證責任分配原則；但是，證明責任側(cè)重對象是當事人，強調(diào)不充分提供證據(jù)的當事人在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r要承擔不利后果；舉證責任分配原則側(cè)重對象是法官，要求法官以公正合理心理分配舉證負擔，進而做出裁判16。此外，即使二者都具有約束法官裁判行為的含義，但證明責任是將法官引向適用舉證責任分配原則下判的前提規(guī)則，而舉證責任分配規(guī)則則是“接應(yīng)”證明責

16、任并將其最終落實于判決的后續(xù)規(guī)范，二者在時間順序和具體內(nèi)容上仍迥然有別，法官裁判的真正必要依據(jù)是舉證責任分配原則而非證明責任。 4、當事人責任負擔說17 如果說前面的“權(quán)利說”、“義務(wù)說”和“裁判必要說”或因年代久遠、與現(xiàn)代理論脫節(jié)，或因定義偏頗較大，始終缺乏說服力而已逐漸被理論法學界所摒棄的話，那么“當事人負擔說”幾乎成為了上世紀九十年代以來整個訴訟法學界的通說。且由于這種學說緊扣字面進行解釋，看似非常合法入理，故在司法實踐領(lǐng)域也已被絕大多數(shù)法官所采納。此學說認為，證明責任是指引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生

17、的不利于自己的法律后果的負擔。對照定義來看，這種經(jīng)典的性質(zhì)學說幾乎無懈可擊。但我認為，在法制不斷發(fā)展完善，特別是民訴證據(jù)規(guī)則出臺后，這個經(jīng)典學說已不再完美。而其破綻正在于，它沒有將舉證責任被民訴證據(jù)規(guī)則所確立的、作為法院對“要件事實無法查明”類訴訟進行裁判所必須依據(jù)的“裁判規(guī)則”這一新興而極其重要的性質(zhì)包含在內(nèi)。而未將性質(zhì)內(nèi)涵概括完全的學說，無論其闡述得如何經(jīng)典美妙，都必然失之于完整和周延。 5、裁判規(guī)則說18 正是由于看到了傳統(tǒng)經(jīng)典的“當事人責任負擔說”在證明責任的新性質(zhì)要素“裁判規(guī)則性”上的疏漏，近一兩年來，著重強調(diào)證明責任的“裁判規(guī)則性”的“裁判規(guī)則說”開始出現(xiàn)。應(yīng)該說，提出此觀點的用意

18、、動機都不錯，但問題在于，將證明責任最終只確立為一項法律上的裁判規(guī)則，又是否概括完全了呢？我以為不然。傳統(tǒng)的“當事人責任負擔說”，即使不再經(jīng)典完美，但它所肯定的“證明責任是當事人因要件事實真?zhèn)尾幻鞫环ㄔ号袥Q承擔不利法律后果的負擔”，卻是經(jīng)歷了長期學術(shù)論爭和實踐檢驗而得出得一條正確認識，證明責任對于當事人的意義，也絕非一部司法解釋或一個學說的出現(xiàn)就可完全抹殺和替代。否則，將證明責任只認定為立法者為解決“事實真?zhèn)尾幻鳌鳖愒V訟而確立的、法院在裁判時必須遵循的法律規(guī)則，最為直接一個問題就是，法律要求當事人接受法院依舉證責任分配原則所做出的判決，將缺乏理論依據(jù)。 （二）基于對以上學說優(yōu)缺點的綜合評析，

19、我認為，證明責任的性質(zhì)應(yīng)該被界定為：證明責任乃是當事人的責任負擔和法院的裁判規(guī)則的統(tǒng)一。之所以敢大膽地將兩項都相對合理卻又都有失全面的觀點加以整合得出此結(jié)論（在此為方便論述權(quán)且將其稱為“統(tǒng)一說”），我的理由如下：    1、 就現(xiàn)有研究高度而言，“當事人責任負擔說”和“裁判規(guī)則說”可以說分別代表著傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩派對證明責任性質(zhì)認識的相對正確的觀點。雖然從現(xiàn)狀上看，“當事人責任負擔說”由于已深植于我國訴訟法律思想體系之中，且在司法實踐中作用不可或缺，因此地位十分穩(wěn)固。但從長遠發(fā)展來看，裁判規(guī)則說對于提升我國法官的法律觀念，強調(diào)人民法院必須嚴格依法辦案，從而加快健全和完善我國法院審判制度，意義卻更為重大，因此“統(tǒng)一說”將二者都包入證明責任性質(zhì)當中，使其能達到古今結(jié)合，眼前和長遠利益兼顧，實屬有利無害之舉。 2、證明責任作為一部具有立法性質(zhì)的最高人民法院司法解釋中的一項核心內(nèi)容，其自身的法律屬性是勿庸質(zhì)疑的。一般認為，法作為規(guī)范具有兩個方面的含義：作為規(guī)范人們行為的社會規(guī)范和作為裁判準則的強制規(guī)范19。而“統(tǒng)一說”所包含的證明責任的兩重性質(zhì)，恰好分別與法的兩方面性質(zhì)相對應(yīng)