(下)淺論我國私法精神之構建

1、淺論我國私法精神之構建 （ 下）三、我國私法精神的構建私法精神對法治建設具有無比重要的作用，我們必須重視私法精神的構建。那么，如何構建我國的私法精神呢 ?我們認為，必須從如下幾個方面著手：1、擴展社會自治領域，為我國私法精神的構建奠定社會基礎私法精神植根于市民社會，體現(xiàn)著市民社會的內在精神和價值追求。市民社會與國家二元化發(fā)展是現(xiàn)代社會運動的基本規(guī)律，也是現(xiàn)代各國社會制度的基本框架和社會運行機制。市民社會通過自主自律性發(fā)展，從而確立了人的主體性地位。當代市民社會理論更加強調政治訴求，更強調國家與市民社會是一種良性互動。市民社會構成了政治體系中權力分立及多樣化的基礎，即市民社會是法制化和民主化的社

2、會基礎。私法精神之構建首先必須要求社會提供一個和諧寬松的環(huán)境，要提供和諧寬松的環(huán)境就應當擴展社會自治的領域，自治的觀念是私法精神最重要的觀念之一，在一個以私法精神為主導的社會中，個體自由、社會自治應當擺在更顯著的位置。這一切顯然是市民社會的題中之義。一直以來，我國的社會結構處于“強國家、弱社會”的一種典型的公法社會格局，這一格局將國家和社會對立起來，認為國家是統(tǒng)治的控制的一方，社會是被統(tǒng)治的被控制的一方。建國后，中國奉行計劃經濟體制進一步吞噬了社會和其他組織的領域，導致了國家權力的極大擴張，公民社會退守到極為有限的一隅。要改變這一格局，就應當充分發(fā)揮社會自治的功能。凡是能夠通過社會自治解決的問

3、題，法律不涉足; 凡是能夠通過私法途徑解決的問題，公法不涉足。通過不斷擴展社會自治領域，要逐漸形成國家和社會和諧共處、相互促進、相互增進、相互制約的良性循環(huán)的格局。國家不是萬能的，“管得最少的政府是最好的政府”。通過社會自治領域的不斷擴大和社會自治的程度進一步加深，使社會自治的思想觀念逐步深入人心，從而為我國私法精神的構建奠定堅實的社會基礎。自由、平等、正義、權利、契約等信念乃私法精神之所在，同時也體現(xiàn)了市場經濟的要求和原則。市 場經濟是法治經濟，因此體現(xiàn)市場經濟的要求和原則自然能體現(xiàn)法治的要求和原則。2、增強公民權利意識，為我國私法精神的構建奠定思想文化基礎權利意識與權力意識相對應。在我國目

4、前情形下，公民權利意識淡薄而權力意識濃厚，增強公民權利 意識勢在必行。增強權利意識，限制公權力其實就是要求公共權力機構依法行政。如梁慧星教授所指出： 依法行政首先是公權力的界限問題。一直以來講依法行政有個傾向，即好像依法行政就是要多制定一些行 政法規(guī)、行政規(guī)章， 規(guī)定盡量完善的行政權限和行政程序。 是不是行政法規(guī)盡量完善了就實現(xiàn)“依法行政”?要靠人民和企業(yè)的私權利 ! 限制公權力了?肯定不是。因為依法行政并不首先是行政程序問題，行政程序問題只是依法行政的表層問題，而依法 行政的實質其實是公權力的界限問題。靠什么去限制公權力的濫用 的濫用，即增強公民的權利意識，用私權限制公權?，F(xiàn)實生活中經常發(fā)生

5、侵犯公民權利的違法行為，不論 是前些年鬧得沸沸揚揚的延安黃碟案，還是前不久北京的商販殺死執(zhí)法城管隊員的案件，行政權力都在不 同程度上侵犯了公民的基本的私權利， 像這種漠視公民權利的行為在現(xiàn)實中并不少見， 這一狀況亟待改觀。所有權是其他權利的本源?！帮L能進，雨能進，國王不能進”，英國前首相威廉皮特在演講中曾這 樣表達對個人財產權的敬畏：“即使是最窮的人，在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所 房子，暴雨可以打進這所房子，房子甚至會在風雨中飄搖，但是英王不能踏進這所房子，他的千軍萬馬不 敢踏進這間爛了門檻的破房子”。這樣一種私權 （所有權為一典型私權 ）至上的私法觀念在今天仍然值得我們學

6、習和宣揚。私法精神是一種權利要求和權利保障的精神，權利觀念導源于商品經濟的要求，隨著商品經濟的不斷發(fā)展，經濟上的權利觀念逐步滲透到政治、法律等社會各個領域，從而形成政治、法律乃至整個社會的權利本位觀念。權利本位精神先被私法確認，再上升為憲法權威，使其逐漸成為民主政治的基礎，隨著政治和法律的權利本位化，政治體制和運行以保護和最大限度地擴大個體的權利為惟一的原則和最高 價值目標，從而創(chuàng)立起現(xiàn)代社會的權利本位結構。因此，要培育和構建私法精神就必須限制公權力、增強公民的權利本位意識，實際上這也是構建社會主義法治社會的關鍵，眾所周知，法治的核心和關鍵即控制 公權力。3、以立法實踐為契機，為我國私法精神的

7、構建提供現(xiàn)實基礎2010 年形成中國特色黨的十六大報告指出：大力加強社會主義法制建設，建設社會主義法治國家。適應社會主義市場經濟 發(fā)展、社會全面進步和加入世貿組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質量，到 社會主義法律體系。全面落實依法治國的基本方略，積極推進依法行政，加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，維護司 法公正，確保人民群眾的政治、經濟和文化權益得到切實尊重和保障。黨的十七大報告再一次指出：全面 落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。依法治國是社會主義民主政治的基本要求。要堅持 科學立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。加強憲法和法律實施，堅持公民在法律面前一律 平等，維護社會公平正

8、義，維護社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴、權威。推進依法行政。深入開展法制宣傳教 育，弘揚法治精神，形成自覺學法守法用法的社會氛圍。尊重和保障人權，依法保證全體社會成員平等參 與、平等發(fā)展的權利。要將以上構想變?yōu)楝F(xiàn)實必須依靠民法發(fā)揮其功能?，F(xiàn)代民法不僅是調整市場經濟的 基本法，更主要是通過對市場經濟的調整來促進社會的進步、推動人的發(fā)展的法律，是一部維護人權、解 放人性的法律，是建設民主政治與法治國家的法制基礎。立法任務相當繁重和艱巨。 就目前而言，現(xiàn)在我國正處于形成中國特色社會主義法律體系的關鍵時期， 最重大的立法任務莫過民法典的制定，這是新中國幾代法律人的夢想和夙愿，已經生效的中華人民共和 國物權法

9、的制定為民法典的制定邁出了實質而關鍵的一步。作為私法核心的民法典的制定與私法精神的 構建是有極其密切的聯(lián)系，我國法治的現(xiàn)代化是典型的“外發(fā)型”，它起始于以英、法為代表的資本主義 列強“船堅炮利”的刺激和對這種刺激、挑戰(zhàn)的回應，是外部刺激引發(fā)或外部力量直接促進社會變遷的結 果，因而，中國失去了依靠內部因素促成、由內部創(chuàng)新或創(chuàng)造性轉化引發(fā)法治現(xiàn)代化變遷的背景和條件。像其他處于現(xiàn)代化之中的國家一樣，在受到外力的介入和與傳統(tǒng)的歷史斷別之后，一時尚不能自生一套現(xiàn) 代社會的文化制度，而不得不依靠西方國家的模式來建構自己的政治和法律制度。與一些西方國家私法精神發(fā)達不同，我國向來缺乏私法精神。在許多西方國家，

10、是依靠長久以來積淀的私法精神催生民法典的誕 生，在民法典誕生以前，西方世界經歷了“羅馬法復興”、“文藝復興”、“宗教改革”等并稱為“歐洲三大思想運動”的“ 3R'運動(由于這三個詞的開頭字母都是R,因此又簡稱“ 3R'運動)，這三大運動對于私法精神的積累和升華的意義不可忽視，為一些國家民法典的誕生奠定了思想基礎。然而在我國情況卻并非如此，如上文指出，我國法治現(xiàn)代化屬于典型的“外發(fā)型”，是在外力的作用 下被迫發(fā)生的，加之我國向來缺乏私法精神，因此寄希望于私法精神為我國民法典的誕生提供深厚的思想( 不少學基礎，暫時還難以實現(xiàn)，這也是我國亟待構建私法精神的重要原因為民法典的誕生提供思

11、想基礎。按 照我國的立法計劃，民法典應該會在近些年出臺，學界現(xiàn)在正在緊鑼密鼓地討論侵權行為法 者將其稱為“侵權責任法” ) 的草案，一旦該法出臺，離我國民法典誕生之日亦將不遙遠了。但是從現(xiàn)狀 而言，我國私法精神的缺失是不言而喻的，因此一方面我們應當盡量利用一切機會宣揚私法精神，使其為 我國民法典的誕生奠定思想基礎 ; 另一方面，結合我國的國情，我們要好好利用制定民法典這一契機，培 育和構建整個社會的私法精神。其實物權法制定過程中的“違憲”之爭即是一個較好的事例，雖然由 于“違憲”的爭論推遲了物權法的立法進程，但是通過這場“違憲”之爭，讓全社會都來關注物權 法，使整個社會在一定程度上受到了一次難

12、得的私法精神的洗禮，“真理越辯越明”，此次爭論對于整 個社會私法精神的培育和構建以及一些基礎物權觀念的普及起到了不可低估的促進作用。正如有學者指出：民法作為一種法律制度，體現(xiàn)的是一個國家最基本的價值取向和文化傳統(tǒng)。縱觀中 西民法發(fā)展歷史，呈現(xiàn)出的是兩種截然不同的模式：西方是先在內部孕育出私法精神，然后催生出民法制 度; 中國則是在傳統(tǒng)社會里沒有生成私法精神，直到近代才從西方移植民法制度，嘗試的是一條以民法制 度培育私法精神的道路。在我國這樣一個有著很深“重刑輕民、刑民一體”的國家，幾千年來也沒有培育 出完整而系統(tǒng)的私法精神，因此，我們不能等到在整個社會內部孕育出私法精神后再來制定民法典，而只

13、能像我們的鄰國日本一樣，先制訂私法的核心民法典，然后寄希望于在民法典的制訂和實施過程中， 走以民法制度培育私法精神的道路。民法典的制訂不是一蹴而就的，特別是在私法精神不甚發(fā)達的國家。縱觀西方國家民法典的制訂過程， 不經過數(shù)年的時間和數(shù)次爭論， 是不可能制訂一部優(yōu)秀的民法典的。 德 國民法典的制定從 1874 年 2 月 28 日，成立了一個“準備委員會” (Vorkommission) ，決定制定民法典 的計劃的立法過程開始， 一直到 1896 年 8 月 24 日公布， 經過了整整 22 年之久。 也許有人會提出： 比德 國民法典更早傳之于世的法國民法典只用了四年左右的時間。其實這一點更是從側面反映了私法精 神對一個國家法制進程的巨大推動作用。眾所周知，在法國民法典制訂之前，法國已經經歷了思想啟 蒙運動和法國大革命，伏爾泰、羅梭、孟德斯鳩等思想巨匠在他們的著作中對私法精神進行了大力宣揚， 在這一過程中，私法精神已經得以廣泛傳播和認同，它們?yōu)槊穹ǖ涞闹贫ǖ於藞詫嵉幕A。而同處于歐 陸的德國和處于亞洲的日本由于剛從封建社會中走出來，缺乏私法精神的熏陶，所以其民法典的制定過程 中出現(xiàn)了諸多的爭論和反復。作為