試談《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)肖

1、【論文集】試【論文集】談聯(lián)合國中國論文集國中國論文集際貨物銷售合同公約下賣方的法學(xué)論文知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)/肖琴    肖琴論 文 摘 要所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。    由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾埥?/p>

2、，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。目    錄一、前言（4）二、立法背景和立法目的（4）三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制（6）（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)（二）第三人的任何

3、權(quán)利或權(quán)利要求（三）知道或不可能不知道（四）目的國：雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家四、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的免除（15）五、結(jié)語（15）淺論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約下賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)一、前言所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。    由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售

4、就會受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾埥睿官I方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。二、立法背景和立法目的為了統(tǒng)一國際貨物買賣法，國際社會從上個世紀(jì)30年代起就開始致力于制定能夠被國際社會普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國際統(tǒng)一私

5、法協(xié)會在30年代起草的國際貨物買賣統(tǒng)一法公約（The Uniform Law on International Sale of Goods,簡稱ULIS）和國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約（The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods,簡稱ULF）由于存在明顯的局限性和不足沒得到國際社會的認(rèn)可。1968年，聯(lián)合國國際賣貿(mào)易委員會下的國際貨物買賣工作組在對以上兩公約修改的基礎(chǔ)上制定了聯(lián)合國貨物買賣合同公約（United Nations Convention on Contracts for

6、the International Sale of Goods,簡稱CISG，以下簡稱公約）草案。該公約草案于1980年3月，在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。于1988年1月1日正式生效。對于貨物買賣中第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，公約以前沒有任何公約曾做出規(guī)定；而對于貨物買賣中第三人權(quán)利，以前的公約中也只有公約的前身ULIS第52條做出過規(guī)定。ULIS第52條規(guī)定賣方有擔(dān)保買方對貨物的使用不受任何第三人權(quán)利和要求騷擾的義務(wù)。但是一般認(rèn)為這里的“第三人權(quán)利和要求”主要是針對所有權(quán)瑕疵，它是否也包括了第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和要求，ULIS沒有做出明確的規(guī)定。學(xué)界對此眾說紛紜 。在公約制訂

7、初期，賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題沒有引起公約起草者的重視，根據(jù)資料記載，公約1977年草案更是明確規(guī)定公約不調(diào)整基于知識產(chǎn)權(quán)提起的第三人權(quán)利要求問題 。盡管如此，逐步增長的國際貿(mào)易量使人們對國際自由貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越來越關(guān)注，認(rèn)識到必須對國際貿(mào)易范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供統(tǒng)一的規(guī)則。在起草1980年公約最后階段，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會成立了特別工作小組，起草關(guān)于賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)條款，該條款最后被接受為公約正式文本的第42條。立法的目的有兩個：首要的目的是確定對于賣方交貨應(yīng)承擔(dān)的不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任限制，通過規(guī)定賣方承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任以它在訂立合同是知道第三

8、人權(quán)利要求存在為條件得以實(shí)現(xiàn)第一個目的；另一項(xiàng)目的是確定依據(jù)哪一個相關(guān)法律決定賣方是否違反了知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，通過選擇適用貨物預(yù)計(jì)將被銷售或?qū)⒈贿m用國家的法律，在其他情況下，選擇賣方營業(yè)地國家的法律，實(shí)現(xiàn)了第二個目的。 由此可見公約制訂第42條的立足點(diǎn)在于對賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的限制。三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制根據(jù)公約第42條（1）的規(guī)定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán) 主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：（a）如果雙方當(dāng)事人在訂

9、立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律；或者（b）在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。大多數(shù)法律體系如果不是全部的話都規(guī)定了賣方有知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的義務(wù)。在國內(nèi)法，這種規(guī)定是合適的。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任最終由貨物的生產(chǎn)者承擔(dān)。法律允許賣方在承擔(dān)責(zé)任后再向生產(chǎn)者追究責(zé)任。但是在國際貨物買賣中，賣方不可能在同樣的程度上對所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。首先，由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、時間性的特點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)在各國的存在狀況各不相同，而幾乎所有的侵權(quán)行為都是發(fā)生在賣方所在國之外，所以不能期望賣方對知識產(chǎn)權(quán)在其他國家的情況有完全的認(rèn)識。其次，貨物

10、在哪使用或轉(zhuǎn)售是由買方?jīng)Q定的，買方既有可能在締約前也有可能在締約后作出這種決定。而且1  所以，42（1）對賣方對買方承擔(dān)的貨物不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任進(jìn)行了限制。該目的通過指明由哪個國家的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或其他知識產(chǎn)權(quán)法決定賣方是否違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)達(dá)到了。如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律，或在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國的法律（營業(yè)地的確認(rèn)須依據(jù)公約第10條的規(guī)定），第三人對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)或要求的，賣方就違反了他根據(jù)公約所負(fù)的義務(wù)。要想對

11、第42條有著深入的理解，必須對條文中的有關(guān)用語進(jìn)行分析。（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)何謂“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”呢？弄清楚這個問題非常重要，這直接關(guān)系到能否適用公約第42條。只有當(dāng)?shù)谌颂岢鰴?quán)利或權(quán)利要求的根據(jù)落入了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”這個概念范圍，買方才有權(quán)根據(jù)42條主張自己的權(quán)利。國際上很多有影響力的國際條約都對這兩個概念做出過界定。秘書處評論 曾提到：“根據(jù)建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2條，“知識產(chǎn)權(quán)”一詞雖然包含了工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但是為了不引起爭議，還是將工業(yè)產(chǎn)權(quán)單獨(dú)列出?！?從秘書處的該處評論可以看出，對于何謂知識產(chǎn)權(quán)，它包含了哪些內(nèi)容可以參照建立WIPO公約第2條的規(guī)定。國內(nèi)有學(xué)者

12、有不同意見 ，提出應(yīng)該根據(jù)世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定的WTO成員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)來理解知識產(chǎn)權(quán)的范圍 。本人對此甚為贊同。因?yàn)殡S著貿(mào)易的發(fā)展，世界各國對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識不斷深入，商業(yè)秘密、原產(chǎn)地地理標(biāo)志等已被普遍認(rèn)為屬于知識產(chǎn)權(quán)的概念范疇，但是根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2條的定義，知識產(chǎn)權(quán)只包括著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和與防止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利，范圍過于狹窄，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，與公約對知識產(chǎn)權(quán)全面保護(hù)的目的相違背。而且，截止1999年2月，WTO組織的成員國已達(dá)134個 ，這說明與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議得到了國際社會的普遍接受，該協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定得

13、到了國際社會的廣泛認(rèn)可。因而以與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議來認(rèn)定“知識產(chǎn)權(quán)”更有說服力。當(dāng)然，在國際貨物買賣中，只有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)是最重要的。（二）、第三人的任何權(quán)利或權(quán)利要求大部分國內(nèi)法在規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)時，通常要求第三人提出的權(quán)利或權(quán)利要求是有一定根據(jù)的，如美國的UCC2-312（3）就規(guī)定任何第三人提出的權(quán)利要求必須是公正的（“rightful”）。但是公約對此沒有限定，第42條規(guī)定：如果第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出任何權(quán)利或權(quán)利要求，賣方都要對此對買方負(fù)責(zé)。也就是說，不管第三方的權(quán)利要求是否正當(dāng)、有根據(jù)，只要第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物主張權(quán)利和權(quán)

14、利要求，賣方就違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。原因在于一旦第三方對貨物提出要求，直到該爭議解決，買方一直要面對訴訟和對第三方承擔(dān)責(zé)任的可能。必須對買方不因購買貨物而引來訴訟的合理期望加以保護(hù) 。就算賣方能夠斷言第三方的權(quán)利要求是沒有根據(jù)的，或者對一個誠實(shí)信用的賣方來說，根據(jù)適用的準(zhǔn)據(jù)法，他提供的貨物并不侵犯第三方的合法權(quán)利，賣方依然要對買方承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)椴还苁窃谀姆N情況第三方都有可能提起訴訟，而這對買方來說是既費(fèi)時又費(fèi)錢的，而且不管哪種情況，都會對買方使用或轉(zhuǎn)賣貨物造成遲延。這些都是賣方引起的，應(yīng)該由賣方消除。根據(jù)秘書處評論，這條并不是說每次第三方對貨物提出微不足道的權(quán)利要求時，賣方就要承擔(dān)違

15、約責(zé)任。而是說應(yīng)該由賣方承擔(dān)向買方證明該權(quán)利要求是微不足道的證明責(zé)任，直到買方滿意。（此時，根據(jù)公約71條，買方可以中止履行義務(wù)如果他有合理根據(jù)認(rèn)為賣方將不履行大部分重要義務(wù)。）如果買方認(rèn)為該權(quán)利要求并不是微不足道的，賣方就必須采取適當(dāng)?shù)拇胧┦关浳锩馐苓@種權(quán)利要求的困擾。（雖然賣方最后通過訴訟可能能成功地將貨物從這種權(quán)利要求中解脫出來，但是對買方來說，訴訟很少能在一段合理的時間里結(jié)束。如果訴訟不能在一段合理的時間內(nèi)結(jié)束，賣方必須要么替換貨物，要么使第三方放棄權(quán)利要求，要么對買方因此要求所遭受的任何潛在損失提供充分的補(bǔ)償。）否則，買方可以依據(jù)第45條的規(guī)定主張權(quán)利。最后，第三人的權(quán)利要求只要以某

16、種方式表明其存在即可，不要求該權(quán)利要求以特定方式提出，或者第三人向買方提起訴訟。（三）知道或不可能不知道公約規(guī)定，賣方只對在訂立合同時知道或不可能不知道的第三方權(quán)利或權(quán)利要求承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。對“知道或不可能不知道”，在公約的起草過程中就有代表提出，這兩個詞是同意反復(fù)，應(yīng)該把“不應(yīng)該不知道”刪掉。何謂“不可能不知道”，該詞的含義十分之模糊，因而歷來是研究公約的學(xué)者的爭論重點(diǎn)。秘書處評論認(rèn)為：“如果此項(xiàng)權(quán)利要求是根據(jù)發(fā)生爭議的國家已經(jīng)公布的專利申請或?qū)＠麢?quán)的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的?！?也就是說，如果與貨物有關(guān)的第三人專利已在專利文獻(xiàn)上公布，商標(biāo)、標(biāo)識等已登記注冊，作為版權(quán)作

17、品已經(jīng)公開發(fā)表，應(yīng)推定賣方不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利的存在。然而，由于種種原因，雖然沒有公布，第三方仍有可能擁有基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)而存在的權(quán)利或要求。在這種情況下，42（1）規(guī)定賣方不承擔(dān)責(zé)任。秘書處評論還進(jìn)一步指出，不管是哪種情況，賣方都要對根據(jù)有關(guān)國家的法律，任何第三人是否對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)作出調(diào)查。Schlechtriem同意秘書處評論，認(rèn)為一旦爭議的財產(chǎn)權(quán)已被公布，賣方就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。 當(dāng)然也有不少學(xué)者持不同意見，如Prager就認(rèn)為賣方?jīng)]有這種義務(wù)；Hubri認(rèn)為42條（1）規(guī)定賣方?jīng)]有在全世界范圍內(nèi)調(diào)查的義務(wù)。因?yàn)榧词雇ㄟ^這種調(diào)查他能確定存在的權(quán)利，也很難確定那些毫無根據(jù)的要求。只有在賣方確知這種知識產(chǎn)權(quán)的存在又保持欺騙性的沉默的情況下，賣方才負(fù)有責(zé)任。 Hubri解釋過于狹窄了。本人認(rèn)為“不可能不知道”并不意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)。首先，從條文整體上來看，因?yàn)楣s第42條同時還在第二款中規(guī)定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求的，賣方不負(fù)有責(zé)任。如果“不可能不知道”意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)，那么也就意味著買方同樣存在著這樣的調(diào)查義務(wù)（Enderlein認(rèn)為雖然用語相同，也并不意味著買方與賣方一樣存在著在他的國家或目的國調(diào)查專利情況的義務(wù)。 ）這樣，對第三方的知識產(chǎn)權(quán)存在情