國際私法中的公共秩序保留問題淺議

1、國際私法中的公共秩序保留問題淺議論文關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突法律控制論文摘要:公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一一 ,它是排除和 限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統(tǒng)一規(guī)則的控制、引導(dǎo) ，直接 導(dǎo)致了各內(nèi)國法官自由裁量權(quán)的擴大，損害到司法公正和法律權(quán)威，大大降低國 際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度 ，研究限制 其恰當(dāng)適用的機制，大有必要。一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng) 一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時 ，如果該外國法的適用將違反 法院地國的公共秩序

2、，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適 用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到 適用,其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序 概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律 制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱?！薄肮仓刃颉边@個詞有 動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道 德的基本準(zhǔn)則；從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外 國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就

3、是用靜態(tài)意義上的公共秩序 來排除外國法的域外效力。二、我國公共秩序保留制度的不足1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國民法通則第 150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定 適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世 界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法 解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和 司法實踐的運用。2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一 是隨著經(jīng)濟交往的加

4、深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的 適用范圍：“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立 法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了 國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟 的目標(biāo)和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國 民經(jīng)濟發(fā)展。3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會

5、公共利益和公共秩序的，一可以排 除適用外國法，但是,我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上 許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有：一是規(guī)定直接適用法院地法：另一種 是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法， 導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面 ，由 于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保 留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響 ，適用

6、標(biāo) 準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判 決,從而損害我國法院的國際形象。三、我國公共秩序保留制度的完善1. 在公共秩序保留制度指向的排除對象上 ，取消我國獨有的對國際慣例 的排除適用。我國鼓勵對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào) 活動中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。女口果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的 效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排 除,盡管在個案中可能對我國民商事主體

7、不利 ，但卻能維護國際民商事交往的秩 序,從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方 當(dāng)事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。2. 在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年土 耳其國際私法第5條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?1986年國際貨物銷售合同法律適用公約 第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖?兩法均用了 “明顯違背一 詞，

8、不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背仍然是一 個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普 遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進。3. 采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國 際形象,而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！庇捎谖覈ü?的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監(jiān)督。我國實行兩 審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民 商事案件，如果法官采用公共秩序

9、保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟；而在涉及外國法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作 規(guī)定,如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機 構(gòu)的裁決時，將會使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟。4. 在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法 中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時， 我們必須遵循以下規(guī)則：首先,我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào) ；其次, 避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致：再次,保證立法內(nèi)容的完整性，避免立 法上的“真空”；最