跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化方式的多元化

1、跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化方式的多元化20世紀(jì)末21世紀(jì)初，國(guó)際上出現(xiàn)了跨境破產(chǎn)法律統(tǒng)一化的熱潮，它 的立法重心是構(gòu)建一個(gè)承認(rèn)與協(xié)助外國(guó)破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)國(guó)際合作的法律框 架。人們將更多的注意力聚焦到這些統(tǒng)一立法文本的內(nèi)容，卻忽視了對(duì)于跨境破產(chǎn)這種利益沖突集中的領(lǐng)域，“形式”與“內(nèi)容”將同樣對(duì)法律統(tǒng)一化的效果產(chǎn) 生重要的影響。實(shí)際上,相對(duì)于“內(nèi)容”的轟轟烈烈，跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的方式正 在發(fā)生靜悄悄的改變：條約、示范法、超國(guó)家法紛紛登上歷史舞臺(tái)，在不同的階段、 不同的情境下發(fā)揮各自的作用，并產(chǎn)生相應(yīng)的效果。對(duì)這種立法方式多元化變遷 過(guò)程的總結(jié)、對(duì)其背后原因的分析以及未來(lái)發(fā)展走勢(shì)的判斷，對(duì)推動(dòng)跨境破產(chǎn)法 統(tǒng)

2、一化的進(jìn)程是具有現(xiàn)實(shí)意義的。一、條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的成與?。ㄒ唬l約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的歷史梳理作為法律統(tǒng)一化最傳統(tǒng)的方式，條約在統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的歷史進(jìn)程中扮演了重要的角色，其效果是喜憂參半。通過(guò)條約統(tǒng)一各國(guó)跨境破產(chǎn)法的最初形式是雙邊條約。據(jù)考證,早在13、14世紀(jì)歐洲大陸就出現(xiàn)了這樣的雙邊條約，17世紀(jì)以后，始于歐洲國(guó)家之間的 締結(jié)跨境破產(chǎn)雙邊條約的熱潮有遍及全球之勢(shì)。 這些雙邊條約在兩個(gè)國(guó)家之間就 相互承認(rèn)與協(xié)助對(duì)方的破產(chǎn)程序達(dá)成協(xié)議，提高了破產(chǎn)分配的效率。由于雙邊條 約只涉及兩國(guó)利益與矛盾的協(xié)調(diào)，處理起來(lái)比較簡(jiǎn)單，也容易發(fā)生效力，但是它的 適用范圍卻非常有限。如果一個(gè)跨境破產(chǎn)案件涉及

3、兩個(gè)以上的國(guó)家，雙邊條約顯然無(wú)能為力，締結(jié)跨境破產(chǎn)多邊條約的需求越來(lái)越強(qiáng)烈。 這種需求首先于19世紀(jì) 末期至20世紀(jì)上半葉在美洲和北歐地區(qū)得到回應(yīng)，并取得積極的成果。典型的代 表有1889年與1940的蒙特維地亞條約、1928年的哈瓦那公約和1933 年的北歐破產(chǎn)公約。這些多邊條約在特定區(qū)域內(nèi)構(gòu)建了跨境破產(chǎn)合作框架，對(duì)該地區(qū)投資與貿(mào)易的發(fā)展與穩(wěn)定起到舉足輕重的作用。然而，這種上升之勢(shì)在歐共體卻遭遇阻礙，整個(gè)歐洲范圍內(nèi)通過(guò)條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的進(jìn)程并不樂(lè) 觀。1982年的歐共體破產(chǎn)公約草案由于過(guò)度倡導(dǎo)破產(chǎn)普及主義的理想化模 式,沒(méi)有得到成員國(guó)的接受，最終夭折。1990年歐洲理事會(huì)起草的關(guān)于特定

4、國(guó) 際性破產(chǎn)的歐洲公約（即伊斯坦布爾公約）對(duì)1982年草案中單一制與純粹 普及主義進(jìn)行了修正,建立了主要破產(chǎn)程序與次要程序 （seco ndary in solve ncyproceedings）相協(xié)調(diào)的法律制度,但這種現(xiàn)實(shí)主義寬松體制的確立也并沒(méi)有使公 約產(chǎn)生效力。歐盟成立以后，跨境破產(chǎn)區(qū)域合作立法被重新提到議事日程。1995 年9月12日,15個(gè)歐盟締約國(guó)代表在布魯塞爾通過(guò)了歐盟理事會(huì)關(guān)于破產(chǎn)程 序的公約，它吸收了伊斯坦布爾公約的核心思想，并加強(qiáng)了區(qū)域破產(chǎn)合作的 可操作性。條約文本終于通過(guò)，并進(jìn)入了為期6個(gè)月的簽字程序。但是在這關(guān)鍵 時(shí)刻，由于英國(guó)與歐洲委員會(huì)（European Insti

5、tutions）之間就瘋牛病問(wèn)題發(fā)生農(nóng)業(yè)爭(zhēng)端，英國(guó)沒(méi)有在規(guī)定的期限內(nèi)簽字，公約最終成為與法律無(wú)關(guān)的其他因素 的犧牲品。內(nèi)容的進(jìn)化并沒(méi)有改變條約的命運(yùn)。從世界范圍內(nèi)來(lái)看，締結(jié)跨境破產(chǎn)公約的嘗試也沒(méi)有取得成功。作為以 統(tǒng)一國(guó)際私法為基本目標(biāo)的專門性國(guó)際組織,海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)一直非常關(guān)注跨 境破產(chǎn)問(wèn)題，早期各屆會(huì)議都將其列為重要討論議題，可見(jiàn),在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一 跨境破產(chǎn)法是海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)一直不懈努力的追求。該協(xié)會(huì)擬定的公約草案內(nèi)容涉及管轄權(quán)、法律適用及外國(guó)破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助等諸方面問(wèn)題，在實(shí)現(xiàn)普及主義目標(biāo)的過(guò)程中，也做出多次立法嘗試，在復(fù)合破產(chǎn)制與單一破產(chǎn)制之間不 斷調(diào)整,可謂用心良苦。但遺憾的

6、是，迄今為止這些努力成果還沒(méi)有被任何國(guó)家接 受,更多的是發(fā)揮了對(duì)雙邊及多邊條約的影響作用。海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)也意識(shí)到 破產(chǎn)問(wèn)題的特殊性與難以協(xié)調(diào)性，在1904年的第四屆會(huì)議上提出在破產(chǎn)問(wèn)題上 不去制定一個(gè)對(duì)參加國(guó)都有約束力的公約，而是制定一個(gè)示范條約（modeltreaty）,以供會(huì)議參加國(guó)之間締結(jié)有關(guān)公約時(shí)參考采用（）。這充分表明在全球范圍內(nèi)以條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的艱難。（二）條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的效果評(píng)價(jià)及其原因分析我們?cè)谇懊鎸?duì)條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的歷程進(jìn)行了一次梳理?？偟膩?lái)看,通過(guò)條約統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的結(jié)果是：雙邊條約頗豐，多邊條約在某些具有親緣 關(guān)系的特定區(qū)域內(nèi)取得成功，但數(shù)量不多，

7、全球范圍內(nèi)締結(jié)跨境破產(chǎn)公約則屢屢 受挫,進(jìn)程非常緩慢。因此，最終統(tǒng)一化的效果僅發(fā)生于幾個(gè)有限的特定區(qū)域內(nèi)。 條約方式在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化中的作用是有限的。我們進(jìn)一步追問(wèn)，條約作為統(tǒng)一國(guó)際私法最傳統(tǒng)的工具為何在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)揮的作用卻非常有限。從上述成功的以及失敗的多邊條約中或許可以找到線索?？梢哉J(rèn)定，在上述成功的三個(gè)多邊條約中，締約國(guó)之間的法律同源性與 親緣性起到了至關(guān)重要的作用。以北歐破產(chǎn)公約為例，五個(gè)地域鄰近的締約國(guó)之間存在法學(xué)學(xué)科的一種聯(lián)盟,在這種聯(lián)盟之下，破產(chǎn)法的立法與實(shí)踐具有很 大的相似性。因此，任何一國(guó)不必?fù)?dān)心承認(rèn)外國(guó)破產(chǎn)程序會(huì)對(duì)本國(guó)債權(quán)人及國(guó)家、 社會(huì)利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的消極影響，在這

8、種條件下，以承認(rèn)與協(xié)助外國(guó)破產(chǎn)程序?yàn)?主要內(nèi)容的統(tǒng)一的跨境破產(chǎn)法就容易產(chǎn)生效力。 相反,在整個(gè)歐洲，由于各國(guó)破產(chǎn)法存在實(shí)質(zhì)差異，在制定跨境破產(chǎn)多邊條約的過(guò)程中就遇到很多障礙。如果說(shuō) 1980年草案的挫敗是因?yàn)槠鋬?nèi)容過(guò)于理想化 ，那么采取折衷主義的伊斯坦布爾 公約以及在此基礎(chǔ)上內(nèi)容更為完善并且更具操作性的1995年歐共體國(guó)際破產(chǎn)公約的最終“破產(chǎn)”讓人不解個(gè)中原因。甚至有的學(xué)者懷疑，這些在國(guó)際上居于很高地位并享有崇高聲望的條約起草者的努力會(huì)不會(huì)象傳說(shuō)中的西西弗斯神一樣 永遠(yuǎn)得不到應(yīng)有的回報(bào)。歐洲人在締結(jié)跨境破產(chǎn)條約的道路上已經(jīng)走了四十余年，最終沒(méi)有實(shí)現(xiàn) 其統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的目標(biāo)，主要有以下幾方面原因

9、：第一，在歐洲大陸存在四個(gè)不 同的法系：普通法系、以法國(guó)為代表的大陸法系、以德國(guó)為代表的大陸法系及斯 堪的納維亞法系。受不同法系影響的國(guó)家，其民商法包括破產(chǎn)法在內(nèi)存在較大差 異。這就是我們上面講的缺乏法律的同源性與親緣性 ，破產(chǎn)法同質(zhì)性不強(qiáng)，從而導(dǎo) 致在破產(chǎn)判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行方面很難達(dá)成多邊協(xié)議。第二，破產(chǎn)是一個(gè)比較 特殊的領(lǐng)域,破產(chǎn)法不是單純的法律問(wèn)題，它牽扯本國(guó)重大的經(jīng)濟(jì)利益、政策目標(biāo) 甚至染有很強(qiáng)的政治色彩。因此大多數(shù)國(guó)家對(duì)于有關(guān)破產(chǎn)的多邊公約多采取觀望 態(tài)度。第三，從條約方式本身來(lái)看，條約的生效受到締約國(guó)制約力較大。例如，歐 洲的很多評(píng)論家非?？春?995年的歐共體國(guó)際破產(chǎn)公約，認(rèn)為

10、其生效指日可待， 而實(shí)際的結(jié)果是僅僅一個(gè)“瘋牛病”糾紛的誘因使英國(guó)沒(méi)有按期簽署，葬送了四十余年的立法成果。這是否暗示條約方式本身與法律統(tǒng)一化目標(biāo)存在某種程度的 不協(xié)調(diào),本文將在后面深入探討這一問(wèn)題。基于這種分析，全球范圍的跨境破產(chǎn)法 律統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)效果甚微就不足為奇了。二、示范法在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化中的應(yīng)用（一）示范法在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化中的應(yīng)用條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法陷入困境，人們開(kāi)始嘗試新的法律統(tǒng)一化方 式。20世紀(jì)80年代以后,示范法一一這一新的角色登上跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的歷通過(guò)示范法統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的最早實(shí)踐者是Committee J。在破產(chǎn)域外效力之爭(zhēng)風(fēng)起云涌、很多國(guó)家在實(shí)踐中還固執(zhí)的堅(jiān)持破產(chǎn)屬

11、地主義的背景 下Committee J大膽提出了跨境破產(chǎn)問(wèn)題的解決離開(kāi)對(duì)普及主義的基本認(rèn)同是 不可行的主導(dǎo)思想，并在此基礎(chǔ)上勾畫(huà)了一個(gè)在全球范圍內(nèi)互惠合作的理想圖 景。然而,通過(guò)何種路徑實(shí)現(xiàn)這一理想圖景，即如何選擇統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的方式成 為困惑Committee J的另一個(gè)核心問(wèn)題。經(jīng)過(guò)多次討論，它認(rèn)為，由政府出面談判 起草與通過(guò)一個(gè)跨境破產(chǎn)條約是一個(gè)漫長(zhǎng)并且成功希望并不大的路徑，歷史上除了少數(shù)幾個(gè)例外，通過(guò)條約方式進(jìn)行跨境破產(chǎn)合作的努力都以失敗告終。因 此Committee J最終選擇了示范法。在這種背景下,1988年國(guó)際破產(chǎn)合作示范法正式出臺(tái)另一個(gè)實(shí)踐者是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì) （UNCI

12、TRAL。UNCITRALS分意 識(shí)到在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)行立法統(tǒng)一的艱巨性，它認(rèn)為跨境破產(chǎn)法的統(tǒng)一化應(yīng)該采 取漸進(jìn)的、實(shí)用主義的方法,而不應(yīng)走得太快、走得太遠(yuǎn)。1997年5月30 日,UNCITRAL出臺(tái)了跨境破產(chǎn)示范法。從內(nèi)容上看,它是一個(gè)溫和派和實(shí)用派。 它在激進(jìn)的普及主義與保守的屬地主義之間選擇了一條折衷之路，主張以一個(gè)主 要的破產(chǎn)程序?yàn)橹行模o之若干非主要程序處理跨境破產(chǎn)案件，同時(shí)也兼顧實(shí)施 國(guó)的本土利益，允許本地程序的啟動(dòng)，并強(qiáng)調(diào)這些程序之間最大限度的合作，以此 調(diào)和屬地主義與普及主義的內(nèi)在沖突。與“溫和、現(xiàn)實(shí)”的內(nèi)容相匹配，在法律統(tǒng)一化的方式上，它又明智的放棄了通過(guò)締結(jié)條約使其立法文

13、件即刻產(chǎn)生法律效 力，而是選擇了漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一化目標(biāo)的“示范法”路徑。也許正是這些充滿 靈活性、實(shí)用性的特點(diǎn)決定了聯(lián)合國(guó)跨境破產(chǎn)示范法在迷霧繚繞的跨境破產(chǎn) 法律統(tǒng)一化之路上點(diǎn)燃一絲光亮。這一點(diǎn)可以從下文對(duì)示范法實(shí)施效果的考察中 得到證明。（二）示范法統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的效果我們先來(lái)看一下 Committee J的國(guó)際破產(chǎn)合作示范法（MIICA）的實(shí)施效 果。MIICA倡導(dǎo)跨境破產(chǎn)合作精神，推崇普及主義的終極目標(biāo)，是符合歷史潮流與 當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)背景的。不過(guò)遺憾的是，由于內(nèi)容上的超前性與簡(jiǎn)單化，它并沒(méi)有得到 各國(guó)立法部門的青睞（）。有人據(jù)此否定示范法在法律統(tǒng)一化中的價(jià)值 ，這種觀點(diǎn) 是值得商榷的。這是

14、因?yàn)?，示范法是否發(fā)揮其統(tǒng)一法律的功能，除了采納國(guó)數(shù)量的 評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)以外，還應(yīng)該從以下幾個(gè)方面做出判斷：第一，它是否反映了國(guó)際或國(guó)內(nèi) 的立法方向，成為立法、司法實(shí)踐的重要參照系。其二,它是否引起諸多國(guó)家的關(guān) 注與參與,推動(dòng)各國(guó)在相關(guān)領(lǐng)域法律認(rèn)識(shí)上的統(tǒng)一一 ,為進(jìn)一步的法律統(tǒng)一化奠定 了良好的基礎(chǔ)。第三,在示范法制訂過(guò)程及完成之際，是否引起國(guó)際社會(huì)對(duì)該領(lǐng)域 的關(guān)注并引發(fā)相關(guān)研究的熱潮，在促進(jìn)法學(xué)學(xué)術(shù)交流的同時(shí)也促進(jìn)了各國(guó)法律規(guī) 范的趨同。（11）如果從這些角度分析,我們就可以發(fā)現(xiàn)MIICA在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一 化中起到的積極作用：雖然其內(nèi)容本身并沒(méi)有被多少國(guó)家采納，但我們不能否認(rèn) 它所倡導(dǎo)的跨境破產(chǎn)合作

15、理念已經(jīng)深入人心并為日后的立法奠定了觀念上的重 要基礎(chǔ);我們不能否認(rèn)這種合作精神在實(shí)踐中漸漸為各國(guó)所采納。國(guó)際律師協(xié)會(huì) 商法部1995年的跨境破產(chǎn)協(xié)定（該協(xié)定延續(xù)了 MIICA倡導(dǎo)的合作與協(xié)調(diào)的精神與 內(nèi)容）在通過(guò)的當(dāng)年就成功地在永新飲料公司破產(chǎn)重組案中實(shí)現(xiàn)了美國(guó)和加拿大 之間的合作，就是MIICA倡導(dǎo)的合作精神在實(shí)踐中發(fā)揮效力的典型例證；我們也 不能否認(rèn)自MIICA出臺(tái)之后，國(guó)際社會(huì)立法、司法及學(xué)術(shù)界開(kāi)始廣泛關(guān)注跨境破 產(chǎn)合作問(wèn)題，它掀起了一股“合作”潮，學(xué)術(shù)思潮與立法、司法實(shí)踐交相呼應(yīng)，推動(dòng)了國(guó)家之間在跨境破產(chǎn)案件中的合作。從某種意義上講，MIICA孕育了跨境破產(chǎn)的合作精神，這就是它在法律

16、統(tǒng)一化中最重大的價(jià)值。相形之下，聯(lián)合國(guó)跨境破產(chǎn)示范法的實(shí)施效果似乎更加鼓舞人心。根據(jù) 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的統(tǒng)計(jì),到目前為止,已經(jīng)有10個(gè)國(guó)家采納示范法，(12) 尤其美國(guó)于20XX年正式采納示范法作為第15章(輔助程序與其他跨境破產(chǎn)程序) 寫(xiě)入美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法的舉措將對(duì)跨境破產(chǎn)示范法的推廣產(chǎn)生不可估量的推動(dòng)作 用,這可能會(huì)改變?nèi)藗儗?duì)示范法功能的懷疑態(tài)度。此外,還有一些國(guó)家已經(jīng)表現(xiàn)出對(duì)示范法的濃厚興趣甚至采納的意向，如新西蘭、澳大利亞、加拿大、阿根廷、 拉脫維亞及亞洲的印度等,(13)示范法的適用范圍大有擴(kuò)張之勢(shì)。但是,正如我們 不能消極的對(duì)待MIICA在跨境破產(chǎn)法律統(tǒng)一化中的功效一樣，我們也

17、不能盲目夸 大聯(lián)合國(guó)跨境破產(chǎn)示范法統(tǒng)一各國(guó)跨境破產(chǎn)法的功能。在聯(lián)合國(guó)列舉的10個(gè)采納國(guó)中，對(duì)示范法的適用程度是不同的。此時(shí)， 我們有必要提及日本。日本在 21世紀(jì)初對(duì)本國(guó)的跨境破產(chǎn)法進(jìn)行了大刀闊斧的 改革,立法傾向由嚴(yán)格堅(jiān)持破產(chǎn)屬地主義轉(zhuǎn)向破產(chǎn)普及主義。接受示范法的基本 內(nèi)容對(duì)日本來(lái)說(shuō)確實(shí)是一個(gè)巨大的飛躍，尤其值得一提的是具有強(qiáng)烈屬地主義傳 統(tǒng)的日本在轉(zhuǎn)向普及主義實(shí)踐的改革中與示范法站在同一立場(chǎng)，果敢地放棄了互惠的要求。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為日本也屬于完全適用示范法的國(guó)家之列 ，聯(lián)合國(guó)國(guó)際 貿(mào)易法委員會(huì)也將日本列入采納國(guó)。但仔細(xì)分析日本新破產(chǎn)法改革，可以發(fā)現(xiàn)雖然日本法在結(jié)構(gòu)及許多條款上與示范法一致，

18、但兩者之間仍存在一些重要的差異， 主要體現(xiàn)在兩個(gè)問(wèn)題上：一是在承認(rèn)與協(xié)助外國(guó)破產(chǎn)程序問(wèn)題上，日本法沒(méi)有接 受示范法對(duì)主程序承認(rèn)的自動(dòng)效力的規(guī)定；二是在平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問(wèn)題上規(guī) 定，如果外國(guó)程序與本國(guó)程序同時(shí)存在，要么拒絕承認(rèn)外國(guó)破產(chǎn)程序的申請(qǐng)，要么 放棄本國(guó)破產(chǎn)程序。這種差異是實(shí)質(zhì)性的，正如日本學(xué)界所言，日本的跨境破產(chǎn)法 改革主要依據(jù)和采納示范法的規(guī)則，而非與示范法的規(guī)定完全一致。(14)因此， 不能想當(dāng)然地認(rèn)為日本完全采納了示范法。日本的例子提醒我們，檢驗(yàn)示范法在法律統(tǒng)一化方面的效果，不應(yīng)僅局 限于統(tǒng)計(jì)有多少國(guó)家決定采納示范法，還需要考察它們?cè)诙啻蟪潭壬喜杉{了示范 法的內(nèi)容。事實(shí)情況是：雖

19、然有部分國(guó)家全面采納了聯(lián)合國(guó)的跨境破產(chǎn)示范法，但還有一些國(guó)家只是部分接受其條款，在某些實(shí)質(zhì)性問(wèn)題上與其存在差異。對(duì)于 各國(guó)采納的程度，示范法是無(wú)法控制的，這就是示范法在“國(guó)際法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一 方面”的一個(gè)致命的弱點(diǎn)。但是通過(guò)條約方式在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的道 路目前近乎走到絕境，這說(shuō)明目標(biāo)的艱巨性。我們現(xiàn)在能做的是在通向一個(gè)統(tǒng)一 的、具有實(shí)用價(jià)值的跨境破產(chǎn)規(guī)則的艱難旅程中邁出基礎(chǔ)性的一步。從這一角度講，示范法希望更多的國(guó)家在不同程度上將其納入國(guó)內(nèi)體系，以自身的實(shí)踐消除那些對(duì)示范法持懷疑態(tài)度國(guó)家的疑慮，需要一些國(guó)家敢于“試法”。即使它們對(duì) 示范法作出改動(dòng)，仍表明已經(jīng)接受其合作觀念甚至主體結(jié)構(gòu)及

20、主要內(nèi)容，這是一個(gè)積極的信號(hào)?？磥?lái)，對(duì)示范法在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化中的功能和效果應(yīng)該辯證對(duì) 待與全面分析。三、超國(guó)家法方式的運(yùn)作：以歐盟跨境破產(chǎn)法的統(tǒng)一化為例(一) 超國(guó)家法：歐盟國(guó)際私法統(tǒng)一化方式的新突破超國(guó)家法是伴隨歐盟及歐盟法的演進(jìn)而衍生的一個(gè)法律用語(yǔ)，它是歐盟法中表現(xiàn)的超國(guó)家性在法律概念上的反映。 盡管我們不能武斷地將歐盟法等同于 超國(guó)家法，(15)但不可否認(rèn)的是歐盟法中確實(shí)有相當(dāng)一部分，尤其在各成員國(guó)具有共同市場(chǎng)領(lǐng)域的立法具有超越民族國(guó)家的性質(zhì)，它既不同于國(guó)內(nèi)法，也不是一般意義上的國(guó)際法，而是一種具有超國(guó)家性質(zhì)的共同體法，或稱超國(guó)家法。它具有 三方面典型特征:(1)超國(guó)家法的產(chǎn)生基于成員

21、國(guó)向某一具有超國(guó)家的機(jī)制讓渡 立法主權(quán);(2)法律的制定是具有統(tǒng)一立法權(quán)的機(jī)構(gòu)依照其自身的立法程序的獨(dú) 立立法過(guò)程；(3)從效力角度講，它無(wú)需成員國(guó)批準(zhǔn)，直接在成員國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生強(qiáng)制 性的約束力。在阿姆斯特丹條約生效之前，歐盟統(tǒng)一國(guó)際私法工作被納入到第三 支柱“內(nèi)務(wù)司法合作”之中，對(duì)此,歐盟理事會(huì)沒(méi)有統(tǒng)一立法權(quán)，主要由成員國(guó)通 過(guò)談判締結(jié)條約的方式進(jìn)行。1997年10月,歐盟各國(guó)簽署了阿姆斯特丹條約， 其中最卓越的成果是將原屬“第三支柱”的民事司法合作轉(zhuǎn)為“第一支柱”即“歐洲共同體”管轄的事項(xiàng)，歐盟理事會(huì)有權(quán)在該領(lǐng)域采取直接措施，采用“規(guī) 則”、“決定”或“指令”的形式進(jìn)行統(tǒng)一立法，并直接在成員國(guó)

22、境內(nèi)發(fā)生效力， 而不再需要通過(guò)成員國(guó)之間通過(guò)條約方式開(kāi)展統(tǒng)一國(guó)際私法運(yùn)動(dòng)。 這不能不說(shuō)是 歐盟國(guó)際私法統(tǒng)一化進(jìn)程中一個(gè)具有里程碑意義的新突破。阿姆斯特丹條約的生效標(biāo)志著歐盟國(guó)際私法統(tǒng)一化進(jìn)程邁進(jìn)了一個(gè) 新的階段，超國(guó)家法的方式步入國(guó)際私法統(tǒng)一化的舞臺(tái)，并發(fā)揮出重要的作用。在 “阿約”生效之后短短兩年間，已經(jīng)成功地將過(guò)去雖已簽署但一直不能生效的多 項(xiàng)國(guó)際私法公約轉(zhuǎn)化為歐盟規(guī)則從而產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的效力，其中就包括1995年的歐共體國(guó)際破產(chǎn)公約。(二) 歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則：以超國(guó)家法方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的成功范 例20XX年5月31日，歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(Regulation on In solve ncy P

23、roceedings,以下簡(jiǎn)稱“規(guī)則”)生效，它在內(nèi)容上與1995年歐共體國(guó)際 破產(chǎn)公約基本相同，只是借助歐盟理事會(huì)的統(tǒng)一立法權(quán)實(shí)現(xiàn)了跨境破產(chǎn)區(qū)域合 作統(tǒng)一立法從設(shè)想到實(shí)踐的飛躍。這是歐盟跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化歷程中一個(gè)具有歷史性意義的事件。規(guī)則借助超國(guó)家法的形式幫助歐盟擺脫了條約路徑統(tǒng)一跨 境破產(chǎn)法的困境。在規(guī)則生效的第一年就有20多例案件據(jù)此做出判決。（16） 一個(gè)久未生效的公約終于以另一種立法形式在跨境破產(chǎn)司法實(shí)踐中發(fā)揮出積極 的作用。規(guī)則的積極作用不僅于此，它還對(duì)成員國(guó)的跨境破產(chǎn)立法產(chǎn)生重要影 響。歐洲學(xué)者將規(guī)則生效后的幾年稱為跨境破產(chǎn)法的成果年，諸如奧地利、波蘭、德國(guó)、西班牙等歐盟成員國(guó)紛

24、紛對(duì)其國(guó)內(nèi)的跨境破產(chǎn)法進(jìn)行立法或修改，而這些立法活動(dòng)都在不同程度上受到 規(guī)則的影響。（17）可以說(shuō)，規(guī)則以” 超國(guó)家法”的立法形式取代條約方式在歐盟境內(nèi)已經(jīng)取得了統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的 成功,為在區(qū)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)跨境破產(chǎn)合作提供了一個(gè)實(shí)際的、而不是停留在理論與構(gòu) 想之上的范式。并且，它正在而且也將會(huì)繼續(xù)對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法產(chǎn)生重要影響。盡管如此,我們并不能否認(rèn)規(guī)則在統(tǒng)一化過(guò)程中的局限性。根據(jù)規(guī) 則的規(guī)定，它僅適用于債務(wù)人主要利益中心位于歐盟境內(nèi)的債務(wù)人的破產(chǎn)程序，它所約束的也只是歐盟成員國(guó)。這就意味著，歐盟成員國(guó)與第三國(guó)之間以及歐盟 成員國(guó)之間部分的跨境破產(chǎn)案件（針對(duì)債務(wù)人主要利益中心不在歐盟境內(nèi)的情況 ）

25、的處理尚處于各國(guó)國(guó)內(nèi)法支配的零散狀態(tài)。 規(guī)則適用范圍的有限性是它最大 的問(wèn)題。四、跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化方式的比較與選擇反思跨境破產(chǎn)法近百余年的統(tǒng)一化歷程，條約這種傳統(tǒng)的國(guó)際私法統(tǒng)一 化方式在這一領(lǐng)域?qū)覍沂艽?，收效微薄。我們需要思考：是條約方式本身與法律統(tǒng) 一化的目標(biāo)存在某些不協(xié)之音，還是由于跨境破產(chǎn)領(lǐng)域特殊的復(fù)雜性所致 ，或者 是兩種原因的并合。20世紀(jì)后期至21世紀(jì)初,在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的進(jìn)程中又 出現(xiàn)了兩種法律統(tǒng)一化方式一一示范法與超國(guó)家法的實(shí)踐，它們?cè)谝欢ǔ潭壬蠑[脫了條約方式的困境，但同時(shí)也暴露出各自的局限性。我們有必要進(jìn)一步追問(wèn)，到底哪種方式是完成跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化任務(wù)的最適宜的路徑：是條約

26、路徑，還是示范法路徑，抑或是超國(guó)家法路徑？還是第四條道路。下文擬在對(duì)上述三種法律統(tǒng) 一化方式進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合跨境破產(chǎn)法的特點(diǎn)選擇其統(tǒng)一化進(jìn)程的前 方之路。（一）條約方式與示范法方式的比較分析1. 條約的特征分析條約作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法統(tǒng)一化方式具有以下幾方面突出的特征：（1）條約的明確性。首先是內(nèi)容明確，統(tǒng)一國(guó)際私法的條約是以書(shū)面形式經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程 序形成的，從條約文本中可以確定統(tǒng)一后法律的內(nèi)容。 其次是范圍明確，即條約將 在哪些國(guó)家之間實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一在條約生效時(shí)也是可以初步確定的。最后是效力明 確,即任何成員方簽署或批準(zhǔn)條約就受其約束，必須履行條約義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從這一角度講

27、，條約方式可以在一定范圍內(nèi)切實(shí)的實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法統(tǒng) 一化的目標(biāo)。（2）條約的剛性。主要表現(xiàn)在締約國(guó)通常只能全面接受條約對(duì)它的 約束力,而不能只接受其中的一部分而拋棄其他部分；另外,在條約的生效與修改 方面程序嚴(yán)格、繁瑣,絕非易事。當(dāng)然,締約國(guó)可以采用保留的方式來(lái)克服條約的 “剛性”，但這種方式受到很大限制，尤其在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域通常禁止保留或只允 許個(gè)別保留情況。（3）條約受到締約國(guó)嚴(yán)密控制的特征。這一特征主要表現(xiàn)在兩 個(gè)方面：首先,條約的制定是各國(guó)利益與意見(jiàn)不斷碰撞與沖擊的結(jié)果，條約的談判通常是一個(gè)漫長(zhǎng)的討價(jià)還價(jià)與相互妥協(xié)的過(guò)程，其結(jié)果很可能偏離條約的初衷， 或者因無(wú)法協(xié)調(diào)一致而被迫放棄某些內(nèi)容從而

28、失去原本的完整性，甚至導(dǎo)致不了了之的結(jié)局。其次，從條約生效的角度分析，與國(guó)內(nèi)法不同，條約的制定與生效是 兩個(gè)割裂的環(huán)節(jié)，條約通過(guò)后，尚需一定數(shù)量的締約國(guó)簽署或批準(zhǔn)才能生效，這一 過(guò)程仍處于締約國(guó)嚴(yán)密控制之下，受到來(lái)自各國(guó)的法律及非法律因素的影響和制 約,一些歷經(jīng)艱難孕育的胚胎很可能于此終結(jié)生命 ，1995年歐共體國(guó)際破產(chǎn)公 約的“破產(chǎn)”就是這方面的例證。由此可知 ，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的談判與妥協(xié)而通過(guò)的 條約,在價(jià)值目標(biāo)上可能發(fā)生偏離，在內(nèi)容上也可能有失完整性，即便是這樣，它 們?nèi)杂锌赡芑诜N種原因無(wú)法發(fā)生效力。2. 示范法的特征分析示范法作為一種新興的法律統(tǒng)一化方式主要有以下特點(diǎn)：（1）開(kāi)放性與靈活性

29、。示范法的一個(gè)最基本的特征就是它對(duì)世界上所有的國(guó)家開(kāi)放，為各國(guó)國(guó)內(nèi)立法及修法提供“范本”。另一方面，它又給采納國(guó)自主決定的空間，允許其自 主決定是全部采納還是部分采納，也允許它們對(duì)示范法的內(nèi)容進(jìn)行修改。（2）目標(biāo) 實(shí)現(xiàn)的漸進(jìn)性。示范法并不追求法律統(tǒng)一化發(fā)生即刻的、現(xiàn)實(shí)的效力。它充分考慮到國(guó)際社會(huì)各種主體的差異性與多元化，承認(rèn)并正視各國(guó)法律傳統(tǒng)與文化的差 異及其難于調(diào)和性。它更多的立足于法的示范力而非強(qiáng)制力的追求，不是靠國(guó)家和社會(huì)的強(qiáng)制力量取得效力，而是靠其自身的說(shuō)服力為各國(guó)所接受（）。（3）內(nèi)容上 的先進(jìn)性。示范法的制定者多為在某一領(lǐng)域居于權(quán)威地位的組織或機(jī)構(gòu)，其成員也是該領(lǐng)域內(nèi)最具影響力的法

30、官、學(xué)者或者具有豐富經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐部門人員，這在一定程度上保證了示范法的質(zhì)量。此外，目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的漸進(jìn)性決定示范法不必為了 即刻發(fā)揮效力而向締約方作出妥協(xié)，它可以拋開(kāi)顧慮去考慮什么是解決問(wèn)題的最 優(yōu)途經(jīng),這在一定程度上保證了其內(nèi)容上的前瞻性與科學(xué)性。3. 條約與示范法在法律統(tǒng)一化功能上的比較根據(jù)上文對(duì)條約與示范法特征的分析，我們發(fā)現(xiàn)兩者好比性格對(duì)立又相 互互補(bǔ)的兩個(gè)個(gè)體。條約以法的確定性與安全性為基本價(jià)值目標(biāo)，它追求法律內(nèi)容及效力的確定性。條約需要經(jīng)過(guò)制定、簽署、批準(zhǔn)等嚴(yán)格的程序?qū)⒏鲊?guó)國(guó)內(nèi)法 統(tǒng)一起來(lái),任何國(guó)家一旦簽署就必須嚴(yán)格遵守其規(guī)定，履行國(guó)際義務(wù)，否則就要承 擔(dān)相應(yīng)的國(guó)際責(zé)任。如果欲對(duì)條約的內(nèi)容

31、進(jìn)行單方面更改，通常只能通過(guò)條約保 留制度，但實(shí)際上，條約的保留往往受到很大限制，尤其在商事、貿(mào)易法領(lǐng)域。條 約所追求的法律確定性與穩(wěn)定性的目標(biāo)近乎接近國(guó)內(nèi)法 ，但是又不具備國(guó)內(nèi)法中 存在的集中立法權(quán)，條約的制定與生效始終處于主權(quán)國(guó)家的控制之下。讓那些社 會(huì)政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律文化傳統(tǒng)存在諸多差異的主權(quán)國(guó)家在某一領(lǐng)域 達(dá)成共識(shí)并非易事，尤其涉及到像破產(chǎn)這樣關(guān)乎各國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)利益,法律制度差 異較大的領(lǐng)域,統(tǒng)一化的任務(wù)就更加艱巨。這很好地解釋了為什么以條約方式統(tǒng) 一跨境破產(chǎn)法僅在具有法律親緣性的國(guó)家間取得成功。 條約自身的特性決定了它 在法律靈活性與開(kāi)放性方面的缺失，表現(xiàn)出與法律統(tǒng)一化目

32、標(biāo)的某種不適應(yīng)。示 范法恰好在這方面展現(xiàn)出自身優(yōu)勢(shì)：它不以立即實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一化為追求目標(biāo)，各 國(guó)可以根據(jù)自身需要全部或部分采納示范法，也可以對(duì)示范法進(jìn)行修改，并無(wú)須 承擔(dān)國(guó)際責(zé)任，從而吸引更多的國(guó)家接受并采納示范法 ，漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一化 的目標(biāo)。示范法所閃現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)主義思想及其在法律統(tǒng)一過(guò)程中展現(xiàn)的實(shí)際功效得 到眾多的支持與肯定。正如德國(guó)著名法理學(xué)家茨威格特所言：任何一種旨在增強(qiáng) 法律協(xié)調(diào)的統(tǒng)一化模式都是值得歡迎的，但是從總的方面來(lái)看，最有前途的作法 還是在比較法的基礎(chǔ)上，通過(guò)精心制定示范法來(lái)完成法律統(tǒng)一的示范法方式 （）。 盡管如此，我們必須指出，示范法方式在法律統(tǒng)一化過(guò)程中發(fā)揮靈活性與開(kāi)放性

33、 優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，在一定程度上也減損了法律的統(tǒng)一功能，這一缺陷又恰好是條約方 式的優(yōu)勢(shì)所在。（二）超國(guó)家法方式的價(jià)值及其局限性一一與條約和示范法的比較條約方式與示范法方式在實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法統(tǒng)一化過(guò)程中盡管在價(jià)值目標(biāo)及具體特征上存在差異，但不可忽略它們的共性：一方面,它們?cè)谛再|(zhì)上都屬于多 邊協(xié)調(diào)的方法，其效力在不同程度上受到國(guó)家主權(quán)的制約；另一方面，由于國(guó)家主 權(quán)仍是世界范圍內(nèi)國(guó)際關(guān)系的基本要素，這在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)不會(huì)改變，因此,條約 與示范法仍是全球范圍內(nèi)法律統(tǒng)一化的重要工具。這兩方面的共性正應(yīng)對(duì)超國(guó)家法方式的價(jià)值與局限性?；谶@種考慮，本文沒(méi)有將這三種方式進(jìn)行循環(huán)比較， 而是采取將超國(guó)家法與條約及示范

34、法進(jìn)行一對(duì)二的比較方法。1.超國(guó)家法在法律統(tǒng)一效力方面的優(yōu)勢(shì)跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的歷史表明，多邊協(xié)調(diào)的方法在不同程度上處于國(guó)家 的控制之下，缺乏相對(duì)超越的主權(quán)，因此在法律統(tǒng)一的效率與效力上存在不足之 處。歐盟多年來(lái)以條約方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的失敗結(jié)局就是典型的例證。于是，在多邊協(xié)調(diào)體系的基礎(chǔ)上發(fā)展出了超國(guó)家法這種一體化安排。超國(guó)家法與其他兩種統(tǒng)一化方式相比最大的優(yōu)勢(shì)在于它可以在諸如歐盟這樣的一體化區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生一種類似于國(guó)內(nèi)法的效力。一方面，它無(wú)需如條約那樣必須經(jīng)過(guò)締約國(guó)的批準(zhǔn)才 能發(fā)生效力，更不象示范法那樣對(duì)各國(guó)缺乏強(qiáng)制約束力，可以說(shuō),超國(guó)家法的制定 與生效環(huán)節(jié)是彼此銜接的。另一方面，超國(guó)家法一旦制定

35、通過(guò)就會(huì)產(chǎn)生全面的約 束力，不允許條約中出現(xiàn)的保留，也不允許對(duì)其只作部分采納或者對(duì)法律文本進(jìn) 行修改與刪除。因此，超國(guó)家法讓我們看到了一個(gè)切實(shí)存在的法律統(tǒng)一化的狀態(tài)，它在國(guó)際私法統(tǒng)一化方面的確定性與可測(cè)性是其他兩種方式無(wú)法企及的。2.超國(guó)家法適用范圍的局限性超國(guó)家法在法律統(tǒng)一效力方面的優(yōu)勢(shì)實(shí)際上來(lái)源于各國(guó)的主權(quán)讓渡，即有關(guān)國(guó)家將某些領(lǐng)域的立法權(quán)放在一個(gè)共同的機(jī)制中行使，這顯然比多邊協(xié)調(diào)方式更符合效率原則，統(tǒng)一化的效果也更明顯。不過(guò)，需要注意的是，超國(guó)家法在法 律統(tǒng)一化方面的高效力是以適用范圍的局限性為代價(jià)的。就目前來(lái)看，它只在歐盟這一高度一體化的共同體內(nèi)發(fā)揮效用。一體化機(jī)制雖然是一種最有效率、

36、交易 成本最低的國(guó)際協(xié)商與談判機(jī)制，但它不是所有國(guó)家都愿意或者能夠選擇的戰(zhàn) 略。這是因?yàn)椋惑w化要比一般的政策協(xié)調(diào)更接近內(nèi)部化，所以只有外部性發(fā)展到 一定程度后，出于充分意識(shí)到某些政治、經(jīng)濟(jì)、安全問(wèn)題不能靠國(guó)家手段單獨(dú)解 決以及實(shí)現(xiàn)一些至關(guān)重要的國(guó)家利益的需要，有關(guān)國(guó)家才會(huì)下決心作出通過(guò)建立 共同機(jī)制并向它轉(zhuǎn)交相應(yīng)權(quán)力，以共同控制和解決外部性問(wèn)題的戰(zhàn)略選擇（）。它 們才會(huì)向某一個(gè)超國(guó)家的機(jī)制讓渡本國(guó)的政治、 經(jīng)濟(jì)及立法主權(quán)。從這一角度講， 超國(guó)家法的產(chǎn)生需要滿足嚴(yán)格的條件，因此，它的適用范圍在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)必然 受到限制。（三）前方之路跨境破產(chǎn)問(wèn)題最終解決的法律途徑是跨境破產(chǎn)法的統(tǒng)一化 ，對(duì)此人

37、們已 經(jīng)達(dá)成共識(shí)。幾百年來(lái),人們?cè)趯Ｗ⒂谕晟瓶缇称飘a(chǎn)法律統(tǒng)一化內(nèi)容的同時(shí)，也在 默默進(jìn)行法律統(tǒng)一化方式的探索與嘗試。作為傳統(tǒng)的統(tǒng)一國(guó)際私法的法律手段，條約方式運(yùn)用于跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一 化的歷史最長(zhǎng)，不過(guò)從統(tǒng)一的效果來(lái)看并不理想。大多數(shù)的跨境破產(chǎn)條約都是雙 邊條約,多邊條約的數(shù)量很少，并且存在于某些具有親緣關(guān)系的特定區(qū)域內(nèi)，即使 在歐共體,意圖通過(guò)并生效一個(gè)跨境破產(chǎn)公約也非常艱難,并最終以失敗告終。以 條約方式進(jìn)行全球范圍內(nèi)的法律統(tǒng)一化更是屢屢受挫，進(jìn)程非常緩慢。從條約的特征分析，這主要是由于條約本身對(duì)法律的確定性與安全性提出很高要求，但又缺乏集中立法權(quán)，其效力受到締約國(guó)的主權(quán)制約。而面對(duì)跨境破產(chǎn)這

38、種關(guān)乎各國(guó) 經(jīng)濟(jì)、社會(huì)利益,法律沖突又非常激烈并難于調(diào)和的領(lǐng)域,其產(chǎn)生統(tǒng)一效力的范圍 必然非常有限。條約方式在統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的道路上陷入窘境，迫使人們探索新的路徑。示范法在20世紀(jì)后期登上歷史舞臺(tái)。以示范法方式統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法主要有 兩個(gè)成果：一是國(guó)際律師協(xié)會(huì)Committee J起草的國(guó)際破產(chǎn)合作示范法，還有一個(gè) 就是在跨境破產(chǎn)法領(lǐng)域頗具影響力的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)的跨境破產(chǎn) 示范法。前者的意義在于將跨境破產(chǎn)合作理念深入人心 ，并為日后的法律統(tǒng)一化 奠定了觀念上的基礎(chǔ)，而后者則更為實(shí)際地實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的功能。到目 前為止，已有十個(gè)國(guó)家正式采納聯(lián)合國(guó)的跨境破產(chǎn)示范法 ，并且，還有一些

39、國(guó)家已 經(jīng)表示出接受示范法的立法意向，示范法統(tǒng)一效力還有進(jìn)一步擴(kuò)大之勢(shì)。尤其值 得一提的是，這些采納國(guó)及準(zhǔn)備接受示范法的國(guó)家不再局限于美洲與歐洲，還包括亞洲、非洲及大洋洲，這是迄今為止其他兩種統(tǒng)一方式?jīng)]有也很難達(dá)到的效果。 示范法在跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化過(guò)程中發(fā)揮的功效，一方面與其立法質(zhì)量有關(guān)，但主要還是由于它靈活、開(kāi)放的特性使然。不過(guò)，示范法的這種特性也導(dǎo)致了其內(nèi)容 并非被采納國(guó)完全接受，甚至在一些基本制度上發(fā)生變形，日本就是這方面的例 證。此時(shí),我們又會(huì)陷入困惑：條約方式在保證確定性與安全性的同時(shí)，缺失了法 律的靈活性與開(kāi)放性；而示范法追求靈活性與開(kāi)放性又必然以法律的確定性與安 全性的減損為代價(jià)

40、。這就是法律價(jià)值方面一對(duì)永恒的矛盾一種價(jià)值的追求往 往會(huì)以另一種價(jià)值的犧牲為代價(jià)。我們應(yīng)如何取舍？近年來(lái),我國(guó)學(xué)者提出解決這 種價(jià)值沖突的“補(bǔ)償有余原則”，即如果不得不因追求某種價(jià)值而在一定程度上 損害另一種價(jià)值時(shí)，要爭(zhēng)取得大于失（）。經(jīng)過(guò)利弊權(quán)衡的過(guò)程，本文認(rèn)為,在現(xiàn)階 段就實(shí)現(xiàn)全球范圍內(nèi)跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的目標(biāo)來(lái)看，示范法是更優(yōu)的路徑，盡管有些國(guó)家對(duì)示范法的內(nèi)容進(jìn)行刪改，但它畢竟能夠超越某些特定的地域，讓更多 的國(guó)家不斷地接受和采納，正在漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一化的目標(biāo)。但是,也不能回避示范 法在國(guó)際法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一方面的不確定性這一致命的弱點(diǎn)，因此,跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的最終實(shí)現(xiàn)還是需要通過(guò)條約途徑。21

41、世紀(jì)初，歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則的生效改變了歐洲跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化 失敗的命運(yùn)。它在內(nèi)容上承繼了 1995年歐共體國(guó)際破產(chǎn)公約，并以超國(guó)家法 的效力在歐盟境內(nèi)（丹麥除外）統(tǒng)一了跨境破產(chǎn)法。不過(guò),正如上文分析，超國(guó)家法 的產(chǎn)生需要滿足嚴(yán)格的條件，就目前來(lái)看，它的適用范圍非常有限。而超國(guó)家法方 式適用范圍的局限性決定了它在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)不能單獨(dú)擔(dān)當(dāng)起全球范圍內(nèi)跨境 破產(chǎn)法律統(tǒng)一化的重任?？缇称飘a(chǎn)法統(tǒng)一化應(yīng)該采取何種方式 ，基于上述分析，本文做出這樣的 總結(jié)：條約方式受其自身特點(diǎn)所限，目前只在法律同源性及同質(zhì)性非常強(qiáng)的具有 親緣關(guān)系的國(guó)家之間產(chǎn)生統(tǒng)一效果。示范法以其靈活性與開(kāi)放性在一定程度上彌 補(bǔ)了條約方式的缺

42、陷，間接地起到了法律統(tǒng)一化的積極效果，在目前情況下比較 適于跨境破產(chǎn)這種新興的、利益沖突難于調(diào)和的法律領(lǐng)域,就全球范圍的統(tǒng)一化而言,在現(xiàn)階段是相對(duì)最優(yōu)的方法；但其統(tǒng)一結(jié)果的不確定性又決定了它不能最 終完成跨境破產(chǎn)法全球范圍內(nèi)統(tǒng)一化的任務(wù)，真正意義上的跨境破產(chǎn)法統(tǒng)一化的 目標(biāo)最終仍需要通過(guò)締結(jié)國(guó)際公約的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。超國(guó)家法基于國(guó)家主權(quán)的讓渡在統(tǒng)一效力方面的優(yōu)勢(shì)是其他兩種路徑無(wú)法企及的，它對(duì)其內(nèi)部成員國(guó)及其他區(qū)域產(chǎn)生了積極的引導(dǎo)與示范作用，但其適用的條件苛刻，也只能在特定區(qū)域或領(lǐng) 域內(nèi)發(fā)揮效力。所以說(shuō),每一種方式在特定時(shí)間與空間范圍內(nèi)都有其價(jià)值，也同時(shí) 暴露出各自的局限性。對(duì)于像跨境破產(chǎn)這樣存在強(qiáng)

43、烈的法律沖突、文化沖突、公共政策沖突的領(lǐng)域,其法律的統(tǒng)一化需要一種合力共同完成，任何一種方法、一種 模式的普適主義是不足取的?？梢钥隙ǎ山y(tǒng)一化方式的多元化特點(diǎn)并非只局 限于跨境破產(chǎn)領(lǐng)域,它作為立法民主化與科學(xué)化的外在表現(xiàn)將具有更廣闊的發(fā)展 空間。收稿日期:20XX-03-10注釋： 在經(jīng)濟(jì)與對(duì)外貿(mào)易非常發(fā)達(dá)的意大利城市維羅納與坦恩特之間（1204年）及維羅納與威尼斯之間（1306年）已經(jīng)就相互承認(rèn)與協(xié)助對(duì)方破產(chǎn)程序的效 力締結(jié) 了雙邊協(xié)議。參見(jiàn) Lan F. Fletcher,In solve ncyIn PrivateInternationalLaw: Nationaland Inter

44、national Approaches, Oxford:Clare ndon Press,1999. 1889年3月12日,在蒙特維地亞召開(kāi)的第一屆拉美國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)了關(guān)于國(guó)際商法的條約，其中第10章（第35至第48條）規(guī)定了跨境破產(chǎn)的有 關(guān)內(nèi)容。1889年至1903年，阿根廷、玻利維亞、秘魯、烏拉圭相繼批準(zhǔn)該條約,哥倫比亞也于1930年加入。1940年3月19日,在第二屆拉美國(guó)際私法會(huì)議上, 烏拉圭、巴西、哥倫比亞、玻利維亞、阿根廷、秘魯、巴拉圭七國(guó)簽訂了關(guān)于陸上商法的國(guó)際條約，其中第8章（第45至第53條）就破產(chǎn)問(wèn)題做出規(guī)定。 1928年2月20日,在古巴的哈瓦那召開(kāi)的第六屆泛美會(huì)議上締

45、結(jié)簽署 了一個(gè)比較全面的國(guó)際私法公約,該條約第9章（第414條至第422條）關(guān)涉跨境 破產(chǎn)問(wèn)題。哈瓦那會(huì)議幾乎吸引所有美洲國(guó)家的參加，包括美國(guó)在內(nèi)的21個(gè)國(guó)家 派代表出席,最終經(jīng)15個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)，該公約于1928年11月25日正式生效。 伊斯坦布爾公約1990年開(kāi)放簽署，到目前為止，只有7個(gè)國(guó)家簽字, 但沒(méi)有一個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)，由于該條約要求至少三個(gè)成員國(guó)批準(zhǔn)才能生效 ，因此它最 終沒(méi)有生效。 Paul J. Omar, Gen esis of the Europea n In itiativein In solve ncylaw, INSOL Intern ati onalIn solve ncy

46、Review,Win ter20XX,volume12,issue3,P161. 早在其成立的第二年，它就起草了一個(gè)關(guān)于國(guó)際破產(chǎn)關(guān)系的一般規(guī)定，并在第二屆會(huì)議上將破產(chǎn)問(wèn)題列入議題。在第三屆會(huì)議上，海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)繼續(xù)對(duì)破產(chǎn)問(wèn)題進(jìn)行討論，并擬定國(guó)際破產(chǎn)草案文本(1900年文本)。此后的第 四屆會(huì)議又進(jìn)一步提出了 1904年草案文本。一戰(zhàn)期間，海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)中斷 了統(tǒng)一國(guó)際私法的活動(dòng)，但在戰(zhàn)后的第一次會(huì)議，即1925年第五屆會(huì)議上就將制 定有關(guān)破產(chǎn)的公約草案列為會(huì)議重要事項(xiàng)。繼1925年草案之后,1928年第六屆會(huì)議又通過(guò)了海牙國(guó)際破產(chǎn)公約。之后的第九屆、第十五屆會(huì)議也都對(duì)跨境 破產(chǎn)問(wèn)題給予關(guān)注并進(jìn)行廣泛的討論。 Paul J. Omar, Gen esis of the Europea n In itiative in In solve ncy law, INSOL In ternatio nal In solve ncy Review,Wi nter20XX,volume12, issue3,P169. Committee J隸屬于國(guó)際律師協(xié)會(huì)(IBA)商法部的破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利 委員會(huì),是研究破產(chǎn)法歷史最長(zhǎng)的國(guó)際民間組織 ,它的成員主要是富有經(jīng)驗(yàn)的律 師、會(huì)計(jì)師、破產(chǎn)管理人及其他破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者。 Se